高雄高等行政法院判決
98年度訴更一字第18號民國99年8月10日辯論終結原 告 甲○○輔 佐 人 丙○○被 告 雲林縣政府代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求徵收補償事件，原告提起確認之訴，經本院95年度訴字第743號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第987號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文確認被告對原告新臺幣壹佰肆拾伍萬肆仟玖佰零伍元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告於民國74年間提供坐落雲林縣○○鎮○○○段229-1地號土地應有部分二分之一，設定本金最高限額新臺幣（下同）1,700,000元之抵押權與第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行)，80年間該土地分割增加同段212-25、212-26及212-27地號等3筆土地，分割後上揭抵押權同時存在分割後之4筆土地上，其中212-26地號（重測後為光明段637地號，下稱系爭土地）經被告於81年5月辦理徵收，而該筆土地及地上物之補償費，原告未依限前往領取，被告乃於82年2月9日將該補償費提存於臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）提存所（81年度存字第275號），惟因被告辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，致徵收補償費1,454,905元，在未獲抵押權人第一商業銀行同意之情形，由原告於87年12月8日向提存所領取。嗣抵押權人第一商業銀行以被告上開提存作業疏失為由，提出國家賠償之訴，經雲林地院92年國字第2號判決被告應賠償第一商業銀行1,454,900元及法定遲延利息確定。被告對該確定判決提起再審之訴，亦分別經雲林地院92年度國再字第1號判決及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）92年度上國易字第6號判決駁回。被告乃分別以92年11月7日府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字第9200121519號函文原告，繳回原領補償費，逾期移送強制執行等語。原告未予遵行，被告遂於92年12月24日移送法務部行政執行署嘉義行政執行處（下稱嘉義行政執行處）執行（93年度平罰執特專字第978號），該處乃通知原告繳還補償費，並於93年2月23日函請雲林地院民事執行處合併執行。原告聲明異議，經嘉義行政執行處認其無理由，乃加具意見轉呈法務部行政執行署決定異議駁回，原告遂提起本件確認行政訴訟，經本院95年度訴字第743號判決原告之訴駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院98年度判字第987號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張︰
（一）被告於91年9月4日收受第一商業銀行賠償請求書後，拒絕賠償，第一商業銀行提起國家賠償訴訟時，被告並未告知原告參加訴訟，案經臺南高分院92年度上國易字第6號判決，判決被告敗訴而確定，該判決不得拘束原告。被告敗訴主因係屬作業之過失，導致第一商業銀行主張在一般債權部分減少受償1,454,900元，捨棄行使原有抵押請求受償。一般債權，因為既無物之擔保亦無法定優先受償權，故一般債權，任何其他債權人均可參與分配。準此，被告81年4月14日府地權字第38139號公告徵收，並通知所有權人及副知債權人妥處。按國家賠償法第8條實體規定，請求權之時效期間，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。抵押權人第一商業銀行應自被告81年4月14日函知抵押權人備妥相關文件速領系爭補償費1,454,900元，為其請求權之始日。從而，被告在第一商業銀行遲至於91年9月3日依國家賠償法請求被告賠償時，按國家賠償法第8條規定，以罹於時效消滅為由，被告得在該訴訟中據此明確主張取得勝訴之判決，即不必賠償第一商業銀行，亦無造成今日系爭補償費所在。況且，第一商業銀行因徵收土地而喪失抵押權，其所受損失僅在土地徵收款抵押權部份，如土地徵收補償費提存清冊所示1,039,745元、不含未保存登記建物為409,910元，足證第一商業銀行受擔保部分僅於土地徵收款部分，其未保存登記建物未遭查扣前，抵押權人無權將一般債權據為己有，原告不需經第一商業銀行同意，自有權取回。被告對此權益竟未主張而生逾額賠償為409,910元之結果。而查系爭補償費1,454,905元，包含被徵收系爭212-26地號土地與其未保存登記地上物之補償費部分在內，二者係可分金錢之債，第一商業銀行設定本金最高限額抵押權之優先效力並不及於上開土地之地上物（簡易房舍、棚）部分，原告領取該建物部分補償費409,910元，依法無需取得第一商業銀行同意，此部分被告辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，並無不合。
（二）又按國家賠償法第2條第3項規定，當公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對該公務員有求償權，故國家責任採代位責任。①應於請求書加蓋收件章戳，記明收件日期、文號。②確認是否為賠償義務機關。③審視申請書是否符合法定程式。④確認有無國賠責任。⑤應國賠事件處理小組之通知參加國賠案件審議。⑥依國賠事件處理小組審議結果辦理後續事宜。⑦查明有無應行使求償權之應負責任之人。⑧對於是否行使求償權應依國賠事件處理小組之審議結果辦理後續事宜。⑨如請求權人提起訴訟，應告知就損害原因應負責任之人，得於該訴訟繫屬中參加訴訟。本件被告為賠償義務機關對之亦有求償權，其求償權係在主事之公務員，非原告。國家賠償法第2條第3項規定，行使求償權定有明文，如就損害賠償有應負責任之人時，賠償義務機關對之亦有求償權，依現行國家賠償法之國家賠償責任原則採代位責任理論，公務員違法責任採過失賠償主義，因公務員違法有責行為而生之國家賠償責任。按公務員的故意或過失行為：其要件有：一、行為人須為公務員。二、須為執行職務行使公權力之行為。三、須行為係屬不法。四、須行為人（即公務人員）有故意或過失。五、須人民之自由或權利受到侵害。六、人民所受之損害與行為人之故意或過失具有「因果關係」。依國家賠償法第2條第2項及第3項之規定，可知國家於履行對被害人賠償義務後，對應負責任之公務員自有求償。被告係因職司地政業務之承辦員於執行職務行使公權力時，明知徵收用地地價補償清冊登載抵押權人及債權額170萬元，竟於辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，顯現構成過失執行職務之要件則無疑義，蓋所謂過失執行職務，除了指明顯不作為之外，行政機關即使有為行為，但若該行為無法達到行政目的時（比例原則中之適當性原則），亦為過失執行職務。依據司法院釋字第469號解釋意旨，被告所為行政過失執行職務之要件則無疑義。由於本事件中，相關人員之違法情事非常明顯，倘若該管公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關於對第一商業銀行為賠償之後，即應對該管公務員行使求償權（國家賠償法第2條第3項）是因被告辦理提存時有重大過失而受敗訴判決，應由被告自負損害賠償責任，要不得因其敗訴，而將損害賠償責任轉嫁與原告。最高法院72年臺上字第704號判例：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與前開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。依上述意旨應負賠償義務之機關，對故意或重大過失之公務員，自得依國家賠償法第2條第3項規定，行使求償權，如就損害賠償有應負責任之人時，賠償義務機關對之亦有求償權，乃屬當然。
（三）另按法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守，人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等規定，關於行政處分之「信賴保護原則」相關規定之所設。被告92年11月7日府地權字第9207105480號函稱：經臺南高分院92年度上國易字第6號判決上訴駁回而判決為由辦理。被告依此92年11月7日府地權字第9207105480號函請原告繳回原領補償，揆其性質乃屬授益之行政處分。本件原行政處分既係被告單方之行政行為，縱有違誤，亦係被告之疏失，原告並無任何惡意或不法之行為。況且，惟徵收補償法則僅只於明確指出公告徵收時已設定抵押權於土地登記簿記載在案，其意旨係指實質審慎查核，避免被告發放補償費之行政作業疏失，非強制執行標的之依據，尚有地上物之未保存登記之建物，合計1,454,905元，原告因信賴該行政處分，業已於87年12月8日聲請領取完畢，其信賴自值得保護，應有信賴保護原則之適用，並無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，又對原告信賴利益保護之結果，未對造成公益之重大危害者，故被告92年11月7日府地權字第9207105480號函撤銷原處分，並再次檢送92年12月16日府地權字第9200121519號函，顯未考量原告之信賴利益，有違信賴保護原則。原告並無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。
（四）又被告主張係依土地法第228條及平均地權條例第10條規定，然查詢遍及法條並無可供為強制執行名義之依據，故被告不得以上開法令作為執行之名義，自難據以逕行直接強制處分。次按行政執行法第4條規定，行政執行由原處分機關或該管行政機關為之。但公法上金錢給付義務逾期不履行者，移送法務部行政執行署所屬行政執行處執行之。查對人民財產為強制執行，非有強制執行法第4條所列之執行名義，不得為之。行政機關係依法科處罰鍰之公文書，如法律定有送由法院強制執行或得移送法院辦理者，自得認為同法第4條第6款所規定之執行名義，否則不能逕據以為強制執行。本件係屬徵收補償費是否合法取得之爭執，並非誤發、溢發之徵收補償費。又非行政關係依法科處罰鍰之公文書，既無與行政執行法第2條所稱公法上金錢給付義務範疇。再者「對人民財產為強制執行，非有強制執行法第4條所列之執行名義，不得為之。行政關係依法科處罰鍰之公文書，如法律定有送由法院強制執行或得移送法院辦理者，自得認為同法第4條第6款所規定之執行名義，否則不能逕據以為強制執行。」本件徵收土地之機關發放補償金，係屬公法上金錢給付義務，惟既經提存所准予提存，指明補償金之應受人為私人名義，業經合法提領，其公法義務，即屬消滅，則不在公法上金錢給付義務，關於領取提存之爭執，既屬於私權之範疇，但得為確認之訴之標的，應以私法關係為限。
（五）次按被告主張公法上不當得利之返還，被告固得依行政訴訟法第8條第1項前段之規定，逕向高等行政法院提起一般給付之訴，請求償還，惟被告應向高等行政法院提起一般給付訴訟之必要提起給付之訴，然被告為行政機關係因行政行為過失導致國家賠償訴訟判賠償付為由，並於函請受領徵收補償金之原告繳回原徵收補償金之行政行為。然依照臺南高分院民事判決理由：「因上訴人作業上之過失，導致被上訴人在一般債權部分減少受償1,454,900元（1,819,900－36,500＝1,454,900），此即被上訴人之損害，另參酌訴外人甲○○除前述甲、丙、丁、戊之財產外，別無其他資產足以清償其負債，此亦兩造所共認之事實。是以，上訴人於系爭土地徵收補償金提存作業，未損及170萬元之抵押債權，容或屬實，但除抵押權170萬元所及之不動產外，債務人甲○○其他財產，仍為被上訴人一般債權之擔保，因上訴人之疏失，造成一般債權擔保之損害，已甚灼然，上訴人猶辯陳被上訴人未受實際損害云云，委不足取。」準此，既判力不及原告，且對駁回被告上訴而告確定，並基於確定判決而賠償給付第一商業銀行之損害，係本於確定判決認定其過失責任而為給付，殊非茲所謂「損害」可言，惟第一商業銀行請求國家賠償時，其抵押權尚未全部消滅，事實上增加擔保品虎新段385地號及建物部分，與其可供擔保土地之拍定受償價額，仍足以滿足其債權，事實對該筆共同擔保抵押債權並未受損，又請求時又逾額求償，復已罹消滅時效，被告未惟此事實上法律上主張，致遭敗訴之結果，益見被告所為之給付，亦非基於同一之原因事實關係，因此被告不得就國家賠償責任所為之給付，對原告主張不當得利。
（六）公法上不當得利最初亦自民法上之概念，現已成為行政法上之制度，此觀行政程序法第127條之規定自明。公法上之請求權多屬人民向國家或其他行政主體提出之權利主張，唯獨不當得利返還請求權通常係國家或行政主體向人民為請求，例如退休公務員溢領退休金，又如退休人員再任公職，依昔日之法規應返還已領取之退休給付，而均拒不返還之情形，既屬公法上之金錢給付，該管機關自應基於公法上不當得利之法理，提起一般給付訴訟。
（七）公法領域中發生漏洞，應否類推適用私法規定，學說上有所爭執，否定說：早期學者如Enno Becker、Otto Mayer均認為公法有漏洞不應適用民法，因二者之基本原理完全不同，不存在相似性，因此認為公法上不存在類推適用問題。肯定說：晚進學者多半基於公平考慮，認有公法漏洞而不加以填補者，將構成不公平之情形，於行政之效能亦有妨礙。故目前學說，傾向公法漏洞得以私法填補。公法之法律漏洞，如何類推適用私法？依司法院釋字第474號之見解，此時應優先適用性質相近之公法，於公法未有相關規定時，再行適用私法之規定。公法上不當得利之返還，乃公法上債之關係之一環，除前述依行政程序法第127條請求返還之不當得利得以行政處分主張外，僅得以行政訴訟法第8條之「一般給付之訴」主張之。惟被告主張該補償費應由第三人領取，既由被告代為償付該補償費後，原告應返還原設定應付之債務有償還之責云云。並逕自移送管轄之行政執行處行政執行，而無須提起本件一般給付之訴之必要」，被告未依行政訴訟法第8條之一般給付之訴為主張之實務見解，顯屬無據。
（八）公務員於執行公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，為國家賠償法第2條第2項定有明文。依提存法前揭規定，被告對於提存文書之對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件，負有審查之義務。如前所述，提存書依規定應將補償金於提存時，在提存通知書之「領取提存物對待給付條件」欄記載：「領款必須經抵押權人同意」等文字，而被告明知補償清冊登記有抵押權人為第一商業銀行，於提存系爭土地徵收補償費1,454,905元時，竟應注意而未注意而疏未為此記載，致該徵收補償費經原告無條件領取，被告有嚴重失誤，足證被告地政局所屬公務員對於本件徵收補償之發放審查，顯然未盡法令上之必要注意義務。被告審查人員於提存書內遺漏標明「應經抵押權人同意」，並無核對補償清冊之事實，明顯違法。被告人員未依法補償提存清冊所示審查，又未依法逐一進行核對勘驗程序，與所生疏未為此記載之結果，具有相當因果關係。又提存法之目的，在於維護公法上給付安全，尤其是保障人民財產，如果僅是形式審查，則審查形同虛設，無法達到法的目的。本件責任可歸責由承辦人員負責之意，被告承辦人員有過失，未達到注意義務之標準。易言之，是否具可歸責性須視其應負責任標準為何，若未達法律所要求之責任標準，應負過失之責，亦即可歸責被告所屬人員之事由。基此，因被告所屬人員作業上之過失，導致第一商業銀行在一般債權部分減少受償，屬審查之重大疏失。
（九）被告因國家賠償事件可否轉嫁為原告負擔之請求權，原告否認被告對其有公法上不當得利返還請求權，且對被告未取得執行名義，逕自移送行政執行處機關執強制之行為即有爭執。至於國家賠償請求之時效存否，上揭說明被告與第一商業銀行間之事實經過，獲得身為公務員執行公權力所做的行政處分等悠關人民權益，應謹慎處理，避免造成民眾損害。被告於81年9月15日確實行政作業疏失，即雲林地院81年度存字第275號提存時未設定領取條件（即領取應經抵押權人第一商業銀行同意），原告依通知領取事項向法院提存所合法領取徵收補償費，並無任何可歸責之事由，第一商業銀行據以國家賠償法相關規定向被告請求損害賠償判決確定，並已依判決內容償付完畢，既係因行政疏失之過失行為，當然可歸責於被告之事由，所付國家賠償法之損害賠償責任所為之給付，顯與原告受領徵收補償費，並非基於同一原因事實，領款其間更無相當因果關係可言。從而，被告仍認原告有不當得利，故被告所為請求，已逾行政程序法第121條第1項所規定之2年除斥期間，自不合法。原審判決未予糾正，亦有違誤等情。並聲明求為判決確認被告對原告1,454,905元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權不存在。
三、被告則以︰
（一）按原告溢領補償費移送行政執行事件，係依土地法第228條及平均地權條例第10條之規定，以公告之日土地登記所記載辦理徵收補償，應領補償費提存於雲林地方法院提存所，未經原設定抵押權人第一商業銀行之同意，即由原告甲○○全數領訖，核與土地法施行法第59條規定，被徵收土地應有之負擔應於發放補償金時代為補償，以其餘款交付被徵收土地所有權人之規定不符；被告92年11月7日府地權字第9207105480號函暨92年12月16日府地權字第9200121519號函請求返還原領補償費1,454,905元及其利息，及不履行則移送強制執行。被告經合法送達命原告繳還原領補償費之行政處分後，原告未遵期履行且未予理會，又怠於提起行政救濟程序，被告乃依行政執行法第4條暨第11條規定移送嘉義行政執行處執行。蓋因行政執行法第11條及第42條之規定，被告將本件移送嘉義行政執行處執行，於法並無不符。又依司法院釋字第423號解釋文首段略以：行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。
（二）被告將系爭補償費提存於雲林地院提存所（81年度存字第275號），其提存物之領取自應取得原設定抵押權人之同意，始符合土地法施行法第59條規定；依據行政程序法第127條規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分確認無效者亦同。」「前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」蓋受領補償費須以經抵押權人之同意並出具文書證明，始得合法受領，在原案通知領取補償費函內即有註明。又行政主體依職權更正錯誤之授益處分後，人民受領該給付之法律上原因即消滅，是以本件依行政程序法第101條之規定，自得以更正原處分為適法之行政處分方式，命原受領人返還原領補償費。原告於87年12月向提存所領取完畢，經第一商業銀行知悉並於91年9月向被告提出賠償之請求，經被告於91年拒絕賠償，經第一商業銀行向雲林地院提起訴訟請求償付，並經該院92年國字第2號判決、92年度國再字第1號判決暨臺南高分院92年度上國易字第6號判決內容，係確定之債務當時係存在，其領取全部補償費為無合法之原因，被告依上開行政法令請求返還原領補償費實為有理。被告於92年11月7日府地權字第9207105480號函請原告繳回原領補償費，其請求期限亦未逾民法不當得利之請求權期限。又抵押權因抵押物滅失而消滅，但因滅失得受之賠償金應按各抵押權人之次序分配之；民法第881條有明文規定，此為抵押權物上代位性，被徵收補償費仍為抵押權效力之所及。惟被告與第一商業銀行訴訟中，亦拒絕其賠償之訴求，而經臺南高分院民事判決，仍認該補償費應由第三人領取；被告既代為償付該補償費後，原告對原設定應負之債務有償還之責，則其領取補償費為無理由，應返還被告代位支付之該補償費額。
（三）又依據行政執行法第9條規定：義務人或利害關係人對執行命令、執行方法應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議；前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認為其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。本件於移送嘉義行政執行處執行後，原告於93年3月12日向該處提出異議，經該處認其為無理由，即加具意見轉陳法務部行政執行署審核，該署以93年度署聲議字第233號決定書，駁回異議在案。截至93年5月止已執行金額12,341元，遠低於原溢領補償費。
（四）被告依土地法第228條及平均地權條例第10條規定，辦理徵收補償作業，發放補償費係屬公法上之金錢給付義務；原告與被告因公法關係所發生之權利義務糾紛為行政事件；被告依行政執行法第4條、第11條規定移送行政執行，於法並無不合。又依據行政程序法第127條規定作成請求返還之處分，並依行政執行法第9條規定，由法務部行政執行署審核作成聲明異議之決定，即告確定，原告不得再依一般行政爭訟程序請求救濟等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查，本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳明在卷，並有徵收土地地價補償清冊、徵收購買虎尾都市計畫內公共設施批發市場用地土地地上物補償費清冊、系爭土地之土地登記簿、雲林地院提存所81年度存字第275號提存書、92年國字第2號判決、92年度國再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第6號判決、被告92年11月7日府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字第9200121519號函附於原處分卷可稽，洵堪認定。兩造爭點厥為確認被告對原告1,454,905元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權是否存在？茲分述如下：
（一）按最高行政法院98年度判字第987號發回意旨略謂：「惟查系爭補償費1,454,900元，包含被徵收系爭212-26地號土地及其未保存登記地上物（簡易房舍、棚）之補償費部分在內，二者係可分金錢之債，第一商業銀行設定本金最高限額抵押權之優先效力並不及於上開土地之地上物（簡易房舍、棚）部分，上訴人領取該建物部分補償費409,910元，依法無需取得第一商業銀行同意，此部分被上訴人辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記『領款時應取得他項權利人之同意』，並無不合。至系爭補償費如不足清償第一商業銀行抵押債權，不足部分，縱可對上訴人之地上物補償費求償，在該行對該地上物實施扣押前，尚不得禁止上訴人領取。上訴人執此主張此部分被上訴人對其無公法上不當得利返還請求權，尚非無據，應屬可採。又上訴人提起本件確認訴訟，不僅否認被上訴人對其有公法上不當得利返還請求權，且對被上訴人未取得執行名義逕對其移送行政執行為爭執。惟其訴之聲明，固有就否認公法上不當得利返還請求權部分為確認聲明，至於該部分聲明究係已涵蓋有無執行名義之爭執，抑或就有無執行名義爭執部分漏未聲明，原審未予調查並於判決理由論明，為判決不備理由，自亦有可議之處。」最高行政法院表示之法律意見，本院應予遵照。
（二）查本件原告訴之聲明之範圍，經本院於98年11月10日準備程序闡明「依照最高行政法院發回意旨闡明聲明是否另有撤銷執行程序之聲明，本件訴之聲明有無提債務人異議之訴」等語，原告輔佐人陳明：「訴之聲明僅就確定被告公法上不當得利返還請求權不存在及遲延利息不存在。如確認訴訟勝訴判決，執行程序自然撤銷，所以訴之聲明僅就確認公法上不當得利返還請求權不存在及遲延利息不存在」等語，有本院98年11月10日準備程序筆錄附卷可稽，足證原告原告提起本件確認之訴，僅為確認公法上不當得利返還請求權不存在及遲延利息不存在，原告並無提起債務人異議之訴，先予敘明。
（三）又按土地徵收條例第26條規定：「（第1項）直轄市或縣（市）主管機關應於國庫設立土地徵收補償費保管專戶，保管因受領遲延、拒絕受領或不能受領之補償費，不適用提存法之規定。直轄市或縣（市）主管機關應於本條例規定應發給補償費之期限屆滿次日起3個月內存入專戶保管，並通知應受補償人。自通知送達發生效力之日起，逾15年未領取之補償費，歸屬國庫。．．．（第3項）未受領之徵收補償費，依第1項規定繳存專戶保管時，視同補償完竣。（第4項）第1項未受領補償費保管辦法，由中央主管機關定之。（第5項）前4項規定，於本條例施行前未辦竣提存之未受領補償費，準用之。」；第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」；土地法施行法第59條規定：「被徵收土地應有之負擔，由該管直轄市或縣(市)地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。」；土地徵收法令補充規定第6點規定：「被徵收之土地設定有抵押權者，抵押權人提具債權憑證及他項權利證明書及設定契約書單獨申請領款時，地政機關得於土地登記簿所載抵押權擔保之債權數額範圍內代為清償。」本件係81年間公告徵收事件所生關於土地設定抵押權之補償費爭議，揆諸前揭土地徵收條例第60條，應依其公告徵收時所依據之法律規定繼續辦理，即依土地法第59條及土地徵收法令補充規定第6點之規定，參諸內政部90年8月15日（90）台內地字第9073536號函釋意旨：「關於被徵收之土地或建築改良物原設定之他項權利，其款額計算，如土地公告徵收，係在土地徵收條例公布施行前者，該管直轄市或縣（市）主管機關應依土地法施行法第59條及土地徵收法令補充規定第5點、第6點等相關規定辦理；如土地公告徵收，係在土地徵收條例公布施行後者，該管直轄市或縣（市）主管機關應依該條例第36條規定辦理，所有權人與他項權利人協議不成者，以土地或建築改良物所有權人名義，將徵收補償費存入專戶保管，並應於保管清冊記載他項權利情形，且通知所有權人及他項權利人。」亦持相同見解。準此，法律既規定「代為補償」，即明示土地上之負擔係由需地機關代土地所有權人為補償，土地所有權人並非直接受補償之權利人。
（四）本件原告於74年間提供系爭土地，設定本金最高限額1,700,000元之抵押權與第一商業銀行，嗣80年間該土地分割增加同段212-25、212-26及212-27地號等3筆土地，分割後上開抵押權同時存在上開4筆土地上，其中212-26地號（重測後為光明段637地號），經被告於81年5月辦理虎尾都市計畫批發市場工程而予以公告徵收，系爭212-26地號土地（重測後為光明段637地號）及地上物之補償費計1,454,905元因原告未依限前往領取，被告乃於82年2月9日將該補償費提存於雲林地院提存所(81年度存字第275號)，此為兩造所不爭。本件被告前向雲林地院提存所辦理系爭補償費之提存作業時，因疏未於提存書對待給付之標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，由原告於87年12月8日向提存所領取，嗣被告乃分別以92年11月7日府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字第9200121519號函請原告於1個月內繳回原領補償費，逾期移送強制執行等語。又被告依規定將補償費提存時，原應於提存通知書之「領取提存物對待給付條件」欄記載：「領款必須經抵押權人同意」等文字。然被告卻於提存系爭土地徵收補償費1,454,905元時，疏未為此記載，該徵收補償費嗣後仍被原告領取，致第一商業銀行之一般債權擔保落空，受有同額之損害嗣抵押權人第一商業銀行以被告上開提存作業疏失為由，提出國家賠償之訴，經雲林地院92年國字第2號判決確定，被告應賠償第一商業銀行1,454,950元及法定遲延利息。被告不服，雖提起再審之訴，惟仍遭敗訴之判決，固有雲林法院92年國字第2號判決、92年度國再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第6號判決附卷可佐。惟該案件係被告應賠償第一商業銀行1,454,950元及法定遲延利息，然被告對原告是否有系爭1,454,905元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權存在，仍應由本院另為判斷。
（五）經查，系爭補償費1,454,905元，包含被徵收系爭212-26地號土地（重測後為光明段637地號）及其未保存登記地上物（簡易房舍、棚）之補償費在內，二者係可分金錢之債，第一商業銀行設定本金最高限額抵押權之優先效力僅及於系爭212-26土地（重測後為光明段637地號）土地，並不及於上開土地之地上物（簡易房舍、棚）部分等情，有土地登記第二類謄本、雲林縣辦理虎尾鎮批發市場工程用地徵收土地補償費提存清冊附於本院原審卷（一）可稽。足證上開建物部分補償費409,910元並非第一商業銀行抵押權效力所及，則原告領取該建物部分補償費409,910元，原無須經第一商業銀行同意，此亦經最高行政法院判決98年度判字第987號判決在案。準此，被告辦理建物部分補償費409,910元提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，自無疏失，原告於87年12月8日向提存所領取系爭建物部分補償費409,910元，即無違誤。而系爭補償費如不足清償第一商業銀行抵押債權，不足部分，縱可對原告之地上物補償費求償，然在第一商業銀行對該地上物實施扣押前，尚不得禁止原告領取。則縱經雲林地院92年國字第2號判決、92年度國再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第6號判決被告應賠償第一商業銀行1,454,950元及法定遲延利息，然因原告領取該建物之補償費409,910元部分，業經最高行政法院判決98年度判字第987號判決認定，原告領取系爭建物之補償費無須取得第一商業銀行同意，此部分被告辦理提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，並無不合，原告領取亦非無憑，被告對建物部分之補償費即無公法上不當得利請求權。從而，原告主張被告對其領取爭建物部分補償費409,910元，無公法上不當得利返還請求權，應屬可採。
（六）次按土地法第43條及第228條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利．．．以公告之日土地登記簿所記載者為準。」本件被告所提系爭212-26地號土地（重測後為光明段637地號）之土地登記簿謄本記載權利人(設定抵押權人)：第一商業銀行，設定金額：本金最高限額170萬元等情，有土地登記簿謄本附於本院原審卷（一）第12頁。依前揭說明土地法施行法第59條規定：「被徵收土地應有之負擔，由該管直轄市或縣（市）地政機關於發給補償金時代為補償，並以其餘款交付被徵收土地之所有權人。」；土地徵收法令補充規定第6點規定：「被徵收之土地設定有抵押權者，抵押權人提具債權憑證及他項權利證明書及設定契約書單獨申請領款時，地政機關得於土地登記簿所載抵押權擔保之債權數額範圍內代為清償。」；本件徵收公告時有效之土地法第237條規定：「（第1項）市、縣地政機關發給補償地價及補償費，有左列情形之一時，得將款額提存之：一、應受補償人拒絕受領或不能受領者。二、應受補償人所在地不明者。（第2項）依前項第2款規定辦理提存時，應以土地登記簿記載之土地所有權人及他項權利人之姓名、住址為準。」是原告如欲請求被告發給屬於被告應代為補償他項權利人（本件為抵押權人）之該部分補償費時，即應證明土地登記簿謄本所為他項權利證明已經於公告當時消滅；或他項權利之權義雙方就此有所合意，始得為之。本件被告提出之前揭民事判決，係第一商業銀行向被告所提起之國家賠償之訴，該判決理由認定第一商業銀行對系爭土地具有抵押權之勝訴判決，此有該判決影本附於本院可據。足證系爭土地之原他項權利人（即抵押權人第一商業銀行）就補償金之受領亦有爭執。故原告無法證明系爭土地之他項權利之抵押權於徵收公告當時已不存在，或抵押權人同意原告領取被告應代為補償之系爭土地補償金，自無優先請求被告給付系爭土地補償金之權利。又本件依土地法施行法第59條及土地徵收法令補充規定第6點規定，被徵收土地應有之負擔，應由被告於發給系爭土地補償金時代為補償，並將餘款交付土地所有權人，即土地上之負擔係被告代土地所有權人為補償，原告土地所有權人並非直接受補償之權利人，原告土地所有權人該部分補償款並無受領之權利。故被告於81年5月辦理虎尾都市計畫批發市場工程，徵收系爭212-26地號土地（重測後為光明段637地號），未代原告將系爭土地之補償費補償予抵押權人，即有可議。被告辦理系爭土地補償費1,044,995元提存作業時，未於提存書對待給付標的欄內註記「領款時應取得他項權利人之同意」，由原告於87年12月8日向提存所領取，即有未合。
（七）再按公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所獲得給付之公法上權利，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況。又按抵押權因抵押物滅失而消滅，但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之，民法第881條亦有明文規定，此即所謂擔保物權之代物擔保性。本件原告前提供系爭土地設定本金限額最高抵押權予第一商業銀行，嗣該土地因被徵收而喪失所有權，惟被徵收土地之補償費仍為抵押權效力之所及。又被告依規定將補償費提存時，應於提存通知書之「領取提存物對待給付條件」欄記載：「領款必須經抵押權人同意」等文字。然被告卻於提存系爭土地之補償費1,044,995元時，疏未為此記載，該徵收補償費嗣後仍被原告領取，致第一商業銀行之一般債權擔保落空，受有同額之損害，乃向雲林地院提起國家損害賠償之訴訟，案經該院92年國字第2號判決被告應給付第一商業銀行1,454,900元及其法定遲延利息確定。被告不服，雖提起再審之訴，惟仍遭敗訴之判決，此分別經雲林地院92年國字第2號判決、92年度國再字第1號判決、臺南高分院92年度上國易字第6號判決附卷可佐。另被告於上開國家賠償案件遭敗訴判決後，業依判決內容悉數賠償予第一商業銀行，亦為兩造所不爭執，原告為借貸法律關係之最終應負責之人，被告賠償第一商業銀行損失，同時清償原告向債權人第一商業銀行之債務，則被告給付後，原告該部分之債務即歸消滅，其無庸再向第一商業銀行清償該部分所消滅之債務，原告即受有利益。此與被告所受之損失，兩者之間並有因果關係，則被告本諸公法上不當得利之法律關係向原告請求償還其給付系爭土地補償費1,044,995元及法定遲延利息，原非無據。然按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」行政程序法第131條定有明文。是自行政程序法修正施行後(90年1月1日)，適用本法第131條規定之5年請求權時效，適用本法第131條規定之5年請求權時效。本件被告於臺南高分院92年度上國易字第6號判決確定，被告賠償第一商業銀行系爭土地補償費1,044,995元後，被告始於92年11月7日府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字第9200121519號函請原告於1個月內繳回原領補償費，故被告自92年11月7日起即有對原告請求返還系爭土地補償費1,044,995元之請求權，該請求權係發生於行政程序法修正施行後，應適用行政程序法第131條規定之5年請求權時效。查被告於92年11月7日府地權字第9207105480號及92年12月6日府地權字第9200121519號函請原告於1個月內繳回原領補償費，原告未予理會，且未遵期履行，被告逕以移送嘉義行政執行處執行（93年度平罰執特專字第978號），然核該二函文僅催繳通知書之性質，僅係類似行政執行法第27條所規定行為不行為義務之直接與間接強制之「告誡」，猶如民法第129條第1項第1款規定之「請求」，純屬意思通知，非屬於下命行政處分之性質，即非屬行政執行法第11條第1項所規定本於法令所為之行政處分。再者，義務人本於法令之行政處分，負有公法上金錢給付義務，而其處分文書定有履行期間或有法定履行期間，或處分文書未定履行期間，經以書面限期催告履行者，逾期不履行，主管機關得移送行政執行處執行，亦係「依法令」規定，得以行政處分下命義務人履行上述公法上金錢給付義務，並經以行政處分下命為一定內容之給付者始足當之。若非可由行政機關「依法令」單方下命核定之金錢給付，即不符合上述逕行移送執行之要件。本件並無何法令規定得由被告以行政處分核定返還金額，則被告不得以行政處分實現其權利。被告92年11月7日府地權字第9207105480號、92年12月6日府地權字第9200121519號函及92年12月24日府地權字第9207105752號函移送嘉義執行處執行，即不得認合法中斷時效並使時效重新進行。又被告自92年11月7日對原告公法上不當得利返還請求權，自該時起即處於可行使之狀態，時效應予起算，至97年11月7日屆滿，惟被告未向原告提起給付訴訟，本件請求權時效應於97年11月7日屆滿，請求權時效已完成，該請求權利當然消滅。
五、綜上所述，本件原告確認被告對原告1,454,905元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權不存在中，被告對未保存登記地上物（簡易房舍、棚）之補償費409,910元部分無公法上不當得利返還請求權；至被告對系爭土地之補償費1,044,995元之公法上不當得利請求權時效已完成，公法上請求權當然消滅。原告訴請確認被告對原告1,454,905元及法定遲延利息之公法上不當得利返還請求權不存在，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 洪 美 智