高雄高等行政法院裁定
99年度停字第19號聲 請 人 陳志弘訴訟代理人 侯永福 律師相 對 人 高雄縣政府代 表 人 楊秋興 縣長訴訟代理人 柯尊仁 律師
參 加 人 棠宇建設有限公司代 表 人 黃暐倫訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師黃小舫 律師上列當事人間因建築執照事件，聲請人於提起行政訴訟後，聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文相對人以中華民國95年7月17日府建管字第0950134218號函核發予參加人之（95）高縣建造字第01510號建造執照行政處分，於本院96年度訴字第9號建築執照事件行政訴訟程序確定前，停止其效力之全部與執行。
聲請程序費用由相對人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略謂：
（一）「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」行政訴訟法第116條第2項前段定有明文。又依建築法第35條規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。
」及第59條第1項規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關因都市計畫或區域計畫之變更，對已領有執照尚未開工或正在施工中之建築物，如有妨礙變更後之都市計畫或區域計畫者，得令其停工，另依規定，辦理變更設計。」可見建築許可之合法性審查，應受都市計畫之限制，且都市計畫之使用管制，係採從新原則，此觀同法第3條規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。」可明。經查，本件澄清湖特定區都市計畫案之土地使用管制要點，自民國58年11月發布實施以來，歷經77年6月、83年8月、87年4月及95年7月之通盤檢討變更，茲為明其全貌，特將其有關住宅區之使用分區管制，扼要說明如下：（1）58年11月計畫說明：1.其中住宅區分為高、中、低密度住宅區。
各區之使用管制，以「列舉許可」之使用組別表明之；其「不相容者」均不在許可之列。2.依該計畫第2條規定：
第1組高密度住宅：容許6層以上高層公寓住宅；第2組中密度住宅：容許4至5層公寓住宅；第3組低密度住宅：容許①獨戶住宅、②雙併住宅、③3層以下連棟住宅、④招待所。3.從該計畫第3條規定可知：高密度住宅區之使用，可容許高、中、低密度住宅；中密度住宅區之使用，可容許中、低密度住宅；而低密度住宅區之使用，僅允許低密度住宅。換言之，低密度住宅區不得為中、高密度之使用。4.承前所述，於中密度住宅區，始得許可4層至5層「公寓住宅」；高密度住宅區始得許可6層以上高層「公寓住宅」；低密度住宅區，則「公寓住宅」不在許可之列。而所謂「公寓住宅」，係指含有2個以上住宅單位，具有共同基地及共用空間或設備之集合住宅；所謂「住宅單位」，係指專供1個家庭或1人以上而共同生活者使用，含有1個以上居室及非居室之建築物。此外，對於低密度住宅區所許可之「獨戶住宅」、「雙併住宅」及「連棟住宅」，於該計畫中亦已有分別定義。由此可見，公寓住宅並不在低密度住宅區許可之內。（2）77年6月計畫書：1.該計畫係沿續前述58年11月計畫之第一次通盤檢討所作之變更修正。2.依該計畫第3條規定，低密度住宅區許可之使用為：別墅型住宅；高中密度住宅區許可之使用為：①獨戶②雙併③連棟④公寓。3.從上述使用管制可知，須高中密度住宅區始許可興建「公寓」。（3）83年8月之土地使用管制要點專案通盤檢討說明書：1.該計畫案是延續58年11月、77年6月之計畫所作之修正。2.該修正案就使用之管制，將原條文第3條修改為第2條，至於低、中、高密度住宅區之使用管制內容，修正前第3條第1、2款與修正後第2條第1、2款之內容，並無變更。故依修正後第2條第2款，唯有在高中密度住宅區，才許可興建「公寓」。（4）87年4月第2次通盤檢討書：1.該計畫是延續83年8月都市計畫所作之修正。2.該計畫第2條第1、2款之使用管制，與83年8月之計畫同。簡言之，唯有高中密度住宅區，才許可興建「公寓」。（5）95年7月土地使用分區管制要點通盤檢討案：1.該案第2條第1款就低密度住宅區之使用管制如下：①獨戶住宅②雙併住宅③「4層」以下「連棟住宅」（不得垂直分戶）；其第2款就高中密度住宅區之土地使用管制如下：①獨戶②雙併③連棟④公寓。2.由上述「列舉」管制項目之比較可知：唯有於高中密度住宅區，始許可興建「公寓」，而公寓之定義，依前述58年計畫之定義，係指「集合住宅」，足證低密度住宅區之「連棟住宅」，並不等同於公寓（即集合住宅）。
（二）系爭建築基地乃位於第1種住宅區之低密度住宅，故依58年至今之都市計畫案，其使用管制，均不許可興建「公寓」式之集合住宅，可見不論新、舊都市計畫，「公寓」式之集合住宅，均不在低密度住宅區許可之內。但查，參加人所申請許可之建物，是地下1層、地上23層之集合住宅，歷歷可證相對人所核發之系爭建造執照，牴觸87年4月及95年7月之都市計畫。相對人及參加人稱依申請時之都市計畫（即87年4月），其低密度住宅區係許可興建「集合住宅」，與前揭證據不符，所稱洵非事實。
（三）據99年6月17日中國時報A11版報導，參加人稱本件建案係「澄清湖住一用地最後一塊大樓建照的絕版」，且稱將於今年10月動工。因此，果令參加人於本案訴訟確定前動工，則非但於地下室連續壁完成後，難以回復原狀，且若有預售情事，更可能損及購屋的消費者權益。反之，若於本案訴訟確定前，暫停系爭建造執照之效力，並禁止參加人依該執照為興建，則參加人可能所受之損失，亦唯有先期規劃費用。是在兩相權衡下，停止系爭建造執照之執行，最符合比例原則，而不損及公益。
（四）本件建造執照申請案，相對人所屬建設局於95年6月29日核簽時，建設局長之浮簽意見為：「一、建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築，即將公告發佈。二、依都計法41條，不合土地使用管制者，得令其遷移但應予補償，為了避免業者損失加大，宜為公益，宜不發照。」足見依建設局長之認事用法，亦認為都市計畫法為核准建造執照之先位法，且係採「從新原則」。惟上開簽呈意見被用立可白塗掉後，相對人才核准本件建造執照。可見於都市計畫變更案公布實施後，相對人核發牴觸變更後都市計畫土地使用管制之本件建造執照內容，顯有違背法令。
（五）本件建造執照之效力，如於本案判決確定前暫予停止執行，若本案判決聲請人勝訴，則參加人亦不得主張違法發照所應得之利益；反之，若本案判決聲請人敗訴，則誠如參加人所言，本案基地乃澄清湖畔第一排「最後絕版」之景觀大樓，其價值亦必水漲船高，參加人不必然會受有損害。惟若讓參加人於判決確定前即開工，則依施工順序，必然先施作連續壁及地下室，而此等結構物一旦完成，將來要回復原狀，非常困難，且耗費鉅資。從而，衡量上述停止執行之利弊得失，實以暫予停止執行為最佳考量。
（六）行政訴訟法第116條第2項所謂「難於回復之損害」，解釋上可從二方面評價之：其一，從行政處分執行結果之除去可能性評估之；其二，從行政處分執行結果，所生損害於聲請人之權利或法律上之利益評估之。蓋從行政處分執行結果之除去可能性而言，因行政處分之效力之具體實現，乃行政處分之執行結果，而行政處分之執行對人民權益所生之影響，往往亦是附麗於其執行之結果，故如行政處分之執行結果難以除去，隨之而來的，其對權益所造成之損害，亦是難以回復。又是否難以回復，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判斷基準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。（最高行政法院95年度裁字第2380號裁定參照）。從而，本件如未停止系爭建造執照之執行，迨至建築完成，購屋者遷入居住，該建照始被撤銷，則要回復原狀去除建物時，除了需拆除建物外，更需使住戶得以遷移安置。而就住戶之遷移此事，住戶可能花費畢生財力購屋以安身立命，若要使其遷移，諒非旦夕即可解決。參之環境影響評估法施行細則第19條第5款規定「對當地眾多居民之遷移，有顯著不利之影響者」，定性為對環境所造成之損害，性質上屬難於回復（最高行政法院99年度裁字第2032號裁定參照）。可以想見：本件若未停止執行，將來必需面臨61戶住戶之遷移問題及財產權之保障，況本件房屋又是豪宅，其影響顯然鉅大。故從行政處分結果之除去可能性而論，不僅回復原狀金錢支出過鉅，其延伸之住戶遷移問題，更非一朝一夕可以解決。足見就本件行政處分執行結果之除去，有難於回復之情事。
（七）就行政處分執行結果所生損害於人民權益論之：查，本件建造執照之執行結果，可能損及聲請人及其他住戶之日照權。而日照權之意涵，並非只是單純環境問題，更牽涉身體健康之人民生命權問題。蓋如附呈美國生理學權威Stua
rt Fox所著人體生理學及教育部部定副教授張立德博士所提「人體維生素D3的重要性」專業意見指出：維生素D3的合成始於皮膚，維生素D3的先質－7-去氫膽固醇受陽光照射下而形成，當皮膚暴露於陽光下不足時，便無法製造足夠維生素D3。雖然維生素D3可直接刺激骨吸收，又是骨沈積所必需；然而，當其缺乏時則會造成骨的去礦物化作用，而產生軟骨症或佝僂症。足見本件行政處分執行結果所生之損害，亦影響及聲請人及其他住戶之健康權。而健康權一旦受損，更非以金錢尋求治療即得以回復。質言之，如停止本件建照之執行，對上述健康權之危害之發生或擴大，有直接助益；反之，生命健康無價，若令執行而造成健康受損，亦難以金錢彌補於萬一。
（八）本件行政處分係於第一種住宅區（低密度住宅區），核發建築屬於高密度住宅區之集合式高層大樓，明顯違法。綜上所述，無論從執行結果之除去可能性，或是執行結果所生健康權之損害評估之，本件確有「損害難於回復」之情形，而有停止執行之必要。
二、相對人答辯略以：
（一）行政訴訟法第116條第2項停止執行之聲請「須聲請人有聲請執行停止之利益」，即停止原行政處分之效力、處分之執行或程序之續行，須聲請人之權利、利益受保全或防止損害之發生或擴大有直接之助益，始能認其聲請有利益，且「須原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，即所謂「須有避免難以回復損害之急迫必要性」。而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言（請參陳計男行政訴訟法釋論‧89年一月初版，第727頁至734頁）又依行政訴訟法第116條第2項但書規定，於公益有重大影響者不得為之。
（二）參加人於高雄縣○○鄉○○段224、232、233、234地號等4筆土地，申請地下1層地上22層1棟61戶，集合住宅（下稱系爭建築物），該地區都市計畫，依當時澄清湖特定區第一種住宅區僅規定建蔽率為30﹪容積率為180﹪，並無樓高之限制，該建照核准22樓高，並無不法。而系爭建築物面前道路陰影，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在系爭建照執照建築基地之內，有建築師測繪之冬至日照圖可稽。換言之，系爭建築基地以外之土地、建物（包括原告所有之土地及建物），均不會因系爭建築物之興建，致使其冬至日照不足1小時，從而系爭建築物興建與否，顯與聲請人間並無直接利害關係，自難認聲請人有聲請執行停止之利益。
（三）都市計畫法之立法目的在改善居民生活環境，並促進市○○○○○街有計畫之均衡發展，此觀該法第1條規定自明。又同法第40條雖規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」但實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照）。就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，聲請人依保護規範理論主張若參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法顯屬無據，聲請人自難據此為聲請執行停止。
（四）聲請人99年9月7日聲請停止執行狀，並未依行政訴訟法第116條規定，就「原告有聲請執行停止之利益」及「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」等事由為陳述並提出釋明之資料，其聲請停止執行顯無理由。
（五）另依內政部71年7月27台內營字第092646號函「查建築工程因糾紛涉訟而停工者，其停工之日數，原則上應計入建築法第53條規定之建築期限，本部（63）台內營字592553號函釋示在案：惟因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數得不計入建築法第53條規定之施工期限。」是系爭建照執照之建築期限應依上開函釋。
三、參加人陳述略以：
（一）「按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，固為行政訴訟法第116條第2項所明定。惟所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復狀困難之程度而言。若其得以金錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害。」有最高行政法院92年度裁字第1626號裁定可參，同院91年度裁字第1219號、91年度裁字第903號暨台中高等行政法院97年度停字第5號、91年度停字7號裁定亦同斯旨。另原告之訴在法律上顯無理由或於公益有重大影響者，原處分不得停止，行政訴訟法第116條第2項但書亦定有明文。
（二）都市計畫法之立法目的在改善居民生活環境，並促進市○○○○○街有計畫之均衡發展，此觀該法第1條規定自明。而都市計劃之擬定、發布及擬定計劃機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更，並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔（司法院釋字第156號解釋理由書參照），同理，相對地都市計劃之擬定、發布或5年定期通盤檢討，自亦非在直接增益一定區域內人民之權益。又同法第40條雖規定：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」但實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照）。就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，聲請人依保護規範理論主張若參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法顯屬無據。有此項與公共利益有重大影響之景觀權，依前開法條規定聲請人自難據此為聲請執行停止。又聲請人提起本件停止執行之聲請，依其上開聲請理由，均係以澄清湖特定區都市計劃與通盤檢討之相關規定為其依據，惟參諸前揭大法官解釋意旨，有關都市計劃擬定、發布與通盤檢討之規定，既非直接限制一定區域內人民之權益，亦非直接增益一定區域內人民之權益，則聲請人引據上開規定，聲請停止本件原處分之執行，顯已非適法。
（三）參加人係於95年6月8日提出系爭建造執照之申請，而聲請人主張之土地使用分區管制要點通盤檢討案則係於95年7月7日零時方始生效，而該通盤檢討案並未變更參加人系爭建造執照坐落基地之使用分區（住宅區），亦即參加人系爭建造執照坐落基地之使用分區，於上述95年7月7日通盤檢討案之前或之後，均屬「住宅區」，準此，依中央法規標準法第18條但書、內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋與內政部營建署97年12月8日營署建管字第0972901854號函釋，本件參加人之建造執照申請案應適用有利於參加人之舊（即87年4月）計劃規定，要無疑義，此再觀此次最高行政法院發回並未就此有任何指摘益明。
（四）58年11月澄清湖特定區計劃說明書附錄澄清湖特定區土地及建築物分區規則第2條，固規定第1組高密度住宅為6層以上高層公寓住宅，第2組中密度住宅為4層至5層公寓住宅，第3組低密度住宅為獨戶住宅、雙併住宅、3層以下連棟住宅、招待所，惟上開規定於77年6月第1次通盤檢討時，即已被「依實際發展需要調整變更」為由，修正為低密度住宅為別墅型住宅，高中密度住宅為一般住宅⑴獨戶⑵雙併⑶連棟⑷公寓（第1次通盤檢討書第3條），其後83年8月土地使用管制要點專案通盤檢討與87年4月第2次通盤檢討規定均同，未再變更。而依上所述，本件應適用建照申請當時有效之87年4月第2次通盤檢討之規定，準此，即與58年11月之原規定無關，聲請人茲再引58年11月之規定而為主張，顯無足採。
（五）所謂別墅住宅，在澄清湖特定區計劃書與建築技術規則中，均無定義性規定，但其既為別墅「住宅」，而依聲請人所提澄清湖特定區計劃說明書附錄澄清湖特定區土地及建築物分區規則所附術語解釋第1則，「住宅」定義為含有1個以上住宅單位之建築物，包括獨戶、雙併、連棟、集合或高層集合住宅單位、或招待所或寄宿舍，足見所謂別墅住宅，應包括集合住宅與高層集合住宅在內，殊無疑義。此再徵諸包含本件聲請人居住之「澄湖園」大樓在內，目前澄清湖特定區內與本件系爭建造執照同屬第1種住宅區之全部大樓住宅，相對人均係依集合住宅方式核發建造執照尤明，足證聲請人本件聲請，顯無足取。
（六）況聲請人主張之所謂連續壁完成後之回復原狀或購屋者之權益，凡此均屬有關參加人一方之事項，與聲請人完全無關，且均非金錢無法補償處理，依此，參諸首揭最高行政法院暨其他實務裁判意旨，聲請人之本件聲請，尤無理由。
（七）參加人於高雄縣○○鄉○○段224、232、233、234地號等4筆土地，申請興建系爭建築物，該地區都市計畫，依當時澄清湖特定區第一種住宅區僅規定建蔽率為30﹪，容積率為180﹪，並無樓高之限制，該建照核准22樓高，並無不法。而系爭建築物面前道路陰影，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在系爭建照執照建築基地之內，有建築師測繪之冬至日照圖可稽。換言之，系爭建築基地以外之土地建物（包括聲請人所有之土地及建物），均不會因系爭建築物之興建，致使其冬至日照不足1小時，從而系爭建築物興建與否，顯與聲請人間並無直接利害關係，自難認聲請人有聲請執行停止之利益。
（八）聲請人99年9月7日聲請停止執行狀，並未依行政訴訟法第116條規定，就「原告有聲請執行停止之利益」及「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」等事由為陳述並提出釋明之資料，其聲請停止執行顯無理由。
四、經查：
（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」分別為行政訴訟法第116條第1項、第2項、第5項所明定。此乃行政訴訟法對行政處分停止執行之規定，為行政訴訟暫時權利保護制度之一環；旨在確保向行政法院尋求權利保護之人民，能獲得有效之權利保護。由於停止執行程序係緊急程序，對於構成停止執行要件之事實證明程度，以釋明為已足，不要求完全之證明。換言之，法院依兩造提出之證據資料，及法院可即時依職權調查所得，就停止執行要件事實之存在，得蓋然心證，即得准予停止執行。而上開規定所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
（二）本件係參加人於95年6月8日向相對人申請在高雄縣○○鄉○○段232、233、234及224地號等4筆土地上興建地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物1棟，經被告於同年7月17日以府建管字第0950134218號函准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照。聲請人以該建造執照所核准興建之建築物，位於彼等高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅之正前方，將來如興建完成，勢必影響聲請人住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分對相對人所為核發建造執照之行政處分提起訴願，經遭決定駁回後向本院提起行政訴訟請求判決撤銷上開發給建造執照之行政處分，經本院以96年度訴字第9號判決駁回聲請人之訴後，聲請人提起上訴，嗣由最高行政法院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回本院更審中，是聲請人之聲請符合前引行政訴訟法第116條第2項「行政訴訟繫屬中」之要件。
（三）次依聲請人提出之卷附中國時報99年6月17日Ａ11版報導，系爭建案參加人「預計10月動工」，此有該剪報影本附卷（第75頁）可參。參加人雖具狀稱：「目前本案建照進行程度，因本案設計監造原建築師更換，因此本案目前仍於內部意見整合階段，尚無具體發包施工時程規劃」等語，然相對人陳稱參加人取得建造執照後，已報請開工，此有本院電話紀錄單及載明「開工時期96年4月12日」之工程記載表附卷可佐，是參加人縱有「尚無具體發包施工時程規劃」情形，然既已申報開工，自處於隨時有動工興建系爭建物之可能，因此聲請人之聲請應符合「有急迫情事」之要件。
（四）又本件聲請人係以其住宅景觀、日照權受損害之利害關係人身分提起撤銷建造執照核發處分訴訟，雖經本院前審認其非屬利害關係人，然最高行政法院則肯認其為利害關係人而得以原告之地位提起本件撤銷訴訟，是本件停止執行進而應審酌者係參加人如以相對人核發之建造執照動工興建系爭建物，嗣後如聲請人獲終局之勝訴判決，其景觀權、日照權是否將發生難以回復之損害？經查，參加人所規劃興建者係地下1層、地上22層之大樓，戶數多達61戶，如其興達完成後因建造執照經法院判決撤銷確定而須拆除，其龐大之拆除成本、冗長之時間與可得預見之大規模住戶抗爭，勢必浪費大量社會成本，因此依一般社會通念，屆時聲請人之日照、景觀權所受損害，已可認為將達到難以回復之程度。且如參加人所述，本建案因設計監造原建築師更換，目前仍於內部意見整合階段，尚無具體發包施工時程規劃，則本院暫予停止核發系爭建造執照行政處分之執行，對參加人而言，亦可對於該建案之興建時程詳為規劃，俾免於投入大量物資及人力成本興建後始面臨建造執照因不合法而遭撤銷之龐大資金與商譽之損失。再者，系爭建造執照雖附有建築期限，然依相對人具狀所引內政部71年7月27日台內營字第092646號函釋：「主旨：關於建造執照因行政處分而暫緩施(開)工案件，得否扣除暫緩施(開)工日數乙案，復請 查照。說明：．．．二、查建築工程因糾紛涉訟而停工者，其停工之日數，原則上應計入建築法第53條規定之建築期限，．．．；惟因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數得不計入建築法第53條規定之施工期限。．．．」意旨，本件原處分如准予停止執行，縱然本案訴訟聲請人受敗訴判決確定，停止執行期間既不計入建築法規定之建築期限，對參加人之影響尚屬輕微。
（五）又本件本院前審判決雖駁回聲請人之訴，然亦非以其為顯無理由，且最高行政法院亦將之廢棄發回本院更行審理，是本件聲請人實體上有無理由，尚待本院調查審理，是聲請人之訴並無「在法律上顯無理由」之情形；另本件停止系爭建造執照之執行，僅涉及參加人大樓之興建時程，亦於公益無重大影響。
（六）綜上所述，本院依兩造及參加人提出之上開證據資料，及本院可即時依職權調查所得，就停止執行要件事實之存在，已得蓋然心證，聲請人聲請停止原處分之執行於法有據，應予准許。
五、依行政訴訟法第116條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
書記官 李 昱