高雄高等行政法院判決
99年度再字第57號再 審原 告 信福營造有限公司代 表 人 陳曾玉屏再 審被 告 臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處興達施
工處代 表 人 方安明 處長訴訟代理人 何俊墩 律師上列當事人間採購事件，再審原告對於本院中華民國97年1月15日95年度訴字第1089號判決，關於依行政訴訟法第273條第1項第1款提起再審之訴部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件再審原告代表人原為陳碧蓮，於民國99年6月10日變更為陳曾玉屏，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣再審原告承攬再審被告辦理之「興達灰塘興建室內煤場工程」（下稱系爭工程）採購案，雙方於91年2月1日簽訂工程採購承攬契約，嗣因工程進度嚴重落後，再審被告認再審原告施工不力，遲誤工程進度達32.779％，且再審原告無故全面停工，因認符合政府採購法第101條第1項第10款規定，乃於93年7月23日以D興施字第09307060961號函，通知再審原告擬將其刊登政府採購公報。再審原告於93年7月30日以系爭工程落後有非可歸責之事由，再審被告應辦理展延工期為由提出異議，經再審被告以93年8月9日D興施字第09308000111號函駁回。再審原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟，前經本院以95年度訴字第1089號判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴，再審原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以99年度裁字第299號裁定駁回其上訴確定。再審原告因認本院原確定判決及最高行政法院99年度裁字第299號確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，遂向最高行政法院提起再審之訴，其中對最高行政法院99年度裁字第299號裁定聲請再審部分，業經該院裁定再審之聲請駁回（99年度裁字第1901號）；另對本院原確定判決提起再審之訴部分，則移送本院審理。
三、本件再審原告主張：
（一）原確定判決理由略以：「（一）第5期工程展延工期之預定進度部分：‧‧‧惟中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷，僅認定第5期工程之工期可展延天數已超過被告計罰其逾期違約金之天數，被告應將已扣發之逾期違約金返還給原告，並未裁定展延第5期工程工期，‧‧‧。從而，原告主張第5期工程因被告不當扣款94.50天，自原預定完工日期92年12月29日展延至93年4月12日完工，第5期總工期應為628天，應扣除此部分預定進度1.796％云云，無可採信。」等語。惟原確定判決上開理由適用法規顯有錯誤，茲說明如下：
1.原確定判決前引之仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷書，其內容略以：「‧‧‧本仲裁庭認為聲請人（即再審原告）所提出之鋼料上漲及砂石短缺因素合併之影響天數統計表堪可做為本仲裁庭依情事變更原則調整原工期之參考。依該統計表之天數可知，第5期工程之工期可展延天數已超過相對人計罰其逾期違約金之天數，故相對人即應將已扣發之逾期違約金新臺幣玖佰肆拾伍萬元整返還給聲請人，方屬公平合理。」等語。
2.前開仲裁判斷書之判斷，係基於再審原告於該次仲裁程序中主張：「本件第5期工程因受砂石缺料及鋼價暴漲之影響，經計算應展延工期天數如附件20所示，而相對人係以聲請人逾期94.5天為由課處聲請人逾期違約金9,450,000元，既然應展延工期之天數已超過相對人認定之逾期天數，聲請人已無逾期情事，相對人自應返還已由聲請人工程款扣抵之逾期違約金。」從而，上開仲裁判斷書前述之理由，揭示第5期工程之工期，至少應展延94.5天，再審原告就該等94.5天，洵無逾期之情事，極為明確。
3.上開仲裁判斷書所稱「第5期工程之工期可展延天數已超過相對人計罰其逾期違約金之天數」，係指明第5期工程之工期，至少應展延相當於所謂逾期94.5天（計罰違約金9,450,000元），否則，再審被告當無需返還逾期違約金達9,450,000元，觀乎文義，殊為顯然。原確定判決竟違背論理法則，強予曲解上開仲裁判斷書未有裁定展延第5期工期之記載云云。是原確定判決洵有卷證不符，並有適用法規顯有錯誤之再審事由，灼然至明。
4.又原確定判決理由略以：「‧‧‧本件系爭工程展延工期之爭議，既經兩造同意提付仲裁，經仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷在案，則系爭工程展延爭議自應受前開仲裁判斷之拘束，委無疑義。」「‧‧‧93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷，並未展延第5期工程之工期，僅認定被告應將已扣發之逾期違約金返還給原告，則原告自不得事後再主張扣除第5期工程因被告不當扣款
94.5天之預定進度。」等語。實則，仲裁判斷主文之所以未記載第5期工程應延展之天數，係因再審原告該次仲裁程序就第5期工程部分，僅聲明請求返還違約金之故。準此，再審原告就「第5期工程應延展之日數」，於上開仲裁案件並未請求確認，基於訴外裁判禁止原則，仲裁判斷
主文當無認定。是前開仲裁判斷就本件「第5期工程應延展之日數」等事實，尚未發生拘束當事人及原審法院之效力，原審法院依法應就兩造所提相關證據資料，獨立認定「第5期工程應延展之日數」始為適法。
5.從而，原確定判決認本件再審原告自不得事後再主張扣除第5期工程因被告不當扣款94.5天之預定進度，顯然錯誤認定前開仲裁判斷，就「第5期工程應延展之天數」已生與確定判決同一之效力，其適用法律顯有錯誤。
（二）關於再審原告於93年8月5日製作之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」，並不足為再審原告於93年7月13日時落後施工總進度32.799％之證據資料，茲說明如下：
1.系爭工程之「工程期限」，是按再審被告通知開工日起經約定之日曆天計算，而非按上開施工總預定進度表（該表僅單純由再審原告提出，供再審被告監督系爭工程進度之參考，與工期之計算無關聯性）所「預定日期」計算，另參再審被告曾以91年5月24日D興施汽字第0000-0000號函知再審原告略稱：「說明：一、旨述進度表係依規範要求提出，供本處工程管理參考，實際進度本處仍將依貴公司環牆完成時程調整頂蓋開工時間，請依環牆進度事實調整頂蓋部分之製造進度。二、頂蓋工程若與其他工程相互干擾經本處協調施工順序後，旨述進度表亦可重作調整。」等語。是再審被告一再以系爭施工總預定進度表為證據，主張再審原告遲延，當然不足採信。
2.再審原告雖於93年8月5日出具上開施工總預定進度表，惟該表關於：（1）再審被告已自認「93年3月22日至11月2日再審被告核准展期計156天」、「93年3月22日至11月2日，再審被告於日報表核准展延計124天」。（2）仲裁判斷「93年3月22日至11月2日應予展延235天」。（3）再審被告違反系爭契約「重疊同時施工」之真意，於第1期未竣工前即通知第2期工程開工（其餘第4、6、8期及9至12期亦同），再審被告為定作人，未就第2期工程提供相當於交付工地之可以施工之環境（即第1期工程竣工）之協力行為，在再審被告完成協力行為（第1期工程竣工）以前，為再審被告受領遲延，再審原告即承攬人不負給付遲延責任（3、4期；5、6期；7、8期；2、9期；4、10期；6、11期及8、12期均同此情形）及第1、2期（「3、4期」、「5、6期」、「7、8期」、「2、9期」、「4、10期」、「6、11期」及「8、12期」）工程，論理上無法重疊施工（相當於隔空架屋、空中樓閣），是再審被告於第1期工程尚未竣工前即通知再審原告第2期工程開工，其權利之行使實屬違反誠信原則，應不賦與再審被告得開始計算工期之效果，而不能計入工期之953天。（4）依據公共工程委員會調解成立書所確認假日及休息日應不計工期之512天等應於系爭進度表修正展延工期計1,980天，全然未予修正，自不足據為再審原告於93年7月13日時，落後施工總進度32.779％之證據資料。
3.上開施工總預定進度表，僅供再審被告監督施工之參考，已如前述；再者，再審原告亦係迫於再審被告一再以施工說明書總則二第12條第1項：「乙方（即再審原告）應於規定開工日開工，並提出開工報告單，如乙方不於通知開工日開工或不提出開工報告單，仍自甲方即再審被告通知開工日起核計工期，乙方不得異議。」之約定，而無奈依再審被告指示提出上開施工總預定進度表，揆之前項所述，系爭工程自仍應展延施工期1,980天，始符合系爭契約本旨及誠實信用原則。
4.綜上，系爭工程於93年6月30日前（再審被告主張再審原告於93年7月起即停工，故計算至此日），按進度表所預定日程，亦僅落後0.343％，再審被告主張落後達32.799％云云，實不足採信。
（三）又再審原告於提送「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」時，即特別於頂蓋設計欄註明「不計工期」，並經再審被告以93年5月6日D興施字第0000-0000Y號函知再審原告「同意備查」在案，是施工總預定進度表縱然可為工期計算之參考，該頂蓋設計部分之工程，亦不能計入總工期內，並以之為再審原告進度落後之依據，從而，再審被告縱然另主張已告知再審原告開始頂蓋設計，亦當然不能以此代替第9至12期工程之開工通知，何況，開工則以再審被告開工通知單為準，另頂蓋部分之開始設計，再審被告於91年4月10日以D興施土字第0000-0000Y號函通知第1期工程開工時，於說明欄中附帶提及：「頂蓋部分亦請同時開始設計」，惟此並非頂蓋工程的開工通知單，且再審被告於91年5月24日D興施汽字第0000-0000號函於說明一附帶提及「旨述進度表係依規範要求提出，供本處工程管理參考，實際進度本處仍將依貴公司環牆完成時程調整頂蓋開工時間，請依環牆進度適時調整頂蓋部份之製造進度」，按當時前期基礎工程均未開工，論理上根本不可能隔空架屋而為頂蓋工程之安裝，足見頂蓋工程部分，只是通知再審原告開始為不計工期之設計，迄今均未通知再審原告開工，此部分並無再審原告遲延問題。尤有甚者，乃兩造於94年9月27日就系爭工程會同驗收時，再審被告即自認第9至13期工程尚未通知開工，此有94年9月28日工程驗收紀錄可稽，是再審被告主張系爭頂蓋工程早已通知開工，不足採信亦至為明確。
（四）按系爭契約中施工說明書第4章「一般說明」第5頁所載：「第9-12期工程預定間隔1.5個月開工，實際以甲方開工通知單為準」，足見該9至12期之工期，應自再審被告通知開工後，始得計算，是於再審被告通知開工日前之施工進度應為「0」，而系爭工程所提出之工程進度表（包含93年3月22日之頂蓋預定進度表），均係處於等候再審被告通知之狀態，一經再審被告通知開工日後即刻修正，此觀諸再審被告91年5月24日D興施汽字第0000-0000號函之說明：「一、旨述進度表係依規範要求提出，供本處工程管理參考，實際進度本處仍將依貴公司環牆完成時程調整頂蓋開工時間，請依環牆進度適時調整頂蓋部分之製作進度。二、頂蓋工程若與其他工程相互干擾經本處協調施工順序後，旨述進度表亦可重作調整。」等語，足見頂蓋工程進度表仍應視開工時間、實際施工狀況，再行審究系爭進度表可否因展延因素予以修正。
（五）本件系爭工程並非統包工程，其頂蓋原設計單位係再審被告委由第三人吉興工程顧問股份有限公司（下稱吉興公司）承辦，故原確定判決認定本件為統包工程核屬錯誤認知。
（六）原確定判決認為再審被告已於91年4月10日通知再審原告頂蓋部分同時開始設計，其意即開始計算工期，係錯誤認知，因再審原告第1期工程之工期係自91年4月18日開始計算，如照原確定判決以91年4月10日開始設計即開始計算240日之工期，很明顯系爭工程之基礎工程尚未完成，頂蓋工程部分即已無施工工期，不合邏輯。故仍應以合約規定：「自通知開工日起240日曆天」開始計算工期始為正確。但本件頂蓋部分自始至終皆未通知開工，也未提出開工通知單，而由雙方於94年9月27日工程驗收紀錄中記載：「驗收結果及協議事項：‧‧‧貳、終止契約情況：‧‧‧三、工期結算：‧‧‧2.第9-第13期尚未通知開工。
」因此，頂蓋工程部分之預定進度13.145％應予扣除，經扣除後再審原告並未逾10％之規定。
（七）原確定判決認為頂蓋工程進度是可以修正，但稱再審原告事後並未向再審被告請求修正安裝頂蓋工程之預定進度，顯已放棄扣除系爭工程之頂蓋安裝第9期至第12期工期預定進度之權利，此乃錯誤認知，再審原告從未放棄此項權利，其證據及理由如下：
1.再審被告91年5月24日D興施汽字第0000-0000號函之說明記載：「一、旨述進度表係依規範要求提出，供本處工程管理參考，實際進度本處仍將依貴公司環牆完成時程調整頂蓋開工時間，請依環牆進度適時調整頂蓋部分之製作進度。二、頂蓋工程若與其他工程相互干擾經本處協調施工順序後，旨述進度表亦可重作調整。」。
2.再審原告製作之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」內，就頂蓋工程部分已註明「不計工期」，而再審被告業已於93年5月6日以D興施字第0000-0000Y號函備查。
3.雙方合約書已明定「自通知開工日起240日曆天」。
4.雙方合約書施工說明書已有規範：「第9-12期工程預定間隔1.5個月開工，實際以甲方開工通知單為準」。
5.雙方94年9月27日工程驗收紀錄記載：「第9-第13期尚未通知開工」。
6.按憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權應予保障。」是基本權利不容剝奪或自行放棄，應給予保障。本件「自通知開工日起240日曆天」為雙方施工必要條件，沒有開工之事實及條件，就判定其逾期，是不正確，且此基本權利如予剝奪之法律行為，基本上就違法無效，並且有違誠信原則。
（八）綜上，原確定判決前述各該違背法令情事，攸關本件刊登政府公報處分之性質，及其應適用之法律、工程之預定進度為何，及系爭第5期工程，再審原告有無施工落後等重要爭議，影響原確定終局判決之結果，至為明顯等情。並聲明求為判決原確定判決廢棄；原審議判斷書（即公共工程委員會95年10月20日訴字第0930318號申訴審議判斷）、異議決定（再審被告93年8月9日D興施字第09308000111號函）及原處分（再審被告93年7月23日D興施字第09307060961號函）均撤銷。
四、再審被告則以：
（一）再審原告所指摘「曲解仲裁判斷理由」之事項，僅係屬原確定判決所認定之事實是否有所錯誤，以及對於證據是否有漏未斟酌之情形而已，根本不屬於適用法規是否顯有錯誤之範疇。因此，再審原告提起本件再審之訴，顯與行政訴訟法第273條第1項第1款及最高行政法院62年判字第610號判例意旨不合，應予駁回。
（二）再審原告請求重新計算第5期工程應否展延工期94.5天，及應否增加或扣減施工總預定進度1.796％部分，根本沒有實益可言，而且可能就已竣工，不計逾期違約金之第5期工程，再擴增其預定工期及預定進度之疑慮。
（三）計算施工進度之基準日，於不良廠商案，係以93年6月30日為基準日；於終止契約案，則以93年11月2日為基準日。而計算施工進度之基準表，則係以再審原告於93年8月5日所製作之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」為準。按仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號判斷書第32頁記載:「‧‧‧而此93年3月22日版之進度表係依據行政院公共工程委員會之工程調解書（調92479號）辦理，其對施工進度之正確度堪為本仲裁庭所接受‧‧‧」等語。又再審原告及再審被告兩造均未就上開仲裁判斷聲請撤銷，業已確定，此由再審原告就上開仲裁判斷書主文第3項聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）准予強制執行觀之自明，有臺北地院95年7月31日95年度仲執字第9號民事裁定可稽。因此，再審原告主張系爭93年3月22日版之施工總預定進度表僅供參考云云，顯不可採。
（四）按93年3月22日版施工總預定進度表記載：1.第5期工程：
（1）施工項目為基樁、基礎、隧道工程。（2）所占總施工預定進度百分比為12.206％。（3）開工日期為91年7月22日。（4）契約工期為340日曆天。（5）免計工期例假日數為161天。（6）已核准展延工期日數為25天。（7）實際完工日期為93年4月12日。（8）備註1：本項預定進度之修正係依據公共工程調解書（調92479號）辦理。2.計算至93年6月30日為止，總累計預定進度百分比為89.475％，總累計實際進度百分比為61.43％，總落後進度百分比為：28.045％。另計算至93年11月2日通知終止契約之日為止，其總累計預定進度百分比為94.209％，總累計實際進度百分比為61.43％，其落後進度百分比為32.779％。
（五）既然仲裁判斷記載第5期工程未逾期竣工，即無必要再計算第5期展延工期94.5天，亦無必要再計算第5期應否增加或扣減預定進度1.796％，其理由如下：
1.按第5期工程確實於93年4月12日竣工，即於本件計算施工進度基準日93年6月30日前竣工，因此第5期工程所占總預定進度12.206％部分，已全額計入總累計實際進度61.43％中，不能像第6期、第7期尚未竣工一樣，沒有跨越93年6月30日基準日之顧慮，不能再增加或減少其預定進度百分比。因此，再審原告請求再計扣減或增加第5期預定進度1.796％乙節，完全沒有實益。
2.又第5期工程自開工日91年7月22日起至93年4月12日竣工日止，其實際施工總日數為631天，扣除契約預定工期340天、再審被告核准展延工期32.5天及公共工程委員會調解成立書所作「假日及休息日」不計工期164天，再審被告雖然認為逾期94.5天，惟經仲裁協會認定該94.5天係因鋼筋砂石漲價及其他原因所致，不應計算其逾期違約金，再審被告應將已沒收之逾期違約金945萬元（實際僅扣款6,468,000元）返還再審原告。
3.前項逾期違約金945萬元部分，由於再審原告已向臺北地院聲請准予強制執行，有臺北地院95年仲執字第9號民事裁定可稽，為此，兩造於96年3月15日在立法委員羅志明辦公室達成該筆再審被告應返還再審原告之逾期違約金（6,468,000元），與再審原告應返還再審被告預付款金額，互為抵銷之協議。因此，該仲裁判斷業已執行完畢。
4.按仲裁協會93年度仲聲孝字第96號判斷書第2頁記載，再審原告仲裁聲明第6項亦僅請求返還第5期工程逾期違約金扣款945萬元而已，並未請求延展工期94.5天。
5.由於仲裁判斷主文第3項業已記載再審被告應返還第5期工程逾期違約金扣款945萬元予再審原告，因此，就第5期工程而言，至93年4月12日竣工為止，再審原告已無逾期之問題，是再審原告請求再計算第5期展延工期94.5天乙節，完全沒有實益可言。更何況，於計算施工進度部分，就計算基準日93年6月30日前，第5期於93年4月12日竣工，再審被告已將第5期原占總預定進度百分比12.206％，全數計入已完工之實際進度61.43％之內，就再審原告而言，並無損失。查再審原告於本件請求重複計算展延94.5天，不是在為其向再審被告爭取返還已沒收之逾期違約金945萬元部分，其目的是想要再虛增94.5天之預定進度1.796％，並進而與已完工之實際進度61.43％比較，可以再計算減少總施工落後進度1.796％，顯不合理。
（六）依原確定判決理由略以：「‧‧‧，本件系爭工程於93年6月底之工程落後進度比率，以93年3月22日版系爭工程修正之施工總預定進度表為計算依據，參酌仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷之意旨，本件得以扣除仲裁判斷展延第6期、第7期工程之工期各70天、被告核准展延工期及展延工期中休息日、例假日之工程進度，惟扣除該展延工期後，工程進度落後比率仍逾10％，且縱從寬採原告計算展延工期及休息、例假日的工程進度方式，而扣除展延工期及假日、休息日之工程預定進度7.924％，本件工程進度落後比率為20.121％（總累計預定進度
89.475％－累計實際進度為61.43％－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924％＝20.121％），則系爭工程落後進度仍逾10％，亦符合政府採購法施行細則第111條第1項『履約進度落後10％』之規定，‧‧‧。」等語。又本件再審原告主張，施工總預定進度表應再加計展延工期1,980天，及第9至12期應不計預定進度云云，顯與再審原告於93年8月5日所製作之施工總預定進度表記載不符，不足採信等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、兩造之爭點為原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。經查：
（一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。」則為同法第273條第1項第1款所明定。惟該款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。又如何調查證據以認定事實，本屬高等行政法院之職權，並不受當事人主張之拘束，若當事人雖主張係依據行政訴訟法第273條第1項第1款規定提起再審之訴，然其指摘者係屬高等行政法院調查證據及證據取捨之職權行使事項，而未具體指摘原確定判決究有何適用法規顯有錯誤之處，即難謂原確定判決有何適用法規顯有錯誤，而得據為再審之理由。再按當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第1款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（二）查，本件第5期工程業於93年4月12日完工，並無逾期之問題，且計算本件未完工比率時，並未計入第5期部分，業據再審被告陳明於卷，並有系爭工程各期工程工期明細表影本附卷（本院95年度訴字第1089號卷一第395頁）可稽，亦即第5期工程是否有展延工作天，與本件裁判結果無涉。故再審原告起訴意旨謂：原確定判決所引之仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷，其判斷內容中之「第5期工程之工期可展延天數已超過相對人計罰其逾期違約金之天數」，係指明第5期工程之工期，至少應展延相當於所謂逾期94.5天，觀乎文義，殊為顯然，惟原確定判決竟違背論理法則，強予曲解該等仲裁判斷書未有裁定展延第5期工期之記載，洵有卷證不符，並有適用法規顯有錯誤之再審事由等語，因與裁判結果無關，已如上述，是原確定判決關於此點之敘述，係屬贅述，尚難據此遽認原確定判決有再審之事由（最高行政法院99年度裁字第1901號裁定亦採相同見解）。
（三）又再審原告訴稱其於93年8月5日製作之「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」，僅係供再審被告監督施工之參考，並不足為再審原告於93年7月13日時落後施工總進度32.799％之證據資料；再審原告於提送「興達灰塘興建室內煤場工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）」時，即特別於頂蓋設計欄註明「不計工期」，並經再審被告以93年5月6日D興施字第0000-0000Y號函知再審原告「同意備查」在案，是施工總預定進度表縱然可為工期計算之參考，該頂蓋設計部分之工程，亦不能計入總工期內，並以之為再審原告進度落後之依據，頂蓋工程部分，再審被告只是通知再審原告開始為不計工期之設計，迄今均未通知再審原告開工，此部分再審原告並無遲延問題；另原確定判決認定本件為統包工程，並認為再審被告已於91年4月10日通知再審原告頂蓋部分同時開始設計，其意即開始計算工期，復認定頂蓋工程進度是可以修正，惟稱再審原告事後並未向再審被告請求修正安裝頂蓋工程之預定進度，顯已放棄扣除系爭工程之頂蓋安裝第9期至第12期工期預定進度之權利等情，均為錯誤認知，故原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查，原確定判決係以：「‧‧‧又查，原處分以93年3月22日版系爭工程修正之施工總預定進度表作本件工程落後進度判斷之依據，依該施工總預定進度表之記載，系爭工程截至93年6月30日為止，總累計預定進度百分比為89.475％之事實，為兩造所不爭執，有原告96年12月25日辯論意旨狀附卷可參，則系爭工程於93年6月底工程落後進度比率之爭議，係以該93年3月22日版系爭工程修正之施工總預定進度表為依據，自堪認定。惟查：‧‧‧（三）第9期至第12期工程工期之預定進度部分：原告主張第9期至12期之頂蓋工程部分，因被告未通知開工，故應扣除預定進度13.145％云云。惟查，系爭工程契約附件施工說明書第4章一般說明記載，略以『二、竣工期限‧‧‧2.頂蓋部分：以甲方（被告）正式通知起開始設計、備料、製造、運輸，乙方應配合安裝進度自行掌握製造次序與進度，並運抵工地經由甲方完成初步查驗，乙方不得因上述原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期‧‧‧安裝工期如下表：第9期：自通知開工日起240日曆天；第10期：自通知開工日起240日曆天；第11期：自通知開工日起240日曆天；第12期：自通知開工日起240日曆天‧‧‧』等語；及被告91年4月10日D興施土字第00000000Y號函通知原告，略以『‧‧‧第1期工程，請於91年4月18日開工，並請提出開工報告單‧‧‧說明：‧‧‧二、頂蓋部分亦請同時開始設計。』等語，足見被告已於91年4月10日通知原告頂蓋部分同時開始設計，至為明確。且依前揭系爭工程契約附件施工說明之記載，原告不得因頂蓋工程之開始設計、備料、製造、運輸等原因耽誤安裝工程進行而提出展延工期。再者，系爭工程係為統包工程，有關頂蓋工程之設計、備料、製造、運輸及安裝等工程，本係原告依其與被告所訂契約，本其專業能力所應履行之義務，是其施工廠商無法遵期履約或提供符合契約之設計，原告依約本應完成之義務，故原告自不得以下包商遲延完成設計頂蓋工程，耽誤安裝系爭頂蓋工程，而主張展延第9期至12期頂蓋工程之工期。又查，卷附原告系爭工程施工計畫書（91年6月7日版）之施工總預定進度表記載，略以『頂蓋部分（第9至12期）：預定於93年7月22日全部竣工。』；系爭工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）記載，略以『土建部分（第1至8期）：預定於93年7月29日竣工。頂蓋部分（第9至12期）：預定於95年5月27日竣工。至93年7月底為止，總累計預定進度百分比為90.929％。至93年2月底為止，總累計預定進度百分比為79.323％。至93年2月底為止，總累計實際進度百分比為56.909％。』等語，此有原告系爭工程施工計畫書（91年6月7日版）之施工總預定進度表、系爭工程修正之施工總預定進度表（93年3月22日版）附於原處分卷可稽。足見原告在被告93年11月2日終止系爭契約前，未於前開施工計畫書及系爭工程之施工總預定進度表（93年3月22日版）中修正該安裝頂蓋工程之預定進度，且原告亦未向被告請求修正頂蓋工程之預定進度，原告事後並未向被告請求修正安裝頂蓋工程之預定進度，顯已放棄扣除系爭工程之頂蓋安裝第9期至第12期工期預定進度之權利，原告嗣後自不得再以該事由主張應扣除系爭頂蓋安裝第9期至第12期工程之預定進度。從而，原告主張被告未通知開工，應扣除系爭工程之頂蓋安裝第9期至12期工程93年1月至同年7月間預定進度13.145％云云，自難採憑。（四）綜上說明，本件系爭工程於93年6月底之工程落後進度比率，以93年3月22日版系爭工程修正之施工總預定進度表為計算依據，參酌仲裁協會94年8月11日93年度仲聲孝字第96號仲裁判斷之意旨，本件得以扣除仲裁判斷展延第6期、第7期工程之工期各70天、被告核准展延工期及展延工期中休息日、例假日之工程進度，惟扣除該展延工期後，工程進度落後比率仍逾10％，且縱從寬採原告計算展延工期及休息、例假日的工程進度方式，而扣除展延工期及假日、休息日之工程預定進度7.924％，本件工程進度落後比率為20.121％（總累計預定進度89.475％－累計實際進度為61.43％－仲裁展延工期及休息例假日工程預定進度7.924％＝20.121％），則系爭工程落後進度仍逾10％，亦符合政府採購法施行細則第111條第1項『履約進度落後10％』之規定，則原處分以原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將其刊登政府採購公報，自無不合。‧‧‧」等由，駁回再審原告之訴，業已於理由中詳予論斷。再審意旨雖以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，核其再審起訴理由，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審所為論斷，泛言其違背法令，而非具體表明原確定判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸，合於行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之情形，難認對該判決之如何適用法規顯有錯誤已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其提起再審之訴為不合法。故再審原告執以指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，自不足採。
（四）綜上所述，再審原告之主張並無可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、至再審原告依行政訴訟法第273條第1項第2款及第14款對原確定判決提起再審之訴部分，本院另以裁定駁回之，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
書記官 周 良 駿