高雄高等行政法院簡易判決
99年度簡字第251號原 告 甲○○被 告 雲林縣政府代 表 人 丙○○ 縣長上列當事人間藥師法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告任職於曾仁德負責之「玄祐診所」（設於雲林縣○○鄉○○路○○號），經被告所屬雲林縣衛生局（下稱雲林縣衛生局）於民國98年3月2日查獲該診所由未具藥事人員資格之原告於診所調劑處方藥品，被告乃以原告違反藥師法第15條第1項第2款規定，依同法第24條規定，於98年3月9日以府衛藥字第0984000211號行政處分書處原告新台幣（下同）6萬元罰鍰（下稱系爭處分）。原告不服循序提起訴願、行政訴訟，迭經駁回確定(本院99年度簡字第156號簡易判決及最高行政法院99年度裁字第805號裁定）。惟原告復以系爭處分，有行政程序法第111條規定無效之情事，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原告於玄祐診所調為事前準備藥品工作，遭雲林縣衛生局以違反藥師法第24條為由科處罰鍰6萬元。惟藥師法第24條為未具藥師資格者不得擅自執行藥師業務，原告當時並未執行藥師業務。又藥品優良調劑作業準則（下稱作業準則）第3條規範調劑之定義，自收到交付單到交藥品給病人為限，原告當時係從事藥品準備工作，單純將某種藥品由單一大量之存放方式，置換成多數小量之存放，以裨將來所需，非針對特定病患之行為，既無受理處方箋亦無交付藥品於患者，即特定病患之藥品調劑，仍尚待玄祐診所醫師自開處方，單純大分小並不在作業準則規範之調劑行為中，被告處分書所載明之事實亦僅提及原告從事「分裝藥品」，本件裁罰性處分明顯違法。
(二)藥品調劑屬於藥師業務，規範於藥師法第15條第1項第2款，藥品儲備、供應及分裝之監督亦屬藥師業務，規範於藥師法第15條第1項第5款，既然分裝之監督為藥師之業務，即表明藥品分裝得由非藥師執行，而分裝之「監督」則由藥師執行。玄祐診所位於公告屬於藥事法第102條所稱之無藥事人員執業之偏遠地區，依規定醫師得自為藥品之調劑，準此，藥品分裝之監督自然由醫師準用。原告於藥品準備工作時，在醫師視線所及範圍內，自難謂醫師疏於監督，致違反藥師法第15條第5項。又違法事件應依證據認定之，無證據不得主觀認定為違法，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於受處分人之事實，須依積極證據，積極證據不足為不利於受處分人事實之認定時，即應為有利於受處分人之認定，更不必有何有利證據，另雲林縣衛生局之告發，使原告受行政罰鍰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有30年上字第816號及52年台上字第1300號判例可資參照。被告既缺乏積極證據以佐證原告當時正從事調劑，被告不得處罰原告，系爭處分顯無理由且有嚴重瑕疵，理該無效。法治國家行政機關應依法行政，裁罰性之行政處分涉及人民權利之限制，其處分之構成要件及法律效果應詳加審酌，應於事證齊全下做出裁罰，也應釐清「分裝」與「調劑」之差異。
(三)相關人員或機構基於信賴行政指導所為之行為應予保護，依行政院衛生署（下稱衛生署）95年3月16日衛署藥字第0950010483號函釋意旨：「．．．倘經病患同意，由其代理人協助領取藥品，．．．。」所謂代理人自未排除原告，原告單純經病患同意協助領取藥品並交由病患，自無違法，更何況原告僅分裝而未交付。又依嘉義縣衛生局98年7月22日嘉衛藥食字第0980018498號函釋意旨，由非藥事人員從事藥品分裝（大瓶分成小瓶），全程監督，應無不合。
(四)依衛生署98年7月16日衛署醫字第0980018034號函釋意旨，只有診斷、手術、麻醉，需醫師親自為之，其餘可由專業人士依醫囑執行之，故調劑事不需親自為之，否則上揭函釋為錯誤。玄祐診所為醫缺地區，可由醫師調劑之，非屬核心需親為行為，故可由護士依法幫忙。根據護理人員法第24條之規定，醫療輔助行為為合法。即系爭處分書適用藥師法之錯誤法條，如果護士於醫缺地區。依醫囑行醫療輔助行為，則調劑為合法，原告應觸犯護理人員法，非藥師法，故使用錯誤法條，為無效行政處分等情，並聲明求為判決確認系爭處分為無效。
三、被告則以：
(一)依藥師法第15條第1項及第24條之規定，藥品調劑、藥品儲備、供應及分裝之監督，皆屬藥師之業務。玄祐診所所在地於98年2月10日經衛生署以衛署藥字第0980003107號函公告自97年12月29日起列屬於藥事法第102條所稱無藥事人員執業之偏遠地區，依作業準則第3條、第24條之規定，自藥品拆封到受理處方箋至病患取得藥品間所有過程，皆屬藥品調劑作業相關行為，應由藥事人員為之，醫師調劑準用之，此亦經衛生著98年4月20日衛著藥字第0980010271號函釋在案。原告所指之「分裝」，係指自藥品拆封至調劑之期間所做之行為，為作業準則第15條所規範，原告違反該條第1項之規定，事實具體明確，被告依法處罰，並無不合。
(二)又雲林縣衛生局同仁稽查時，曾仁德醫師主張正在診間為病患看診，才會交由原告於藥品調劑處分包藥品，並非原告所言醫師在場，且依現場環境來看，診間與調劑台之間有相當之距離，且有一面牆壁隔開，醫師如何一面看診、一面視線監督原告所稱藥品分裝。另被告未曾收到有關原告曾依行政訴訟法第6條第2項之規定，請求確認被告98年3月9日府衛藥字第0984000211號行政處分無效之相關公文。至祐民診所曾仁德之醫療法事件，於99年6月8日向衛生署及被告陳情聲請懲戒雲林縣衛生局人員乙案，經雲林縣衛生局99年7月5日以雲衛政字第0991100009號函回復在案，但該陳情事項與本件無關等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭處分書、本院99年度簡字第156號簡易判決及最高行政法院99年度裁字第805號裁定附本院卷及原處分卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點在於系爭處分是否有行政程序法第111條無效之事由而歸於無效？茲論述如下：
(一)按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：1.不能由書面處分中得知處分機關者。2.應以證書方式作成而未給予證書者。3.內容對任何人均屬不能實現者。4.所要求或許可之行為構成犯罪者。5.內容違背公共秩序、善良風俗者。6.未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7.其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力，而行政程序法明定行政處分無效之要件，則確認行政處分無效之訴，應以上述法定事由為原因，自無疑義。又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，該處分尚非無效，亦即縱該處分有違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。故倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」情形，縱有處分違法情事，亦應屬其他訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。原告提起本件確認系爭行政處分無效訴訟，雖未依行政訴訟法第6條第2項之規定，先向被告請求確認無效未被允許，惟嗣經被告答辯稱系爭處分系屬合法有效，應認原告上述程序業經補正，合先敘明。
(二)經查，原告係以其係從事藥品準備工作，不在作業準則規範之調劑行為中，根據護理人員法第24條之規定，護理人員可為醫療輔助行為，所以原告係觸犯護理人員法，系爭處分依藥師法處罰，適用法條錯誤；且依藥師法藥品的分裝得由非藥師為之，玄祐診所位於藥師法第102條所稱之無藥師人員執業之偏遠地區，醫師得為藥品之調劑，自得準用上揭藥師之規定，又被告亦無積極證據佐證原告有為調劑行為云云，予以爭執系爭處分有無效事由。惟綜觀原告所主張之上揭理由，並無行政程序法第111條第1款至第6款例示之情形，且系爭處分外觀上及上揭理由亦無及非一望而知之重大明顯瑕疵，核與行政程序法第111條第7款規定亦不相符，是原告上揭理由僅屬系爭處分是否有撤銷違法之事由，尚非無效之處分，是原告主張系爭處分有無效事由，委無足取。
五、綜上所述，原告主張既無足採，原告請求確認上開行政處分為無效處分，為無理由，應予以駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
書記官 林 幸 怡附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。