高雄高等行政法院簡易判決
99年度簡字第369號原 告 張益豪被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬上列當事人間藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國99年10月28日衛署訴字第0990023519號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件係關於農民健康保險條例事件涉訟，訴訟標的之價額在新台幣（下同）40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第1款規定，應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論逕行判決，先此敘明。
二、事實概要︰緣原告未領有販賣業藥商許可執照，於民國99年7月19日擅自在雲林縣北港鎮新興菜市場陳列販售西洋參、人參鬚、天麻、鹿角及韓太極洋參等多種中藥材，經被告所屬衛生局（下稱衛生局）人員會同雲林縣警察局北港分局員警當場查獲，經被告審查結果，以原告第2次違反藥事法第27條第1項規定，乃依同法第92條第1項規定，以99年8月2日府衛藥字第0994001265號行政處分書（下稱原處分）裁處原告罰鍰4萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）本件原告所販賣之品項，皆已列入行政院衛生署（下稱衛生署）食品資訊網公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」中，原告也曾打電話向衛生署食品組詢問過2次，只要符合上開相關規範，皆為食品原料。
（二）上開一覽表中只有明確規範：不可宣稱療效、不可涉及固有成方等，有些品項則又有個別的規定，如人參、天麻其規定是不得單一原料使用。
（三）原告當日所販賣之人參、天麻之中皆有少許甘草片參雜其中，販賣時亦有混合其他搭配販賣，即無單一原料使用的問題，也沒有宣稱療效，更沒有涉及固有成方，所以是食品原料。此外，原告也當場向衛生局人員說明，並提及在衛生署食品組諮詢時得到的認定是食品原料，但不被衛生局人員接受，本人向其抗議表示在同樣是衛生署體系下，食品組認定是食品原料，而現場衛生局藥政單位卻說是藥品，我們平民要如何去遵循，卻聽到其中有人員說要我去提訴願、行政訴訟等行政救濟之類的話，所以原告遂提起本件行政爭訟。
（四）早在93年3月22日署授藥字第0930000545號「可同時提供食品使用之中藥材」中即公告鹿（因無特別提到部位，所以是指全鹿）為可供之食品，而人參和天麻也同樣收錄在上開一覽表中，而沒宣稱療效，不涉及固有成方，販賣時亦遵守規定，衛生局人員只是看到了人參、天麻、鹿茸就認定那些是藥材，完全不理會衛生署之前的公告，且這些公告也發布了許多年之久，在網路即可方便查詢得到。
（五）衛生主管單位在從原本的中藥材開放到可供食材的使用的過程中，應是考量到原本藥膳同家，若安全不具毒性，且常為大眾所廣泛使用者，既為中藥材又可以是食品，原告打電話詢問衛生主管食品人員稱那是食品不受藥事法規範，但主管藥政單位卻認定是藥品，兩單位還是同衛生署下的單位，原告在販賣時也沒有明顯的犯錯，也無要犯之意，故對原處分深感困擾等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
（一）依藥事法第27條第1項之規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得藥商許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」同法第92條規定：「違反第27條第1項．．．處新台幣3萬元以上15萬元以下之罰鍰。」
（二）次查有關藥商登記項目，藥事法施行細則第9條至第11條訂有規範，其中營業地址及主要設備等為必須登記項目，如為不同地點，則應分別取得藥商登記。原告於菜市場販賣亦無登記商號、負責人、營業項目等事項即販售中藥材，已違藥事法相關規定。
（三）原告雖稱其所販售之人參、天麻等中藥材品項均已列入衛生署食品資訊網公告之上開一覽表中，惟查，該一覽表依係業者向衛生署申請辦理國產食品產製前配方審查，不得單一原料使用，且兩者均列屬於衛生署97年10月14日署授藥字第0970003263號令修正「進口及市售中藥材飲片之標籤或包裝應標示事項處理原則」之324項市售中藥材飲片，其標籤或包裝應依藥事法第75條第1項標示，違者依藥事法處以罰鍰，其屬藥物管理並無疑問。又原告曾於99年
5 月10日經被告以未申領販賣業藥商許可執照卻販售多種中藥材處罰鍰新台幣3萬元在案，原告應知其相關規定，惟仍於上開時地販售多種中藥材經當場查獲，是被告以原告再次違反藥事法第27條第1項規定，爰依藥事法第92條規定，處罰鍰4萬元，依法並無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有上開物品照片、衛生局訪談原告紀錄、原處分、原告訴願書、訴願決定書及原告起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分裁處原告罰鍰4萬元，是否合法？茲分述如下：
（一）按藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：1、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。2、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。3、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。4、用以配製前3款所列之藥品。
」第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」第92條第1項規定：「違反第27條第1項‧‧‧規定之一者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」第103條第2項及第3項規定：「82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務。」「前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。」
（二）經查，依衛生署93年所編印之「中華中藥典」所載，「天麻」及「西洋參」均為該中藥典所列之中藥材（該中藥典第34、77、78頁參照）。且「天麻」「西洋參」及「鹿角」分別經衛生署93年3月2日署授藥字第0930401485號函、96年12月25日署授藥字第0960003643號函、96年12月25日署授藥字第0960003630號函及97年10月14日署授藥字第0970003263號令列為中藥材加以公告管理在案。上開函釋係衛生署基於中央主管機關之地位，就「天麻」「西洋參」及「鹿角」之屬性，所為闡明藥事法立法本旨所為必要之釋示，核與上開藥事法規定之意旨相符，爰予援用。本件原告未領有販賣業藥商許可執照，且亦未提出其有藥事法第103條第2項及第3項所規定得繼續經營中藥販賣業務之資格證明，竟於上開時地擅自陳列販售西洋參、天麻及鹿角等中藥材，而遭當場查獲，經被告審查結果，以原告第2次違反藥事法第27條第1項規定（原告前於99年4月26日於同一地點販售鹿角膠多種中藥材，經被告依藥事法第27條第1項及第92條規定，以99年5月10日衛藥字第0994000787號行政處分書裁處罰鍰3萬元在案，有該行政處分書附本院卷可稽），乃依同法第92條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰4萬元，揆諸前揭法律規定，核無不合。
（三）原告雖主張其所販售之品項，均已列入衛生署食品資訊網公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」中，其當日所販賣之人參、天麻皆有少許甘草片參雜其中，販賣時亦有混合其他搭配販賣，即無單一原料使用的問題，且其亦無宣稱療效，更沒有涉及固有成方，所以上開品項均屬食品原料云云。惟查，依上開「可供食品使用原料彙整一覽表」草、木本植物類⑵類別詳細說明所載：「1、本表係業者向本署（即衛生署）申請辦理國產食品產製前配方審查，本署就業者資料彙整而成．．．。」且該「可供食品使用原料彙整一覽表」中，亦載明：「不得單一原料使用。」有該一覽表及草、木本植物類⑵類別詳細說明附原處分卷可稽。次參酌「天麻」及「西洋參」均屬前揭衛生署97年10月14日署授藥字第0970003263號令修正「進口及市售中藥材飲片之標籤或包裝應標示事項處理原則」之品項，其標籤或包裝應依藥事法第75條第1項規定為之（按該條項規定藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准，分別刊載左列事項：1、廠商名稱及地址。2、品名及許可證字號。3、批號。4、製造日期及有效期間或保存期限。5、主要成分含量、用量及用法。6、主治效能、性能或適應症。7、副作用、禁忌及其他注意事項。8、其他依規定應刊載事項。）由上可知，原告遭查獲陳列販售之西洋參及天麻，均不得單一原料使用，且該兩者依衛生署前揭令文規定，其標籤或包裝均應依藥事法第75條第1項規定為之，未依規定標示者，應依藥事法第92條第1項規定處罰，其列屬藥物即中藥材管理，並無疑問。又「鹿角」亦經衛生署前揭函文公告管理之中藥材，凡欲販售藥物者，應依藥事法第27條之規定申請為藥商，方得為之，原告不具藥商資格，亦未提出其有藥事法第103條第2項及第3項所規定得繼續經營中藥販賣業務之資格證明，竟於上開時地擅自陳列販售西洋參、天麻及鹿角等中藥材，依法即有不合。被告審酌原告係第2次被查獲違法販售中藥材，在法定罰鍰額度範圍內，處原告4萬元罰鍰，依法即無不合，且其裁量權之行使尚屬允當，核無裁量逾越或濫用之情事。故原告上開主張顯有誤解，不足採取。
六、綜上所述，被告以原告上開違反藥事法之行為，係第2次違反藥事法第27條第1項規定，乃依同法第92條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰4萬元，於法並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
高雄高等行政法院第四庭
法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 宋 鑠 瑾附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。