高雄高等行政法院簡易判決
99年度簡再字第3號再 審原 告 甲○○再 審被 告 雲林縣政府代 表 人 丙○○縣長上列當事人間有關醫療事務事件，再審原告對本院中華民國98年12月31日98年度簡字第156號簡易判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣再審原告任職於訴外人曾仁德負責之「玄祐診所」（設於雲林縣○○鄉○○路○○號），經再審被告所屬雲林縣衛生局於民國98年3月2日查獲該診所由未具藥事人員資格之再審原告於診所調劑處方藥品，再審被告除以訴外人曾仁德違反醫療法第57條規定，依同法第103條第1項規定，於98年3月13日以府衛醫字第0983000172號行政處分書處曾仁德罰鍰外，並以再審原告違反藥師法第15條第1項第2款規定，依同法第24條規定，於98年3月9日以府衛藥字第0984000211號行政處分書處再審原告新台幣（下同）6萬元罰鍰。再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回；提起行政訴訟，經本院98年度簡字第156號判決駁回再審原告之訴（下稱原判決）；再審原告不服，提起上訴，亦經最高行政法院99年4月8日99年度裁字第805號裁定上訴駁回而告確定；再審原告猶不甘服，爰於法定再審期間，以原判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款再審事由提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴意旨略以：
㈠、原判決以再審原告違反藥師法第15條第1項、第2款規定，依同法第24條裁處罰鍰6萬元，顯為誤用法規之違反；蓋藥師法第24條「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者」之規定，其構成要件須「擅自」始足，而所謂「擅自」，依行政院衛生署65年4月6日衛署醫字第107880號函釋意旨係以為無醫囑下擅為方成立，本案係於醫師即調劑人在場，為再審被告合意認同之事實，故即使是非藥事人員，依憑醫師即調劑人員處方籤－即包藥囑咐包藥，自不構成擅自之要件。
㈡、次以原判決亦未審酌訴外人曾仁德陳述之證據及證人陳佳卿之證詞，蓋該據可使再審原告受較有利之裁判。又本件之處罰，違反證據原則，並無任何病人（取藥人）為證人，亦無處方籤為物證，摸到藥就是調劑，分明栽贓，只因再審原告於事先準備工作，硬賴是為調劑，顯然違法等情，並求為判決㈠原判決廢棄。㈡訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：
㈠、查玄祐診所所在地於98年2月10日經行政院衛生署以衛署藥字第0980003107號函公告自97年12月29日起列屬於藥事法第102條所稱無藥事人員執業之偏遠地區，依據藥事法第102條所規定：「醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑」；有關藥品調劑乙節，藥事法第37條第1項明訂之：「藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；其作業準則，由中央衛生主管機關定之。前項調劑應由藥師為之」；行政院衛生署93年11月25日以衛署藥字第0930332950號令訂定發布藥品優良調劑作業準則，該準則第1條規定：「本準則依藥事法（以下簡稱本法）第37條第1項規定訂定之。」
㈡、次查，藥品優良調劑作業準則第15條規定：「藥事人員自藥品拆封至調劑之期間，應注意專業包裝材料及貯存環境，並標示藥名、單位含量及保存期限」；第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為」；第24條之規定：「醫師依本法第102條之規定得親自為藥品調劑者，準用本準則之有關規定。」；爰此，自藥品拆封到受理處方箋至病患取得藥品間所有過程，皆屬藥品調劑作業相關行為，應由藥事人員為之，醫師調劑準用之，此亦經行政院衛生署98年4月20日衛署藥字第0980010271號函釋在案。
㈢、再審原告係雲林縣口湖鄉玄祐診所內之行政人員，未具有藥事人員資格卻執行藥師業務，業經再審被告所屬衛生局同仁實地查核時，現場發現再審原告正在調劑處所從事藥品分裝行為且當時曾仁德醫師正為病患看診，因再審原告未具有藥事人員資格，其違規之事實具體明確，再審被告依違反藥師法第24條之規定處分並無違誤。
㈣、再審被告所屬衛生局訪問紀要，業經再審原告及曾仁德醫師親閱聽明後簽章具結在卷，證人陳佳卿之證訴，亦均經原判決詳予敘明。再審原告於原判決中提及「原告當時乃從事藥品分裝，係單純將某種藥品由單一大量之存放方式置換成多數小量之存放，以裨將來所需，非針對特定病患之行為。」雖訴外人曾仁德醫師嗣稱「由本人親自調劑，再交由工作人員包裝藥品，因當時本人正為病患看診，才會由該工作人員甲○○於藥品調劑處分包藥品。」等語，及其於法院審理時陳述內容完全不一，事後推翻前詞，自難採信。
㈤、另查，再審原告主張「本案醫師即調劑人在場，有判決文第8頁可稽，亦為被告即雲林縣衛生局合意認同之事實」云云；實則再審被告所屬衛生局人員稽查時，曾仁德醫師正在診間為病患看診，為曾仁德所自承，並非再審原告所言醫師在場，並依現場環境來看，診間與調劑台之間有相當的距離，且有一面牆壁隔開，如再審原告所說，醫師如何一面看診、一面視線監督再審原告所稱藥品分裝之說詞，殊為可議；另，分裝係為藥品優良調劑作業準則第15條所規範調劑作業之行為，亦屬藥師法第15條第1項之規定為藥師業務之一，故再審原告所稱，實為事後卸責之詞。
㈥、依據醫師法第28條之規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者．．．。但合於下列情形之一者，不罰：．．．二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。．．．。」再審原告所提之臺灣雲林地方法院刑事判決89易字第814號裁判書內容敘及「醫師法第28條第1項所規範之醫療行為，包括所謂主要醫療行為及醫療補助行為，應限於未取得醫師資格而執行醫療行為，或不具護理人員，又未經醫師指示，而執行醫療行為或醫療輔助行為，始符合該條之犯罪構成要件。」係與藥師法第24條所規範「未取得藥師資格，擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」之立法精神應無相異，僅差異於藥師法第24條並無不罰之但書。誠如裁判書所言，藥師法第24條應意旨為未取得藥師資格而執行藥師業務，始符合該條之犯罪構成要件。
㈦、末按，再審原告所提之「衛生署醫字第107880號函」及「衛署醫字第109184函釋」，經查行政院衛生署網站「衛生法規資料檢索系統」，該2函釋分別為「65年4月6日衛署醫字第107880號」及「65年4月8日衛署醫字第1009184號」。查「65年4月8日衛署醫字第1009184號」要旨：「有關醫師所雇用之輔助人員，在醫師指導下從事醫療行為，不視為擅自執行醫療業務，而應視為該指導醫師之行為，由醫師負責」，然醫師法及醫療法自65年至今已經過多次修正，於93年4月9日修正發布之醫療法中即已於第58條已明文規定：「醫療機構不得置臨床助理執行醫療業務。」現行醫師法第28條並規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。」而本案係發生於00年0月0日之後，故仍應依循現行法令之規定等語，資為抗辯，並求為判決再審原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有再審被告98年3月9日府衛藥字第0984000211號行政處分書、雲林縣衛生局訪談紀要、現場稽查照片附於原處分卷可稽，且經兩造分別狀陳在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由。經查：
㈠、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為『判決』同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款以外之法定事由提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。．．．。」最高行政法院95年度裁字第1167號著有判例可資參照。本件再審原告與再審被告間有關醫療事件，再審原告不服本院98年度簡字第156號判決，提起上訴，經最高行政法院以99年度裁字第805號裁定駁回其上訴，有前開裁判書在卷可稽，則再審原告主張本件確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款之再審事由，依上開說明，應屬本院管轄，合先敘明。
㈡、次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又按「左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1、適用法規顯有錯誤者．．．13、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款定有明文。行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與現行法規有所牴觸或與有效之判例解釋有所違反者而言；至於事實認定錯誤或法律上見解之歧異，不得謂為適用法規顯有錯誤。其次同條項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，乃係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高行政法院69年判字第736號判例足資參照）。但如在前訴訟程序已提出其證物者，並經原判決加以論斷不予採取，並說明不採之理由，即非法條所指發見未經斟酌之證物之可比。
㈢、第按「藥師業務如下：．．．二、藥品調劑。」「未取得藥師資格擅自執行第15條第1項之藥師業務者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」藥師法第15條第1項第2款及第24條定有明文。又「（第1項）醫師以診療為目的，並具有本法規定之調劑設備者，得依自開處方，親自為藥品之調劑。（第2項）全民健康保險實施2年後，前項規定以在中央或直轄市衛生主管機關公告無藥事人員執業之偏遠地區或醫療急迫情形為限。」藥事法第102條亦有明文。訴外人曾仁德負責之玄祐診所乃經衛生署98年2月10日衛署藥字第0980003107號公告自97年12月29日起，列屬藥事法第102條所稱無藥事人員執業之偏遠地區，業經原判決認定在案，是訴外人曾仁德負責之玄祐診所雖毋庸聘請藥師執行調劑業務，然曾仁德亦應自行執行調劑業務，不得聘請不具藥師資格者執行藥品調劑業務。查，本件經雲林縣衛生局人員於98年3月2日在玄祐診所內查獲再審原告正在從事藥品調劑業務而違反藥師法第24條規定之事實，業據當時查獲上情之再審被告所屬衛生局稽查人員朱虹靜於原判決審理時證稱：「診所門口一進去就是調劑檯，我是看到甲○○在調劑檯的藥品自動分包機旁拿著藥，要將藥放到藥品的自動分包機內。」及證人陳佳卿證稱：「當時我有看到甲○○站在調劑處有拿藥罐倒藥，然後交付藥品予病患後，再回去倒藥，是一連串的動作，．．．。」等語甚詳（見本院98年度簡字第156號卷第95頁、第97頁），核與查獲當日拍攝之現場照片（原處分卷第41頁）顯示再審原告身著類似藥師衣服，站立在玄祐診所調劑室內作業之情形相符，復經訴外人曾仁德於98年3月2日接受再審被告調查時陳稱：「（問：雲林縣衛生局人員於98年3月2日下午15時20分至貴診所訪查時，發現1位女性工作人員於藥品調劑處分包藥品，請台端說明。）由本人親自調劑，再交由工作人員包裝藥品，因當時本人正為病患看診，才會由該工作人員《甲○○，身分證字號．．．。》於藥品調劑處分包藥品。」等語甚詳，依訴外人曾仁德上開陳述觀之，其所謂交由再審原告分包藥品，係指將處方箋交由再審原告調配藥品之謂，全無指出當時是在監督再審原告將調劑室內之大包裝藥換裝之小包裝藥之藥品整理工作之意思甚明，是再審原告既非於訴外人曾仁德監督之下執行處方調劑業務，即屬構成擅自執行藥師業務之行為，業據原判決依法詳為論斷，並無適用法規之錯誤，核與行政訴訟法第273條第1項第1款規定再審事由不符。
㈣、至再審原告主張原判決未審酌訴外人曾仁德之陳述及證人陳佳卿之證詞云云；然查，訴外人曾仁德於調查時之陳述，及證人陳佳卿於本院前開審理時所為之證言，亦據原判決就渠等證言詳述其可採及不可採之理由，亦即訴外人曾仁德所為之陳述及陳佳卿之證言業經原判決論斷，並已說明其理由在案，自非屬發見未經斟酌之證物，亦與行政訴訟法第273條第1項第13款所規定再審事由不合。
㈤、再審原告另對於原確定判決其餘認事用法均有違誤之主張，僅泛言原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由，然就原確定判決究有何合於該再審事由之具體情事，則未具體表明，故再審原告據該規定，提起本件再審之訴，即有未合。
㈥、綜上所述，再審原告前揭主張既不可採，則其依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
高雄高等行政法院第四庭
法 官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 江 如 青附註:
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）:
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。