高雄高等行政法院判決
99年度訴字第114號民國99年6月22日辯論終結原 告 甲○○○輔 佐 人 癸○○原 告 乙○○○共 同訴訟代理人 孫嘉男 律師被 告 高雄縣大寮地政事務所代 表 人 陳元祿訴訟代理人 子○○
辛○○被 告 高雄縣鳳山地政事務所代 表 人 丁○○訴訟代理人 丑○○
壬○○
參 加 人 戊○○○
己○○○庚○○○上二人共同訴訟代理人 蔡建賢 律師上列當事人間土地登記事務事件，原告不服高雄縣政府中華民國98年12月18日府法訴字第319152號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．2、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件原告於起訴狀送達後，以民國98年3月31日準備書狀追加訴之聲明：「被告應給付原告新台幣142,530元，及自98年9月11日起至清償日止按年息百分之5計算利息。」被告高雄縣大寮地政事務所（下稱大寮地政事務所）於本院99年3月31日行準備程序時雖當庭表示不同意原告所為訴之追加，惟原告原訴之聲明為：「1、訴願決定及原處分均撤銷。2、確認被告於83年7月12日以收件字號寮登字第5250號，判決回復所有權為原因，所為之登記處分，及於83年7月12日以收件字號寮登字第5251字號，繼承為原因，所為之登記處分，均無效。3、被告應依原告98年9月11日之申請將83年7月12日以收件字號寮登字第5250號，判決回復所有權為原因，所為之登記；及83年7月12日以收件字號寮登字第5251號，繼承為原因，所為之登記，均應予塗銷，並回復所有權登記為原登記名義人陳吳英夫之行政處分。」與追加之聲明均係就被告大寮地政事務所83年7月12日收件字號寮登字第5250、5251號登記事件有所爭執，兩者請求之基礎不變，本於相同原因事實之爭執，並不妨礙被告大寮地政事務所之防禦與訴訟之終結，故本院認原告之追加為適當，應予以准許。嗣原告以99年4月19日追加被告狀追加被告高雄縣鳳山地政事務所（下稱鳳山地政事務所），本院審酌原告所為上開訴之追加，與原已起訴部分係本於相同原因事實，訴訟資料可資相互利用，共有相同訴訟程序，當事人不必另行起訴而增勞費，有利於當事人，符合訴訟經濟原則，認原告上開訴之追加尚屬適當，亦應予准許。
（二）次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧9、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」固為行政訴訟法第107條第1項前段第9款所明文規定。本件參加人己○○○、庚○○○雖爭執原告提起本件有關土地登記事務事件，為台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）82年度家訴字第26號確定判決效力所及，惟本院審酌本件行政訴訟與上開民事訴訟，兩者間訴訟標的並不相同（該民事訴訟之訴訟標的為「戊○○○、庚○○○、己○○○對陳吳德生遺產之公同共有權」，而本件行政訴訟所爭執之法律關係則為被告鳳山地政事務所83年7月12日收件字號寮登字第5250、5251號登記事件），兩者間訴之聲明亦均不同，自與行政訴訟法第107條第1項第9款之規定不符，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告之祖父陳吳德生於00年0月00日死亡，其配偶陳吳王梅雀除自行拋棄繼承遺產外，並代理當時尚未成年且未婚之子女即參加人戊○○○、庚○○○、己○○○為拋棄繼承之意思表示，由其長子陳吳英夫（即原告之父）繼承全部遺產。嗣陳吳英夫於65年3月16日死亡後，參加人於82年間以上開拋棄繼承非屬為未成年子女之利益而處分，訴請高雄地院確認對陳吳德生遺產有公同共有權存在，經高雄地院以82年度家訴字第26號判決確認參加人對陳吳德生之遺產有公同共有權存在確定。參加人遂於82年6月21日向被告鳳山地政事務所申辦判決回復所有權及判決繼承登記（收件字號：寮字第4699號、第4700號），經被告鳳山地政事務所以82年8月25日鳳登駁字第050號駁回理由書否准其申請略以：「‧‧‧駁回理由說明：一、‧‧‧台灣高雄地方法院82年度家訴字第26號民事判決僅係確認原告對訟爭標的有公同共有權存在，並無命雙方應為回復所有權登記及繼承登記，申請人如須為回復所有權登記及共同繼承登記，依法自應向民事法院另行起訴，俟獲有確定之給付判決後，再依法申辦。」參加人嗣於83年7月12日會同原告等全體利害關係人，就高雄縣○○鄉○○○段3939、3940、3941、3942、3943、3944地號、高雄縣鳳山市○○段○○○○段7、8地號、高雄縣鳳山市○○段1720、1725、1725-1、1725-2、1725-3、1725-4地號等14筆土地及高雄縣鳳山市○○段98建號房屋（下稱系爭不動產），分別以「判決回復所有權」及「繼承」之登記原因，向被告鳳山地政事務所申辦所有權回復登記及所有權移轉登記（收件字號：83年7月12日寮登字第5250號、第5251號）。經被告鳳山地政事務所函請高雄縣政府釋疑，再由高雄縣政府函請前台灣省政府地政處釋疑，經前台灣省政府地政處以83年8月19日83地1字第47493號函復高雄縣政府略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、‧‧‧台灣高雄地方法院82年度家訴字第26號確認原告有公同共有權存在之民事判決，固無執行名義，惟既經兩造當事人同意依判決意旨會同申辦登記者，同意准予連件申辦判決回復所有權人及繼承登記。」並經高雄縣政府以83年8月31日83府地字第143056號函指示被告鳳山地政事務所依上開前台灣省政府地政處83年8月19日函辦理，被告鳳山地政事務所乃於83年9月22日分別將已繼承登記於陳吳英夫名下之陳吳德生遺產（即系爭不動產）回復登記至陳吳德生名下後，再連件續辦繼承登記為參加人戊○○○、庚○○○、己○○○等3人權利範圍各4分之1、原告甲○○○、乙○○○等2人權利範圍各8分之1（以下分別稱所有權回復登記、繼承登記）。嗣原告於98年9月11日以申訴書向被告鳳山地政事務所請求確認系爭所有權回復登記、繼承登記無效；請求塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記後，將系爭不動產回復至陳吳英夫所有；請求返還系爭所有權回復登記及繼承登記事件之土地登記費用並副本通知被告大寮地政事務所。經被告大寮地政事務所以98年9月17日寮登所1字第0980007851號函復原告略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、查83年7月12日寮字第5250號案與寮字第5251號案查係原台端與全體當事人會同檢附民事判決書等，應附證明文件協同辦理，當時鳳山地政事務所為求周延也報送上級地政機關釋示：『‧‧‧既經兩造當事人同意依判決意旨會同申辦登記者，同意准予連件申辦判決回復所有權人及繼承登記。』依法行政，過程嚴謹並經審查無誤，即登載於登記簿在案，依土地法第43條規定：『依本法所為之登記有絕對效力。』與法並無違背。三、承上所述，迄今台端部分分別向本所申訴上開案件請求給付土地登記費用、塗銷、回復至『陳吳英夫所有』等事項，與規定不符依法無據，欠難照辦。」原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：‧‧‧二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」分別為行政訴訟法第116條第1項、第3項第2款所明定。被告雖不同意原告追加聲明請求返還登記費用142,530元，惟原告追加聲明求為返還登記費用之基礎事實為系爭登記處分為無效，依法不應登記而登記，應由登記機關逕為塗銷錯誤之登記，係基於不當得利之法律效果而請求，故追加之訴與原訴請求之基礎不變，且與原訴相關，對訴訟之終結不甚妨礙，自應准許追加。
（二）關於確認被告以「判決回復所有權」為原因所為之所有權回復登記處分，及以「繼承」為原因所為之所有權移轉登記處分均無效部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」分別為行政訴訟法第6條第1項及第2項所明定。故行政訴訟法第6條之確認訴訟訴訟類型，包含確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）及確認已消滅之行政處分為違法，且原告均須有即受確認判決之法律上利益。至所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告之權利或法律上利益，有因該無效之行政處分或法律關係成立或不成立（存在）或已消滅之違法行政處分而受侵害之危險，且得以確認判決予以除去者而言。依本條規定，提起確認訴訟固均應以「公法」關係之行政處分或法律關係為確認之對象，至其確認之利益，僅須為法律上利益，而無須為公法上利益。查本件原告主張被告以系爭所有權回復登記處分將其父陳吳英夫原於49年11月19日因繼承登記取得之系爭不動產所有權登記塗銷，回復登記至其祖父陳吳德生名下，再連件續辦繼承登記為原告甲○○○、乙○○○等2人應有部分各8分之1，惟上開無效之登記處分致原告於65年間已繼承自陳吳英夫遺產之財產上利益受侵害，故原告就系爭登記處分是否無效之確認即有法律上利益。又原告已於98年9月11日以申訴書分別向被告鳳山地政事務所及大寮地政事務所，表明確認系爭登記處分為無效之意旨。惟被告大寮地政事務所否認登記處分為無效，而否准原告之請求，被告鳳山地政事務所則對原告之確認請求遲未於30日內為確答。準此，原告提起確認行政處分無效訴訟，已合於上開行政訴訟法第6條之規定。
2、次按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰1、不能由書面處分中得知處分機關者。2、應以證書方式作成而未給予證書者。3、內容對任何人均屬不能實現者。4、所要求或許可之行為構成犯罪者。5、內容違背公共秩序、善良風俗者。6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」固為行政程序法第111條所明定。惟該法係於90年1月1日施行，而系爭所有權回復登記及繼承登記處分係於83年9月22日所為，並尚無行政程序法可資適用，則系爭登記處分是否無效，仍應以行為時之法令為據，不應僅限於行政程序法第111條之無效事由，尤其不應限於「重大明顯之瑕疵」者方為無效。
3、系爭所有權回復登記（83年度寮登字第5250號）係先塗銷原登記名義人陳吳英夫之所有權登記，再回復登記於陳吳德生名下。惟本件並無土地登記規則所規定得申請塗銷登記之事由，亦無法院判決塗銷確定之情形，故被告並無塗銷原登記名義人陳吳英夫所有權登記之處分權能，則系爭所有權回復登記處分自始不生效力，應屬無效：
（1）按土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」（行為時之條次為第8條）又同規則第28條第1項第3款規定：「下列各款應由登記機關逕為登記：‧‧‧3、依第144條規定之塗銷登記。
」又同規則第143條第1項規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」（行為時之條次為第130條）；又同規則第144條第1項規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：1、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。2、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」又內政部74年12月2日台（74）內地字第365559號函釋略謂：「按已登記之土地權利，除有土地登記規則第3章第6節『塗銷登記』規定情事外，非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記，土地登記規則第7條訂有明文。」是依土地登記規則所登記之土地權利，苟非屬權利消滅，或無登記證明文件經主管機關認定係屬偽造，或純屬登記機關之疏失而錯誤之登記之情形，縱該項登記存有應予塗銷之事由，亦應經法院判決塗銷確定，登記機關始得予塗銷，除此之外，再無其他可任意塗銷土地權利登記之事由存在。即使已辦竣之移轉登記有無效原因，仍應經法院判決確定始得塗銷。
（2）依原告所提出之83年7月12日寮字第5250號登記申請書所載，登記原因為「判決回復所有權」，申請登記事由為「所有權回復登記」，且於附繳證件欄提出理由書、高雄地院82年度家訴字第26號民事判決書及確定證明書等證明文件，並於理由書敘明：「‧‧‧三、‧‧‧其原先由陳吳英夫一人所繼承之登記亦應恢復至原登記狀況（登記為原所有權人陳吳德生）。現戊○○○等三人會同陳吳英夫（亡）之繼承人甲○○○、乙○○○（未成年）及其監護人陳吳王梅雀等全部利害關係人共同申請回復所有權登記，並依民法繼承編第1138條規定辦理繼承登記。」並蓋用全體申請人印鑑章及附具印鑑證明，以證明全體當事人有申請登記之合意。惟依上開土地登記規則第143條第1項之規定，所謂「權利消滅」事由，係指因拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等情形，則所謂「全體利害關係人同意並無爭議」，並不屬於上開權利消滅之事由，被告自不能僅憑參加人係會同原告申辦登記，即准予塗銷登記。
（3）次按「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。」「‧‧‧民事確認判決，止於確認法律關係存在或不存在，不能據以請求對造當事人為一定之行為。本件參加人所提出之確認應繼分事件之確定判決，其內容僅確認參加人就系爭遺產有應繼分存在，並無命本件原告為共同繼承登記及塗銷原告前所為之登記。參加人如須原告為共同繼承登記並塗銷原告前登記，依法自應向民事法院另行起訴，俟獲有確定之給付判決，再聲請該管地政機關為之‧‧‧。」分別有最高法院73年台上字第3292號判例、最高行政法院49年判字第20號判例可資參照。而查高雄地院82年度家訴字第26號民事判決固於理由欄載明系爭不動產為陳吳德生遺產，並於主文欄確認參加人之公同共有權存在。惟該判決為確認判決，只能確認參加人對系爭不動產有公同共有權存在，並無發生物權變動而使參加人取得系爭不動產物權之形成效果，亦無命當事人間負有履行一定物權變動行為意思表示之給付義務。故依該「確認公同共有權存在」之判決主文，無從認定該判決之當事人已因判決之宣示而取得不動產物權，亦不能以該判決認定原登記名義人陳吳英夫於49年間因繼承登記取得之所有權登記有應予塗銷之原因，自不能據以塗銷原登記名義人陳吳英夫之所有權登記。故該高雄地院82年度家訴字第26號確定判決並非土地登記規則第7條及上開內政部74年12月2日函釋所稱「法院判決塗銷確定」之文件甚明。
（4）再按「依本法所為登記，有絕對效力」為土地法第43條所明定。又土地登記規則第7條規定之立法理由為：「土地權利經登記完畢即發生效力，受法律保障，但登記如有無效或得撤銷之原因，在未經善意第三人信賴登記而取得該權利並為新登記前，真正權利人得經訴請法院判決塗銷確定後，回復其權利，司法院院字第1919號釋有明文。本條乃限制登記機關不得任意塗銷，並提示真正權利人應訴請法院判決確定後，辦理塗銷登記，回復其權利。」是系爭不動產原於49年間業經陳吳英夫辦理被繼承人陳吳德生之繼承登記完畢，已具絕對之效力。
惟原登記名義人陳吳英夫之所有權登記並無權利消滅或經法院判決塗銷確定之情事，亦非地政機關因疏失而錯誤登記所致，則於經法院判決塗銷確定前，原陳吳英夫之登記均未消滅，被告鳳山地政事務所即不得任意塗銷，更不得恣意裁量創造法令所無之依據逕為塗銷，則系爭登記處分難謂無逾越權限、濫用權力之違法。
（5）準此，本件既無土地登記規則第3章第6節所規定「塗銷登記」之情事，亦未經法院判決塗銷確定，被告並無作成塗銷陳吳英夫所有權登記處分之權能。被告無此權能而塗銷所有權登記即自始不生效力，當然無效。被告大寮地政事務所辯稱系爭回復所有權登記係因原告會同參加人，並檢附高雄地院82年度家訴字第26號民事判決等證明文件，而依判決意旨協同申辦，故准予登記並無違法云云，即不足採。
4、被告將原登記名義人陳吳英夫之所有權登記塗銷，而回復登記於陳吳德生（49年4月24日死亡）之名下後，再連件辦理以「繼承」為原因之所有權移轉登記處分（83年度寮登字第5251號），被告為此物權變動之處分行為，顯然抵觸民法第759條之強制規定，應屬無效：
（1）按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，98年1月23日修正前之民法第759條定有明文。而所謂不得處分其物權，係指法律上使其物權發生變動之處分行為而言（最高法院87年度台上字第298號裁判意旨參照）。又最高法院87年度台上字第2667號裁判意旨略以：「不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記。」復按繼承因被繼承人死亡而開始；又繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1147條、第1148條定有明文。從而，因繼承而取得財產權者，乃基於法律之規定，毋須為繼承之意思表示，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務（最高法院53年台上字第592號判例參照）。
（2）查系爭不動產之原所有權人陳吳英夫係於65年3月16日死亡，依民法第1147條、第1148條之規定，於繼承發生時，系爭不動產所有權已因繼承而由原告及被繼承人陳吳英夫之配偶黃妙齡取得而公同共有（嗣黃妙齡於81年間死亡時，黃妙齡取得之陳吳英夫遺產再由原告2人繼承取得）。故參加人及原告於83年7月12日申請所有權回復登記時，既已有上開繼承事實發生，依上開最高法院87年度台上字第2667號判決意旨，縱陳吳英夫於49年11月19日因繼承登記取得之所有權有無效原因，該所有權登記仍不失為其財產上利益，於陳吳英夫死亡後，仍應由其繼承人繼承，且須陳吳英夫之繼承人為繼承登記後，真正權利人始得請求塗銷該登記，而為使該物權發生變動之處分行為。惟於申請所有權回復登記時，陳吳英夫之繼承人既均未辦理繼承登記，即無物權變動之處分權能，而參加人會同原告申請系爭所有權回復登記及繼承登記時，系爭不動產均未辦理繼承登記，且依被告鳳山地政事務所83年7月21日簽呈所載：「‧‧‧說明：一、‧‧‧現登記名義人陳吳英夫及其配偶復各於民國65年3月16日及81年11月13日死亡，上開不動產至今未辦理繼承登記‧‧‧。」足見被告鳳山地政事務所明知陳吳英夫及黃妙齡已經死亡而有繼承事實發生，但其繼承人即原告尚未辦理繼承登記之情事，則於原告就系爭不動產辦理繼承登記前，本不應准許尚無處分權能之參加人及原告申請塗銷陳吳英夫之所有權登記，惟被告竟故意違反民法第759條之強制規定及前揭最高法院裁判意旨，逕為塗銷陳吳英夫所有權登記之處分，並回復所有權登記至陳吳德生名下，進而續辦被繼承人陳吳德生之繼承登記，顯有違法瑕疵。而上開瑕疵於外觀上已重大而顯著，當屬一望即知之重大明顯瑕疵，益徵系爭所有權回復登記及繼承登記之處分具有重大明顯瑕疵，自當然無效。
5、又系爭所有權回復登記（83年度寮登字第5250號）之登記原因為「判決回復所有權」，而所謂「判決回復所有權」係指「依法院確定判決塗銷所有權回復所有權之登記」而言，其緣由為「因法律行為不成立或當然、視為自始無效，經法院判決確定之回復所有權登記。」（登記原因標準用語參照），申請人應提出該登記原因之證明文件，始得為所有權回復登記。惟本件無論係依系爭土地登記申請書所附理由書記載之「經兩造當事人合意」，或該高雄地院確認公同共有權存在之判決（該判決僅為確認判決，並非給付判決，亦非一經宣示即取得不動產物權之形成判決），均非該登記原因之證明文件。故本件自始欠缺「判決回復所有權」之證明文件，被告依法不應為所有權回復登記，被告逕為塗銷陳吳英夫所有權登記之處分，外觀上具有一望即知之嚴重、顯著瑕疵。
6、又依所謂「行政自我拘束原則」，行政機關於作成行政處分時，對於相同或具有同一性之事件，如無正當理由，而違背「行政先例」或「行政慣例」者，即屬違反平等原則而構成違法。其中所謂「行政先例」或「行政慣例」，係指行政機關對於相同或具有同一性之事件，經過長期的、一般的繼續且反覆的施行，而可認為已經形成行政上之通例，進而產生法的意識的情形。行政行為違反行政慣例，致生侵害人民權益時，人民得要求行政機關撤銷、變更其行政處分，並得請求損害賠償。而上開內政部74年12月2日函釋已闡釋「已辦竣移轉登記，即使有無效之原因，仍應經法院判決塗銷」之意旨甚明。是以，前台灣省政府地政處以上開83年8月19日函同意准予連件申辦判決回復所有權及繼承登記，高雄縣政府以上開83年8月31日函指示被告鳳山地政事務所依上開台灣省政府地政處函辦理，被告鳳山地政事務所乃將原登記名義人陳吳英夫所有權登記塗銷，回復登記所有權人為陳吳德生，均顯然抵觸上開內政部74年12月2日函釋意旨，而違反行政自我拘束原則，則系爭登記處分自屬違法。況且，上開前台灣省政府地政處及高雄縣政府函釋，均非「法院判決塗銷確定」之證明文件，被告自不得僅憑上級機關之函釋而為塗銷原登記名義人陳吳英夫所有權登記。被告辯稱係依前台灣省政府地政處及高雄縣政府之函釋辦理，卻疏未審酌該申請欠缺「法院判決塗銷確定」之證明文件，依法不應登記，即將陳吳英夫之所有權登記塗銷，當屬錯誤之登記。
7、又按最高行政法院83年度判字第1577號判決略謂：「‧‧‧理由：‧‧‧行政處分之作成，必須以適法的、適當的客體為對象，凡對於不能作為行政客體的對象，而為行政處分，即為行政客體的不適格。而因其對象不具備適當的要件，故不能有效成立。且即使在形式上成立，亦將因其內容具有瑕疵，而無從實現。查原告公司業於77年4月19日變更組織為股份有限公司，並更易全名為隆台精印股份有限公司，已辦妥公司變更登記，此有經濟部公司執照及台灣省台中市政府營利事業登記證影本各一件附卷可稽。則變更登記前之隆台美術精印廠有限公司已喪失其法人人格，自不能作為行政客體之對象。但被告竟仍以變更前之隆台美術精印廠有限公司為處分客體，顯係欠缺行政處分之客體要件，而在外觀上具有嚴重而顯著之瑕疵‧‧‧。」經查，系爭不動產之原所有權人陳吳英夫已於65年3月16日死亡，依民法第1147條、第1148條之規定，於繼承發生時，系爭不動產所有權已因繼承而由原告及被繼承人陳吳英夫之配偶黃妙齡取得而公同共有（嗣黃妙齡於81年間死亡時，黃妙齡取得之陳吳英夫遺產再由原告2人繼承取得）。惟被告於83年9月22日所為之系爭所有權回復登記處分，其「義務人」為陳吳英夫，「權利人」為陳吳德生，不僅當時義務人陳吳英夫之所有權已經由繼承人即原告繼承而喪失處分權能，且該所有權回復登記之權利人及義務人均已死亡，為無權利能力人，則該處分以已經死亡而喪失權利能力之人作為行政處分之客體，顯已欠缺行政處分之客體要件，而在外觀上具有嚴重、顯著之瑕疵，亦屬當然無效。
8、又按「監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益不得使用或處分。為不動產之處分時，並應得親屬會議之允許。」「與未成年人同居之祖父母為監護人時，不適用民法第1101條後段之規定。」固為行為時民法第1101條、第1105條所明定。惟「父母對於子女之特有財產，非為子女之利益不得處分之，民法第1088條第2項但書所明定。
同居之祖父母為未成年人之監護人，而處分其不動產時，雖依同法第1105條不適用第1101條之規定，但同法第1097條條既規定監護人於保護增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利、義務，則處分未成年孫男女之財產，仍應與父母受同一之限制，非為孫男女之利益不得為之。」（最高法院33年度上字第4107號判例參照）。故與未成年人同居之祖父母為監護人者，仍受非為受監護人之利益，不得處分受監護人財產之限制。查原告乙○○○係於00年00月00日出生，於其法定代理人陳吳王梅雀於83年7月12日代理申請辦理系爭土地登記時，尚未成年。而陳吳王梅雀代理原告乙○○○為申請登記行為，顯為減少原為未成年孫子女因繼承已取得之積極財產，其非為受監護人利益所代理之物權變動行為即屬無效。則登記機關所為登記處分亦具重大明顯之瑕疵，應屬無效。又依土地登記規則第39條第1項規定：「法定代理人處分未成年人或禁治產人所有之土地，申請登記時，應於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章。」（按行為時同規則第34條）惟查本件登記之申請顯然欠缺法定代理人於登記申請書適當欄記明確為其利益處分並簽名或蓋章，則被告本不應為系爭登記處分，其不依法令所定要式至為顯著，處分即為無效。
9、至系爭繼承登記處分（83年度寮登字第5251號）係以塗銷陳吳英夫原所有權登記為前提，而該塗銷所有權登記之處分既有如前所述之無效原因，即不應為回復所有權登記至陳吳德生名下之行政處分，則參加人與原告以繼承陳吳德生遺產為原因而申請繼承登記，亦屬依法不應登記之情形。是被告鳳山地政事務所本於該塗銷登記處分而回復所有權登記於陳吳德生，進而連件續辦被繼承人陳吳德生之繼承登記，均自始失其附麗而同屬無效。尤其陳吳英夫之原繼承登記已經辦理完畢，已具有絕對效力，在未經法院判決塗銷確定前均未消滅，是被告鳳山地政事務所再次辦理陳吳德生之繼承登記顯屬無效。況且，原告係於62年、65年間始出生，而原告之父陳吳英夫係於陳吳德生死亡（49年4月24日）後，於65年3月16日死亡，惟依系爭繼承登記處分所載「原因發生日期：49年4月24日」之內容以觀，原告係自陳吳德生（原告之祖父）繼承系爭不動產之應有部分，然而原告於49年間尚未出生，如何因陳吳德生死亡而繼承取得系爭不動產物權？足見被告鳳山地政事務所逕准為系爭繼承登記處分至為荒謬，則系爭繼承登記於外觀上有一望即見之重大明顯瑕疵而當然無效。
（三）關於原告能否依土地登記規則第144條第1項第2款之規定，請求被告作成塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分部分：
1、按司法院釋字第469號解釋理由書略以：「‧‧‧倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟‧‧‧。」該項保護規範理論業經該號解釋闡釋在案。次按，90年9月14日修正施行前之土地登記規則第132條規定：「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記之土地權利，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之。」修正後之現行土地登記規則第144條第1項第2款則係規定：
「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：‧‧‧2、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」此項修正之立法理由為：「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正者外，其餘均屬得撤銷，基於依法行政原則，並兼顧信賴保護原則，依行政程序法第117條及第119條規定，登記機關或其上級地政機關自得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予登記之處分，爰配合修正文字。」依上開立法理由，登記機關於查有土地登記規則第144條第1項第2款規定之情形時，依法報經上級地政機關查明核准後即得予以塗銷之，核該塗銷處分之性質，係屬羈束處分而非裁量處分（最高行政法院98年度判字第447號判決參照），是登記機關若有不應登記而為錯誤登記之情形，即無任何裁量權。再者，人民依土地登記規則第144條第1項第2款規定，主張登記機關應塗銷登記，其性質係主張登記機關應依行政程序法第117條規定撤銷違法之登記處分。而塗銷登記之結果，不僅將使因該違法登記處分而受有利益者喪失權利，亦能保障因該違法登記處分而受損害者之權利，故土地登記規則第144條第1項第2款之規定，除使登記機關負有塗銷登記之特定職務義務外，尚具有保護因違法登記處分而受損害之第三人權利或法律上利益之意旨。則因違法登記處分而受損害之第三人，依土地登記規則第144條第1項第2款之規定，當然具有請求登記機關為塗銷錯誤登記之公法上權利或法律上利益。準此，因違法登記處分而受損害之第三人，依土地登記規則第144條第1項第2款規定申請塗銷錯誤登記者，登記機關駁回其申請，即屬侵害該第三人之權利或法律上利益，經訴願程序後，自應許該第三人提起行政訴訟。而查被告鳳山地政事務所於83年間就系爭不動產所作成之所有權回復登記及繼承登記，均為依法不應登記而錯誤之登記，被告遂於98年9月11日以申訴書，依土地登記規則第144條第1項第2款及行政程序法第117條，申請被告鳳山地政事務所、大寮地政事務所於塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記後，回復登記為陳吳英夫所有。經被告大寮地政事務所以上開98年9月17日函復略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、查83年7月12日寮字第5250號案與寮字第5251號案‧‧‧與法並無違背。
三、承上所述，迄今台端部份分別向本所申訴上開案件請求給付土地登記費用、塗銷、回復至『陳吳英夫所有』等事項，與規定不符依法無據，欠難照辦。」而否准原告之申請。是被告大寮地政事務所拒絕作成塗銷系爭違法登記之行政處分，將使原告因繼承陳吳英夫遺產之財產權遭受損害，故原告請求判命被告為特定內容之行政處分，自屬合法。
2、至於原告雖未對被告鳳山地政事務所提起訴願，惟查原告前於98年9月11日以申訴書向被告大寮地政事務所及鳳山地政事務所為前揭請求之意旨後，經被告鳳山地政事務所以98年9月18日鳳地所1字第0980010752號函復略以：「主旨：為台端請求關於土地違法塗銷及分割移轉事宜乙案，經查該案相關資料屬大寮地政事務所管轄，且業經該地政事務所函復台端在案‧‧‧。」而高雄縣政府亦以98年9月28日府地籍字第0980235488號函知被告大寮地政事務所略以：「主旨：為甲○○○等2人申訴貴轄83年度收件寮登字第5250、5251號土地登記乙案，請查明實情依法妥處逕復‧‧‧。」並副知原告。故依上開高雄縣政府及被告鳳山地政事務所函文所示，系爭不動產登記事件全屬被告大寮地政事務所管轄，且原告係因信賴上開函文，認系爭不動產登記事件均屬被告大寮地政事務所轄管，始未就被告鳳山地政事務所對原告之請求未為任何處置部分，另提起訴願，故系爭不動產中縱有8筆土地及1筆未保存登記建物係坐落鳳山市，原告請求被告鳳山地政事務所作成塗銷就該不動產所為之系爭所有權回復登記及繼承登記，並回復登記至陳吳應夫名下之行政處分，仍無對被告鳳山地政事務所行訴願前置程序必要。
3、按土地登記規則第144條第1項第2款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：‧‧‧2、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」（行為時之條次為第132條）而如前所述，被告係以系爭所有權回復登記及繼承登記處分，塗銷原登記名義人陳吳英夫之所有權登記，已違反上開土地登記規則第7條、第28條第1項第3款、第143條第1項及第144條第1項第2款之規定，並牴觸上開內政部74年12月2日函釋意旨，依同規則第57條第1項第2款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧2、依法不應登記者。」（行為時之條次為第49條第1項第2款），已符合該條「依法不應登記」之情形，被告鳳山地政事務所本應駁回原告之申請。詎被告鳳山地政事務所竟先塗銷陳吳英夫所有權登記後，再回復登記至陳吳德生名下，進而連件辦理為分割繼承登記之處分，自屬「錯誤登記」，即符合同規則第144條第1項第2款所規定「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情形，被告自應作成塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分。
4、被告雖辯稱本件並無土地登記規則第13條、土地法第69條所規定因「登記錯誤」之情事云云。惟原告始終係主張本件有依法不應登記而為「錯誤登記」之情事，應由被告依土地登記規則第144條第1項第2款自行塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記，且系爭登記處分具有重大明顯瑕疵而無效，應為回復原狀，即應塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記，並非以土地登記規則第13條、土地法第69條規定之「登記錯誤」為由而請求予以更正登記。被告就原告指摘歷歷之事項均避而不答，蓄意轉移焦點，顯不足採。
（四）又系爭所有權回復登記及繼承登記處分屬無效，被告應回復原狀，且被告受領原告申請登記時所繳納之土地登記規費142,530元亦屬無法律上原因而受有利益，被告即應負返還不當得利及回復原狀之義務等情，並聲明求為判決：
1、訴願決定及原處分（大寮地政事務所98年9月17日寮登所1字第0980007851號函）均撤銷，被告應依原告98年9月11日申請書作成准予塗銷被告83年7月12日收件字號寮登字第5250、5251號登記之行政處分。2、確認被告83年7月12日收件字號寮登字第5250、5251號登記處分無效。3、被告應給付原告142,530元，及自98年9月11日起至清償日止按年息百分之5計算利息。
四、被告大寮及鳳山地政事務所則以：
（一）系爭不動產之登記業務於83年間全部係由被告鳳山地政事務所管轄。嗣被告大寮地政事務所於90年9月1日成立，並於90年9月21日正式啟用印信及職章，故高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號等6筆土地之登記業務係由被告大寮地政事務所管轄，而高雄縣鳳山市○○段○○○○段7地號等8筆土地及高雄縣鳳山市○○段98建號房屋之登記業務，仍係由被告鳳山地政事務所管轄。
（二）查參加人於83年間，會同原告及原告乙○○○之監護人陳吳王梅雀等全體利害關係人，依行為時土地登記規則第44條規定提出土地登記申請書，經被告鳳山地政事務所以收件字號號寮字第5250號及第5251號申辦「判決回復所有權」及「繼承」登記，並附具印鑑證明、所有權狀、理由書等證件。經被告鳳山地政事務所審查後，認上開申請登記既經全體利害關係人同意並無爭議，且申請登記所附具之證明文件及登記清冊所載之份數均符合民法第1138條、第1141條及土地登記規則第34條、第119條、第120條第1項後段等相關法令之規定，是系爭申請登記案件，經審查無誤，爰依土地登記規則第55條第2項前段之規定，登載於登記簿。系爭登記依土地法第43條之規定即具有絕對之效力。又按土地法第69條規定；「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」土地登記規則第13條規定：「土地法第68條第1項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」惟本件亦無上開土地法第69條及土地登記規則第13條所稱之「登記錯誤」情事。況且，當時被告鳳山地政事務所也報送上級地政機關釋疑，經前台灣省政府地政處以上開83年8月19日函略謂：「‧‧‧說明：‧‧‧二、‧‧‧台灣高雄地方法院82年度家訴字第26號確認原告有公同共有權存在之民事判決，固無執行名義，惟既經兩造當事人同意依判決意旨會同申辦登記者，同意准予連件申辦判決回復所有權人及繼承登記。」故被告鳳山地政事務所辦理系爭登記，並無違誤。
（三）又查高雄地院82年度家訴字第26號判決係確認參加人就陳吳德生之遺產（包括系爭不動產）有公同共有權存在，而陳吳德生之遺產於判決時係登記在原告人之父陳吳英夫名下所有，而高雄地院判決參加人有公同共有權之理由，係基於參加人對被繼承人陳吳德生之遺產有繼承權存在，故該遺產應由參加人與陳吳英夫共同辦理繼承。而原告為陳吳英夫之繼承人，則原告就其祖父陳吳德生之遺產再轉繼承其父陳吳英夫之應繼分。故參加人及原告雙方會同辦理陳吳德生之遺產繼承登記，須將原登記在陳吳英夫名下之系爭不動產先回復至陳吳德生名下，方可續辦繼承登記。是以，陳吳德生之全體合法繼承人即參加人3人及原告2人檢附82年度家訴字第26號判決書及確定證明書、理由書及印鑑證明，協同申辦判決回復所有權登記，並連件辦理繼承登記，被告鳳山地政事務所選用性質相類之登記原因標準用語，而以「判決回復所有權」及「繼承」為登記原因准予登記，實係為實現當事人之利益，並未違反土地登記規則第7條規定或逾越權限或濫用權力，亦無違誤。原告提起本件訴訟請求作成塗銷登記，並回復登記為陳吳英夫名下之行政處分，並無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人戊○○○則主張：原告就同一原因事實之土地登記事件，曾對高雄市政府地政處新興地政事務所提起行政訴訟，業經鈞院以98年度訴字第366號判決駁回其訴，顯見其請求並無理由等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、參加人己○○○、庚○○○則主張：
（一）原告提起本件行政訴訟無非係以：「‧‧‧貳、起訴理由及依據‧‧‧二、實體部份：‧‧‧（三）‧‧‧1、原登記名義人陳吳英夫係於65年3月16日死亡，原告2人於斯時即已因繼承而當然取得系爭不動產所有權，系爭不動產於83年間申請本件『所有權回復登記』前既已發生繼承事實，縱然陳吳英夫於49年11月19日繼承登記取得之所有權具無效原因，其所為物權登記仍不失為財產上利益，自須陳吳英夫之繼承人即原告2人為繼承登記後，始得為法律上使其物權發生變動之處分行為。縱鳳山地政事務所准予為『所有權回復登記』申請乃據『全體當事人會同檢附民事判決書等，應附證明文件協同辦理』之事由，然其依理由書所載當明知登記清冊所載不動產之原登記名義人陳吳英夫已然死亡而發生繼承事實，在尚無陳吳英夫之繼承人辦理繼承登記前，即逕為塗銷陳吳英夫之所有權登記，移轉所有權登記至陳吳德生名下，並進而為被繼承人陳吳德生之繼承登記等物權處分行為，顯然違反民法第759條之強制規定及前揭最高法院裁判意旨闡釋。而系爭登記申請有違反民法第759條規定之情，於辦理登記事務而熟稔地政法規之地政人員顯然應屬一望即知者，故原登記處分已具有重大明顯之瑕疵，自屬無效。於此，登記機關於陳吳英夫之繼承人未就登記清冊所列不動產辦理繼承登記前，本不得准為處分其物權，而為物權變動，縱然本件登記申請已提出全體當事人所謂協同辦理『回復所有權』之合意，仍屬依法不應登記者‧‧‧。」為主要理由。惟按訴訟標的為確定判決之效力所及者，不得更行起訴，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。原告與參加人間有關被繼承人陳吳德生遺產及系爭不動產之爭議，已經高雄地院82年家訴字第26號判決確定在案，而原告亦承認上開判決存在，仍更行起訴，自屬違反既判力而不合法（原告另更行提起確認繼承權不存在事件，亦經高雄地院97年家訴字第202號判決以原告之訴違背既判力而駁回在案）。
（二）依原告於99年2月12日起訴狀所自承之事實，系爭不動產所有權變動登記，與高雄地院82年家訴字第26號民事判決無關，因被告鳳山地政事務所係依原告及參加人等土地共有人全體之申請而為登記，原告及參加人申請時雖持上開民事判決書為申請文件，但本件土地登記，並非由一方當事人申請依民事判決所為之登記，而係依原告等土地共有人全體之申請所為之登記，並無違法之情形。因此，原告之主張顯然與事實不符。
（三）其次，本件原告係提起課予義務訴訟，依土地登記規則第144條請求被告作成一定內容之行政處分，惟原告所援引之土地登記規則第144條並非請求權基礎；又本件原告主張及依據之訴訟類型為課予義務訴訟，但其訴之聲明第一項卻為撤銷訴訟之聲明，其請求與聲明並不相符，原告之訴顯無理由，並聲明求為判決駁回原告之訴。
七、前揭事實概要欄所載之事實，業據兩造陳述在卷，並有高雄地院82年度家訴字第26號判決書、判決確定證明書、鳳山地政事務所土地登記案件駁回理由書（82年8月25日鳳登駁字第050號）、土地登記申請書（83年7月12日寮字第5250、5251號）、鳳山地政事務所83年7月21日簽、前台灣省政府地政處83年8月19日83地1字第47493號函、高雄縣政府83年8月31日83府地字第143056號函、台灣省高雄縣土地登記簿、土地所有權狀、土地登記謄本、土地登記公務用謄本、台灣省高雄縣戶籍登記簿、戶籍謄本、大寮地政事務所98年9月17日寮登所1字第0980007851號函、高雄縣政府98年12月18日府法訴字第319152號訴願決定書、原告98年9月11日申訴書、98年9月11日存證信函、訴願書、起訴狀附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：系爭所有權回復登記及繼承登記處分，是否無效？原告能否請求被告依其98年9月11日申請書作成准予塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分？原告能否請求被告給付142,530元及利息？被告大寮地政事務所以上開98年9月17日函否准原告之申請，是否合法？茲分述如下：
（一）關於確認系爭所有權回復登記及繼承登記處分無效部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢而無法回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。
」分別為行政訴訟法第6條第1項、第2項所明定。而所謂「須有即受判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因原告該所主張無效行政處分侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。查原告提起本件確認行政處分無效訴訟係主張被告以系爭所有權回復登記及繼承登記處分，將陳吳英夫（即原告之父）原於49年11月19日因繼承登記取得之系爭不動產所有權登記塗銷，並回復登記至陳吳德生（即原告之祖父）名下，再連件續辦繼承登記為原告甲○○○、乙○○○應有部分各8分之1，參加人各4分之1，並以前詞主張上開所有權回復登記及繼承登記有無效之情形。是原告就系爭不動產所有權之權利範圍，有因該原告主張為無效之所有權回復登記及繼承登記而受侵害之危險，且該危險得以確認判決除去，自應認原告有即受確認判決之法律上利益。其次，原告已先於98年9月11日以申訴書及存證信函，分別向被告鳳山地政事務所、大寮地政事務所請求確認系爭登記為無效，嗣經被告大寮地政事務所否准原告之請求，而被告鳳山地政事務所對原告之確認請求則未於30日內為確答，且被告鳳山地政事務所、大寮地政事務所於本院99年5月12日行準備程序時均主張上開登記為合法有效，亦有該準備程序筆錄可稽。準此，原告提起確認行政處分無效訴訟，與上開行政訴訟法第6條第2項之規定核無不合。
2、按「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」「合法繼承人為2人以上，其中部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。」「登記申請書應記載左列事項，由申請人簽名或蓋章：1、登記機關。2、申請登記事由。
3、登記原因及其發生日期。4、土地標示及其權利內容或申請內容。5、附繳證件名稱及件數。6、申請人之姓名、出生年月日、住址及身分證統一號碼。代理人申請者，併同記載之。7、其他應記明之事實。」「由代理人申請者，代理人並應在申請書內簽名或蓋章。」「由代理人申請之土地登記案件，如其委託書具備特別授權之要件者，委託人得免於申請書內簽名或蓋章。」「由代理人申請登記時，應附具委託書，代理人並應親自到場，登記機關應核對其身分。」「申請登記時，除有左列情形之一者外，應提出登記義務人之印鑑證明‧‧‧。」分別為80年11月29日修正公布之行為時（下同）土地登記規則第25條、第29條第1項、第2項、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第37條第1項前段所明文規定。又前台灣省政府地政處以83年8月19日83地1字第47493號函復高雄縣政府略以：
「‧‧‧說明：‧‧‧二、按民事確認判決止於確認法律關係存在或不存在，不能據以請求對造當事人為一定之行為。行政法院49年判字第20號著有判例。本件台灣高雄地方法院82年度家訴字第26號確認原告有公同共有權存在之民事判決，固無執行名義，惟既經兩造當事人同意依判決意旨會同申辦登記者，同意准予連件申辦判決回復所有權人及繼承登記。」有上開台灣省政府地政處函附原處分卷可稽，核其內容與上開土地登記規則之相關規定並無不符，自得予以援用。
3、查原告之祖父陳吳德生於00年0月00日死亡，其配偶陳吳王梅雀除自行拋棄繼承遺產外，並代理當時尚未成年且未婚之子女即參加人戊○○○、庚○○○、己○○○為拋棄繼承之意思表示，由其長子陳吳英夫（即原告之父）繼承全部遺產。嗣陳吳英夫於65年3月16日死亡，參加人於82年間以上開拋棄繼承非屬為未成年子女之利益而處分，訴請高雄地院確認對陳吳德生遺產有公同共有權存在，經該院以82年度家訴字第26號判決確認參加人對陳吳德生之遺產有公同共有權存在確定。參加人遂於82年6月21日向被告鳳山地政事務所申辦判決回復所有權及判決繼承登記（收件字號：寮字第4699號、第4700號），經被告鳳山地政事務所以82年8月25日鳳登駁字第050號駁回理由書駁回略以：「‧‧‧駁回理由說明：一、‧‧‧台灣高雄地方法院82年度家訴字第26號民事判決僅係確認原告對訟爭標的有公同共有權存在，並無命雙方應為回復所有權登記及繼承登記，申請人如須為回復所有權登記及共同繼承登記，依法自應向民事法院另行起訴，俟獲有確定之給付判決後，再依法申辦。」有上開高雄地院82年度家訴字第26號民事判決書、判決確定證明書、高雄縣鳳山地政事務所土地登記案件駁回理由書（82年8月25日鳳登駁字第050號）附原處分卷及本院卷可稽。嗣參加人於83年7月12日就系爭不動產，又會同原告以被告鳳山地政事務所收件字號83年7月12日寮登字第5250號、第5251號土地登記申請書，分別以「判決回復所有權」及「繼承」之登記原因，向被告鳳山地政事務所申辦所有權回復登記及所有權移轉登記，亦有上開土地登記申請書附原處分卷可稽。觀諸上開土地登記申請書所載內容，該土地登記申請人包括參加人戊○○○、庚○○○、己○○○、原告甲○○○、乙○○○及原告乙○○○當時之監護人陳吳王梅雀、代理人許啟昌，而其附繳證件包括：登記清冊、登記規費、理由書、戶籍謄本、高雄地院82年度家訴字第26號判決、判決確定證明書、土地所有權狀、建物附表、申請人之印鑑證明書、遺產稅繳清證明書、繼承系統表、切結書等相關資料，且被告鳳山地政事務所上開土地登記申請書並附註：「（複）代理人親自到場核對身份。」均有上述資料附於原處分卷可稽，而上開理由書載明：「‧‧‧二、查本案為原所有權人陳吳德生於民國00年0月00日死亡時，申請人戊○○○等3人之母陳吳王梅雀除自行拋棄繼承外，並代戊○○○等3人以『為未成年子女之利益處分』拋棄繼承權，而由陳吳英夫1人繼承全部遺產。嗣經戊○○○等3人以該處分自非屬為子女之利益而處分訴請法院確認對本案土地有公同共有權存在，經台灣高雄地方法院以該處分無效判定彼等3人有公同共有權存在（如案附82年度家訴字第26號判決書）。」核與上開申請書所附之民事判決書內容亦相符，顯見被告鳳山地政事務所准許參加人及原告上開所有權回復登記及繼承登記之申請，係因高雄地院82年度家訴字第26號確認判決，已確認系爭不動產屬陳吳德生之遺產範圍，而參加人就系爭不動產有公同共有權存在，且參加人戊○○○等3人、原告2人及原告乙○○○之監護人等有關系爭不動產所有權之全體利害關係人，會同申請辦理上開登記，並委由代理人許啟昌親自到場辦理，揆諸行為時土地登記規則第25條、第29條第1項、第2項、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第37條第1項等規定，被告鳳山地政事務所准許上開土地登記之申請，並無違誤。故原告主張被告鳳山地政事務所塗銷陳吳英夫系爭不動產所有權，已違反土地法第43條及土地登記規則第7條規定，又系爭不動產係在原告尚未辦理繼承登記前，被告即將系爭建物回復登記至陳吳德生名下，亦係違反民法第759條規定及最高法院87年度台上字2667號判決意旨，故上開登記顯有錯誤登記情事，自始無效，應依職權予以塗銷，並將系爭建物回復登記至陳吳英夫名下云云，委無足取。
4、原告雖以前詞主張系爭所有權回復登記及繼承登記均無效云云。惟按：
（1）「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰1、不能由書面處分中得知處分機關者。2、應以證書方式作成而未給予證書者。3、內容對任何人均屬不能實現者。4、所要求或許可之行為構成犯罪者。5、內容違背公共秩序、善良風俗者。6、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明文規定。而無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是行政處分無效之原因，除本條第1款至第6款之例示規定外，尚有第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形，惟無論何者，均需行政處分內容有「重大明顯之瑕疵」者始得謂之；反之，若瑕疵倘未重大、明顯，則行政處分依然有效，僅係得撤銷。又行政程序法第111條就行政處分無效情形所設之規定，係於90年1月1日施行，故於本件原告請求確認被告在行政程序法施行前所作成之系爭登記處分無效事件，雖無適用餘地。然該條規定無非係就學理上之通說並參酌外國立法例而設為明文，在施行前自得認係法理而作為判斷行政處分是否無效之準據（最高行政法院94年度判字第199號判決參照）。
（2）次按，行政處分具有「重大明顯瑕疵」者，無效，固為前揭行政程序法第111條第7款所明定，惟行政機關作成行政處分，茍已具備行政處分之外形，必也該行政處分之瑕疵明顯而且重大者，始有否定其效力之必要。蓋行政處分乃為國家意志力之表現，此與私人之法律行為不同，故為了維護法安定性，國家本身所具有的公益性以及國家權威，行政法學及實務上對無效之行政處分，向來均採嚴格及限縮之立場。基此，行政處分是否具有重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，亦即所謂「重大明顯瑕疵」係指行政處分內容有普通社會一般人一望即知有重大瑕疵作為其判斷之標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，故行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，在行政機關予以廢止或撤銷前原則上仍應視為有效。申言之，縱行政處分有瑕疵存在，惟倘該瑕疵並非重大且明顯而符合絕對無效之要件，充其量僅為行政處分是否違法，而應否撤銷之問題，要與私法上之法律行為違法，原則上應歸於無效之情形不同。
（3）查本件原告主張系爭所有權回復登記及繼承登記為無效之理由，無非係以：系爭不動產原登記於陳吳英夫名下，並無土地登記規則所規定得塗銷登記之情事，且高雄地院82年度家訴字第26號判決僅為確認判決，並無「經法院判決塗銷確定」之情形，被告鳳山地政事務所並無作成塗銷登記處分之權能，卻塗銷系爭不動產原登記名義人陳吳英夫之所有權登記，違反土地登記規則第7條及內政部74年12月2日函釋；被告於原告還未就系爭不動產辦理繼承登記前，即以系爭所有權回復登記將系爭不動產回復登記至陳吳德生名下，再連件續辦繼承登記，亦違反民法第759條之強制規定及最高法院87年度台上字第2668號判決；系爭土地登記申請書自始欠缺申請登記原因「判決回復所有權」所應具備之證明文件，即作成系爭所有權回復登記，亦有違反登記原因標準用語規定；被告鳳山地政事務所分別以已經死亡而喪失權利能力之陳吳英夫、陳吳德生為權利人及義務人，顯係對於不能作為行政客體的對象作成行政處分，依最高行政法院83年度判字第1577號判決意旨，為嚴重而顯著的瑕疵；又原告乙○○○之法定代理人陳吳王梅雀代理申辦系爭土地登記事件，亦違反最高法院33年上字第4107號判例及土地登記規則第39條第1項規定；系爭繼承登記處分所載之原因發生日期為49年4月24日，惟原告當時均尚未出生，自不可能繼承陳吳德生（原告之祖父）繼承之遺產等語，惟綜觀原告上開主張並未具體表明系爭所有權回復登記及繼承登記處分有何符合行政程序法第111條第1款至第6款所列無效事由之情事，且本件就系爭登記處分是否違反上開民法、土地登記規則、登記原因標準用語之規定及法院判決、判例意旨之爭議，係涉及法規適用爭議之判斷，而被告鳳山地政事務所就本件法規適用之爭議，更函請上級地政機關釋疑，是上開登記無論是否有違法之瑕疵，該等瑕疵均非「在某程度上猶如刻在額頭上般」之明顯瑕疵，即非屬普通社會一般人一望即知系爭登記處分內容具有重大明顯瑕疵之情形，自不符合行政程序法第111條第7款所謂重大明顯瑕疵。是系爭登記處分縱有瑕疵，亦非屬重大明顯瑕疵之情形，而應屬系爭登記處分有無違法是否應予撤銷之範疇。原告以前詞主張系爭所有權回復登記及繼承登記均無效云云，自不足採。再者，本件被告係基於高雄地院82年度家訴字第26號判決已確認系爭不動產屬陳吳德生之遺產範圍，而參加人就系爭不動產有公同共有權存在，且係由原告及參加人會同申辦，而將已繼承登記於陳吳英夫名下之陳吳德生遺產（即系爭不動產）回復登記至陳吳德生名下，與最高行政法院83年度判字第1577號判決認定：「‧‧‧理由：‧‧‧查原告公司業於77年4月19日變更組織為股份有限公司，並更易全名為『隆台精印股份有限公司』，已辦妥公司『變更登記』，此有經濟部公司執照及台灣省台中市政府營利事業登記證影本各一件附卷可稽。則變更登記前之『隆台美術精印廠有限公司』已喪失其法人人格，自不能作為行政客體之對象。但被告竟仍以變更前之『隆台美術精印廠有限公司』為處分客體，顯係欠缺行政處分之客體要件，而在外觀上具有嚴重而顯著之瑕疵‧‧‧。」之事實及法律關係均不相同，自不能僅憑該最高行政法院83年度判字第1577號判決意旨，遽認系爭所有權回復登記有嚴重而顯著之瑕疵。則原告提起本件行政訴訟，請求確認系爭所有權回復登記及繼承登記處分均無效云云，亦無理由。
5、又按「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」固為行政訴訟法第6條第5項所明定。惟如前所述，系爭所有權回復登記及繼承登記均非無效之行政處分，行政處分仍有效成立，則原告縱對系爭登記處分有爭議，亦不能提起確認行政處分無效之訴，而應提起撤銷訴訟撤銷之。然而，被告於83年9月22日作成系爭所有權回復登記及繼承登記後，迄今已十餘年，且原告於本院99年6月22日行言詞辯論時亦自承：「問：對於寮登字第5250、5251號登記處分，有無提起撤銷訴訟或循行政救濟過？）沒有。」「（問：寮登字第5250、5251號登記行政處分是否已經確定？）確定。」有該言詞辯論筆錄附本院卷可稽。是系爭登記處分早已確定，原告亦無由遵期提起訴願，本院自無庸再依該規定，將本件移送於訴願管轄機關，併此敘明。
（二）關於原告請求被告依其98年9月11日申請書，作成准予塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分，並撤銷被告大寮地政事務所上開98年9月17日函部分：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所明定。故提起本項之課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回即作成否准之行政處分，認為其「權利或法律上利益受損害」者，經依「訴願程序」後，始得向法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法。而所謂「依法」申請之案件係指人民依法律有請求行政機關為行政處分或為一定內容行政處分之公權利而言。實體法規範有明文賦予人民申請權者，該申請權人固得依法申請；反之，法律雖未明文規定申請權人，但依法律規定，受該法律保護之權利人，亦得依法申請。而所謂法律保護之權利，應指法秩序認為應予保護之權利而言，如僅為反射利益或非具法律上之利害關係者，即不在保護之內（最高行政法院98年判字第1339號判決參照）。而原告於本院99年3月31日行準備程序時陳稱：「（問：訴之聲明第3項【即起訴狀所載之聲明，嗣已變更為訴之聲明2】，是否為給付訴訟？）是行政訴訟法第5條第2項課予義務訴訟，於主旨第3點有請求。」「問：請求權依據？）土地登記規則第144條規定‧‧‧，被告的2個登記，是錯誤的登記，是依法不應登記的錯誤登記。」是原告提起本件課予義務訴訟，無非係依土地登記規則第144條第1項第2款為據（且原告於99年3月31日準備書狀第2頁明載其請求被告作成准予塗銷系爭登記之行政處分，並非以土地法第69條、土地登記規則第13條或更正登記法令補充規定第7點等規定為請求塗銷之請求權基礎）。惟土地登記規則第144條第1項第2款規定：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：‧‧‧2、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」觀諸本條之修正理由謂：「按違法之行政處分除係無效或瑕疵已補正外，其餘均屬得撤銷，基於依法行政原則，並兼顧信賴保護原則，依行政程序法第117條及第119條規定，登記機關或其上級地政機關自得於第三人取得該土地權利之新登記前，依職權撤銷原准予登記之處分。」是該項塗銷之性質乃屬登記機關依職權自為撤銷原違法行政處分（登記）之規定而言。故土地登記規則第144條並非賦予人民得向登記機關請求塗銷登記請求權之保護規範，縱人民有依本條規定向行政機關請求，其請求之性質亦僅是促請登記機關為職權之發動，尚難因此即謂人民有依據土地登記規則第144條規定請求塗銷登記之請求權存在（最高行政法院95年度判字第1759號判決參照）。故原告並無依土地登記規則第144條申請被告塗銷之公權利，且原告亦未表明有何其他請求被告作成塗銷系爭登記之公法上請求權。是本件既無任何賦予原告請求被告依其申請作成塗銷系爭登記之之行政處分之實體法規範，則原告提起本件課予義務訴訟，已屬不備起訴要件，並不合法。
2、縱認原告提起本件課予義務訴訟程序合法，惟土地登記規則第144條第1項第2款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」，係指登記錯誤係出於登記機關明顯易見之疏失而言，苟登記錯誤非屬明顯易見，而須經調查事實或涉及法令疑義解釋始足認定者，自不在此得為塗銷登記之列（最高行政法院95年度判字第61號判決參照）。而如前所述，被告准許參加人系爭所有權回復登記及繼承登記之之申請，係因高雄地院82年度家訴字第26號判決，確認系爭不動產屬陳吳德生遺產範圍，參加人有公同共有權外，另有關系爭不動產所有權之全體利害關係人，會同申請辦理上開登記，並委由代理人許啟昌親自到場辦理，而依上開土地登記規則第25條、第29條第1項、第2項、第33條第1項、第3項、第35條、第36條及第37條第1項之規定，准許上開土地登記之申請。且上開土地登記申請書均有檢附原告及參加人之印鑑證明，依民事訴訟法第355條第1項：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」規定意旨，應可推認該印鑑證明為真正，而上開申請書及所檢附之理由書、同意書內所蓋原告之印文，均與上開印鑑證明相符，且當時為未成年人之原告乙○○○亦有其監護人代理，而被告准許登記之範圍、事項與內容、均與上開土地登記申請書所載內容相符，並未登記錯誤；即使有登記錯誤，亦非出於登記機關不待調查事實或不涉及法令疑義解釋即能認定之明顯易見之疏失，自無本款所謂「純屬登記機關之疏失而錯誤之登記」之情形。是以，原告依土地登記規則第144條第1項第2款請求被告作成塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分，亦無理由。被告大寮地政事務所以上開98年9月17日函否准原告本件之申請，亦無違誤。
（三）末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。本件原告係以系爭所有權回復登記及繼承登記處分均無效，自始不生效力，被告應回復原狀，乃依公法上不當得利之法律關係，請求被告返還原告申請系爭登記（83年7月12日寮登字第5250、5251號）時所繳納之土地登記規費142,530元及按年息百分之5計算之利息。惟如前所述，被告所為系爭所有權回復登記及繼承登記，均非無效之行政處分，則原告所謂被告收取規費，有公法上不當得利之情形，請求被告返還土地登記費用及利息，自於法不合。
八、綜上所述，原告之主張均不足取，被告大寮地政事務所以上開98年9月17日函否准原告之申請，並無違誤；訴願決定遞以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求確認系爭所有權回復登記及繼承登記處分均無效，並請求被告大寮及鳳山地政事務所應作成准予塗銷系爭所有權回復登記及繼承登記之行政處分，及請求被告返還登記費用142,530元並按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
書記官 宋 鑠 瑾