高雄高等行政法院判決
99年度訴字第13號民國99年11月16日辯論終結原 告 侯宜君訴訟代理人 許世烜 律師
黃郁蘋 律師被 告 高雄縣鳥松鄉公所代 表 人 張美瑤 鄉長訴訟代理人 阮文泉 律師
參 加 人 高枝永訴訟代理人 徐建光 律師上列當事人間耕地三七五租約事件，原告不服高雄縣政府中華民國98年11月6日府法訴字第0980282957號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於准予參加人收回高雄縣○○鄉○○段808、808-1、808-2、808-3地號土地部分均撤銷。
被告對於原告申請就高雄縣○○鄉○○段808、808-1、808-2、808-3地號土地續訂耕地三七五租約事件，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款固有明文。經查，本件原告於民國98年1月9日向被告就高雄縣○○鄉○○段808、808-1、808-2、808-3地號土地（下稱系爭土地）申請續訂耕地三七五租約，經遭決定否准，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，依原告起訴狀訴之聲明所載，固屬撤銷訴訟類型，惟本件既屬原告申請案件，且遵循前置程序提起訴願，是以原告於訴訟進行中將訴之聲明改為課予義務訴訟類型，則該變更僅係訴訟種類之選擇，其基礎事實並無變更，且無追加新訴訟標的，故無訴之變更或追加問題，被告主張原告於起訴狀送達後不得為訴之變更云云，容有誤解。
二、事實概要︰緣原告承租參加人所有前揭系爭土地，並訂有耕地三七五租約（鳥夢裡字第12號）（下稱系爭租約），其租約於97年12月31日租期屆滿。原告於98年1月9日向被告申請續訂租約，參加人亦於同年2月16日依耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第19條第1項規定，檢附生活費用支出、綜合所得總額清單及自任耕作切結書，以其確能自任耕作而所有收益不足以維持一家生活為由，向被告申請收回系爭耕地自耕，案經被告審核參加人收入不足維持一家生活，並切結能自任耕作，且未因收回耕地而致原告失其家庭生活依據，並無減租條例第19條第1項第1款、第2款或第3款規定之情形，乃核准由參加人收回耕地自耕，並以98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函請高雄縣政府備查，經高雄縣政府同意備查後，被告乃以98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函通知原告。
原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、被告係以98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函通知原告，被告准予參加人收回自耕，原告終止租約登記，致原告之承租權受影響，變更原告公法上權利，然被告卻謂其係以98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函終止原告之租約，該函方為變更原告租賃權之行政處分云云。惟查，被告98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函之正本係送予高雄縣政府，且該函文僅係將「准予收回自耕」之決定送請高雄縣政府備查，原告之租約並未因該函文即為終止，故該函文並非變更原告公法上權利之行政處分，應僅為一通知，原告以98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函為行政處分提起訴願及行政訴訟，與法無違。退步言，縱依被告主張98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函文即為終止原告租賃契約之處分，然該函所載內容，並未為救濟之教示，核與行政程序法第96條第1項第6款規定不符，復依同法第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」被告未在處分函文中告知原告救濟方法及期間，致原告遲誤提起救濟之時間，然原告已於98年5月7日對上開函文提起訴願，經訴願機關與98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函文之訴願程序一併處理，已符行政訴訟之訴願前置程序。
㈡、訴願決定及原處分均以出租人「一戶」之收入支出為是否足以維持生活之判斷，非以「一家」之收入支出為判斷，違反減租條例第19條第1項第2款規定：
1、按減租條例第19條第1項第2款係規定：「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：．．．二、出租人所有收益足以維持一家生活者。」所謂「家」者，依民法第1122條規定，乃以永久共同生活為目的而同居之親屬團體；至所謂「戶」，參諸戶籍法第3條：「戶籍登記，以戶為單位。在一家，或同一處所同一主管人之下共同生活，或經營共同事業者為一戶，以家長或主管人為戶長；單獨生活者，得為一戶並為戶長。一人同時不得有兩戶籍。」之規定，可知，於戶籍法「戶」之意涵與民法所稱之「家」，並非完全相同；亦即於戶籍登記是否屬同一戶，固得作為認定是否以永久共同生活為目的而同居一「家」之參考資料，但尚非於戶籍法上之同一戶者即當然屬民法所稱之同一「家」，或非同一戶籍者即當然非屬民法所稱之同一「家」。上述減租條例第19條第1項第2款規定，既以出租人所有收益是否足以維持「一家」生活為要件，故此款要件之是否該當，自應以出租人「一家」，即與出租人以永久共同生活為目的而同居之親屬團體作為核算之範圍。至於內政部86年9月5日台86內地字第8687938號函釋：「出、承租人之生活費用，以租約期滿前1年出、承租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親全年生活費用為準」，其性質上係屬內政部為利其下級行政機關為減租條例第19條規定之執行，所訂立作為認定事實準則之行政規則；故於個案若適用此函釋結果，係違反民法「家」之規定者，自仍應依據民法關於「家」之規範，核實認定；而非使出租人或承租人，得循該函釋內容，經由戶籍登記之刻意安排，而得脫法規避減租條例之強行規範（最高行政法院96年度判字第724號判決要旨參照）。
2、被告98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函說明四雖認定本件出租人收入不足以維持一家生活，惟依其98年5月5日鳥鄉民字0000000000號復原告陳情之函文內容所載，其處分係依據出租人所檢附租約期滿前1年（即96年）底出租人之全戶戶籍謄本．．．作為審查出租人、承租人收益是否得以維持生活家計之憑據，另訴願決定則持內政部97年8月8日台內地字第0970124366號函頒「私有出租耕地97年底租約期滿處理工作手冊」（下稱工作手冊），援引同部86年9月5日台內地字第8687938號函釋之審核標準所稱減租條例第19條第1項第2款所稱「出租人所有收益足以維持一家生活者」係謂租約期滿前1年出租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親綜合所得稅所得總額足以支付出租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親全年生活費支出者而言，認原處分以出租人及配偶同一戶內全年收入及生活費支出計算是否足以維持生活並無違誤。然內政部86年9月5日台內地字第8687938號函釋之審核標準，業為最高行政法院闡釋若於個案若適用此函釋結果，係違反民法「家」之規定者，自仍應依據民法關於「家」之規範，核實認定。則訴願決定及原處分僅依出租人與其配偶「全戶」之收入支出形式審查，未核實調查其「一家」之收入及支出情形，已違反減租條例第19條第1項第2款規定，應屬甚明。
㈢、依台南市南區戶政事務所函覆「台南市○區○○路○○○巷○○弄○號」設籍狀況可知，在96年間除參加人外，訴外人高振宇（即參加人之父）、高登文（即參加人之兄）、高惠婷（高登文之女）、高憲政（高登文之子）等4人均設籍「台南市○區○○街○○○巷○○號」，可推知彼等有以永久共同生活為目的而同居之事實，為一家人；又訴外人陳不纏（即參加人之母)、郭瑞蘭（高登文之妻），雖未設籍該址，然衡諸常理，配偶本為共同生活之一家人，訴外人陳不纏、郭瑞蘭之夫與子女均設籍該址，自可推斷彼等亦有同居該址之事實，而為參加人之一家人，故在衡量出租人（即參加人）是否有減租條例第19條第1項第2款規定「所有收益足以維持一家生活者」時，自應將訴外人高振宇等6人之收入與開銷同納入計算，不應只計算參加人及其直系血親高振宇、陳不纏等人之收支，此有最高行政法院96年度判字第724號判決意旨可供參酌，被告既可自戶籍謄本知悉訴外人高振宇等人與參加人有共同生活之事實，卻僅審酌參加人、訴外人高振宇、陳不纏之收支，顯有違反行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」之情事。
㈣、訴願決定及原處分均違反工作手冊之規定：
1、依工作手冊規定：「丙、審核出、承租人收益時，對於下列兩種收益，如經出、承租人之一方舉證並查明屬實者，亦應併入收益總額核計：I、漏報或匿報之收入，或依所得稅法規定免納所得稅之所得（所得稅法第4條）。II、以動產或不動產借與他人使用未收取租金者，亦應按當時當地一般租金或收益率核定其收益，納入收益總額」；以及「查核出、承租人收益，必要時得實地訪談，並作成收益訪談筆錄。」
2、經查，原告已提出土地、建物登記謄本及異動索引等證據，向訴願機關主張：「參加人與其父高振宇於96年度分別有台南市○區○○街○○○巷○○號及台南市○○路○○○巷○○弄○號等二棟透天房地，經訪查前揭永安街378巷18號房屋附近居民，參加人於96年度出租供他人作為營業使用」；以及「參加人於97年12月16日將其所有前揭永安街378巷18號房屋以買賣為原因移轉予第三人江晏瑩，約同一時間（98年1月初）卻馬上以其無法生活為由請求終止租約。」是依上揭工作手冊規定，上開不動產，除非均為出租人自住使用，否則即有出租或供他人無償使用之出借問題；則不論係出租或出借，均有將租金或應按當時當地一般租金或收益率核定其收益，納入總額之問題。再者，出租人在97年12月16日將前揭永安街378巷18號房屋以買賣為原因移轉予第三人江晏瑩，其處分房屋之收入（財產交易所得）及處分土地收入（雖免稅，但免納所得稅之所得額仍應計入出租人之收入總額）；訴願機關則以原告未能舉證及減租條例之「收益」不包括不動產，而未加審酌。然所謂舉證，係舉證其證明方法得供調查機關調查即可，不一定必須提出證據；原告既已舉出證明方法，且被告依法得實地訪談，自不能推諉，要求原告應提出證據，且訴願決定理由認減租條例第19條第1項第2款所稱之「收益」不包括「不動產」，此見解已與工作手冊所規定「不動產借與他人使用未收取租金者，亦應按當時當地一般租金或收益率核定其收益，納入總額」之規定不符，且要求原告提出相關證人及租金收入，未實地訪談，均有違反工作手冊之規定。
㈤、被告應以租約到期當年出、承租人之收益是否足以維持一家生活為審酌標準：查工作手冊規定，審核出、承租人之所有收益有無減租條例第19條第1項第2款規定不得收回自耕之情形，應以國稅局核定96年綜合所得總額為標準，係因系爭租約期滿時（即97年12月31日），97年度之綜合所得額尚未申報及核定，基於審查便宜性，乃以出、承租人96年綜合所得總額為衡量標準，然行政救濟之任何階段，倘就出、承租人雙方之收益發現新事實、新證據而足以影響出、承租人所有收益是否足以維持一家生活之評斷時，不管是恆常所得或是一時所得，即應納入考量。否則，出租人擁有數百萬元甚或數千萬元現金，政府機關卻認定其無法維持一家之生活，亦悖於減租條例之立法意旨。因此，凡租約期滿日（97年12月31日）以前之一切有關於出租人之收支證據資料，均應作為判斷是否准許收回之憑據。從而出租人在97年12月16日將前揭永安街378巷18號房屋出賣他人，其全部收入，均應計入出租人之97年度收入總額，再扣除其97年度之支出總額，判斷出租人之收益是否足以維持其一家之生活。被告及訴願機關未將出租人上揭收益加以斟酌，有違減租條例第19條規定。又所得稅法第4條第1項第16款規定個人及營利事業出售土地免納所得，而評斷出、承租人收益是否足以維持一家之生活時，並無法令規定出售土地價款免計入衡量出租人之收益。是以，請參酌減租條例立法意旨，或最高法院52年台上字第1237號判例，重行評斷系爭土地之契約屆滿日97年12月31日，出租人之收益是否有足以維持一家之生活。
㈥、減租條例第19條第1項第2款規定「出租人所有收益足以維持一家生活」，固應以租約期滿前一年之綜合所得及全年生活費支出之情形為準，惟於行政爭訟程序中，出租人之收支情形已有變更者，自非不得以其結果，為決定或裁判之依據；又所謂「出租人之收支情形已有變更者」，係指受理訴願機關或行政法院依法調查證據，得悉收回耕地當年租佃雙方之所得或全年生活費用，與被告依租約期滿前一年之綜合所得及全年生活費支出之情形計算之結果不同而言，有最高行政法院70年度判字第30號及90年度判字第227號判決要旨可稽。查本件租約期滿日為97年12月31日，則有關參加人之96年度綜合所得稅及全年生活費資料，固應審酌；惟於行政爭訟程序中若調查證據結果發現收回耕地當年即97年，出租人（參加人）之收支情形已有變更者，自非不得以其結果，為決定或裁判之依據。經查，本件參加人與訴外人高登文於終止租約當年即97年12月31日前，在97年11月11日出售台南市○區○○段○○○○○○○○號99平方公尺土地所有權全部及地上門牌永安街378巷18號即20584建號房屋一棟，收受價金新台幣（下同）4,100,000元，有玉山銀行金華分行99年4月26日玉山金華（消）字第0990412003號函附不動產買賣契約書可稽，依前揭最高行政法院判決意旨，自應重行核算參加人之收支情形。參加人與高登文為共同出賣人，依民法271條規定，上開價金由參加人與高登文二人平均分受，則各得2,050,000元，此金額應計入參加人之收入，經加計此金額後，參加人之一家人終止租約當（97）年收入，顯無不足以維持一家生活之情形。參加人雖辯稱買賣價金4,100,000元用於支付仲介費用144,000元、各項地政稅及代書費25,813元，清償銀行貸款（含違約金及遲延利息）3,412,961元，惟依工作手冊之規定，上開費用並非得以列入出租人生活費用審核之項目，故無法予以扣除。退步言，縱扣除上開費用，尚有517,226元之餘額（4,100,000－144,000－25,813－3,412,961＝517,226），其二分之一為258,613元，參加人之一家人終止租約當（97）年收入加計258,613元後，亦顯足以維持其一家之生活，而有減租條例第19條第1項規定出租人不得收回自耕之情事。計算如下：
⑴、收入：耕地租金收入5,493元；高振宇老人年金每月3,0
00元，12個月為36,000元；陳不纏以基本工資（97年度每月17,280元）計，年收入207,360元；參加人出售不動產淨收入258,613元，以上97年度總收入合計為507,466元。
⑵、支出：97年度生活費支出參照參加人全家96年度生活費用352,851元。
⑶、收入570,466－支出352,851大於0。
㈦、被告核准參加人依減租條例第19條第1項規定無償收回自耕，不符耕地三七五政策及立法意旨：
1、參加人申請收回之系爭土地，係坐落於高雄縣政府97年1月3日府地劃字第0970005593號函核准實施（自辦）市地重劃區內，參加人於97年5月10日出具地上物拆除補償協議書，供原告向高雄縣鳥松鄉育英自辦重劃會領取系爭土地地上物補償費，協議書內容為原告不得以任何理由或方式阻撓、妨礙鳥松鄉育英自辦重劃會有關重劃、施工等，有高雄縣政府98年5月4日府地劃字第0980104162號函及地上物拆除補償協議書影本可稽，足證參加人於系爭租約期滿（即97年12月31日）前，即明知其就該等土地有不能自任耕作之事實，然參加人卻仍於98年初填具「自任耕種切結書」申請收回其出租耕地，顯有故意使行政機關陷於錯誤而為不利於原告之處分，經原告向被告承辦人反應參加人填具「自任耕種切結書」有違法之嫌，被告承辦人卻稱參加人應自負偽造公文書之罪。是以，被告無視於前揭土地已自辦市地重劃而無法耕種之事實，任憑參加人填具工作手冊規定之「自任耕種切結書」，准其依減租條例第19條第1項規定無償收回自耕，顯不符耕地三七五政策及立法意旨。
2、縱前揭自辦重劃計畫取消，然參加人之戶籍設於臺南市○區○○路○○○巷○○弄○號，擬收回之出租耕地育英段808地號等4筆土地均位在高雄縣○○鄉○○村○○路附近，二地間隔約30餘公里，往來通車時間至少3小時。參加人固出具自耕切結書表示系爭土地為其所自耕，然依參加人所主張，其一方面須「獨自」照顧患有巴金森氏症及中度肢障之父親；另一方面又必須至遠達30公里以外之系爭土地耕作土地，兩者在客觀上顯不能併存，即參加人若非未自任耕作，即是未獨自照顧其父親。上開情形僅以形式觀查，即可發現顯有疑義，惟被告僅依參加人之切結，未就客觀上不可能自耕或獨自照顧老人之情形加以調查（例如：系爭土地必須經常引水灌溉，參加人又獨自負責照顧罹患巴金森氏症及中度肢障之父親，則耕地在耕作期間參加人父親誰照顧？如何照顧？未見被告訪談筆錄對此有所調查。）遽予認定參加人有自耕能力以及依其獨自照顧老人而不設算其96年度所得等，並進而准參加人收回自耕，自有違反行政程序法第9條及第36條規定之違背法令。再者，系爭土地之宗地面積合計1,486.71平方公尺，每年收取出租耕地收千分之三七五租金即約5,493元，而承租人須負擔種植成本（含自行耕地之人工），又需負擔天然災害之成本，收益微薄，若參加人收回耕地後仍需委託他人代耕，經扣除代耕人收取費用與其種植成本，參加人就耕地之收益應如同減租條例之出租收益，且違反減租條例第19條規定之自任耕作意旨。
3、至參加人主張「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」於89年1月28日停止適用，該注意事項第6點第1項第2款規定，「承受農地與申請人之住所應在同一縣市或不同縣市毗鄰範圍內，與憲法第23條及第15條意旨不符。」乙節。查參加人向被告立據工作手冊規定之「自任耕種切結書」與「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」兩者規定或構成要件並不相同，又自耕能力證明為土地買受人得委託他人代耕，而減租條例之土地已具有委託他人代耕之事實，參加人收回耕地後仍需照顧中度殘障之父，要在遠離居住所以外30餘公里自任耕作，實屬不可能情事。再者，本件參加人因負責照顧罹患巴金森氏症及中度肢障之父親，依工作手冊不予計算基本工資，又認定其可「自任耕作」或出資雇工耕作而取得收益，固不論其實際收益為正數或負數，即只認參加人之減項而不認其加項，被告計算原告與參加人之收入顯有未盡詳實之處。
㈧、本件租約租期自92年1月1日起至97年12月31日止，原出租人為訴外人傅孝子；嗣傅孝子於92年10月28日贈與其妻傅薛好；傅薛好再於94年1月19日再贈與參加人。如此頻繁之贈與移轉，足見出租人早有刻意安排將系爭耕地登記給較無資力之人。為何如此，蓋因系爭土地業已進行市地重劃，在94年間已變更為非耕地，97年1月3日經高雄縣政府以府地劃字第0970005593號函准辦市地重劃。原告於98年4月16日已申請依減租條例第19條第1項第5款規定請求補償費，旋於98年4月28日接獲被告核定准出租人收回系爭耕地，竟如此巧合。
㈨、被告核准參加人收回耕地之行政處分違反減租條例保護承租人意旨：
1、查減租條例秉承憲法第143條第4項及153條第1項規定意旨藉由限制地租、嚴格限制耕地出租人終止耕地租約及收回耕地之條件。惟原土地所有權人如得任意贈與出租三七五耕地予無固定收入或低收入戶且有身心障礙家庭之不特定人，該不特定人再依據減租條第19條第1項第2款規定以其所有收益不足以維持一家生活，於租約期滿申請收回出租耕地，則減租條例將無法確實保障承租人而如同虛設。
2、次查系爭土地（原地號為育英段808地號，重測前○○○鄉○○段○○○○號）坐落於58年11月15日發布實施之澄清湖特定區計畫範圍內，經編定為學校預定地，89年6月7日變更為住宅區，高雄縣政府於93年12月19日府建都字第0930245891號函發布實施「擬定澄清湖特定區計畫（原「文高一」、「文高二」文高用地變更為住宅區）細部計畫配合變更主要計畫案」，94年9月2日府建都字第0940191609號函發布實施「擬定澄清湖特定區計畫」（原「文高一」、「文高二」文高用地變更為住宅區）細部計畫案」，有高雄縣政府99年3月2日府建都字第0990045246號及97年4月21日府建都字第0970079975號函可稽。
3、再查，系爭土地宗地面積合計1,486.71平方公尺，按高雄縣政府地方稅務局網站查得94年公告現值17,000元，土地價值合計2,500萬元以上（計算式：17,000元×宗地面積合計1,4
86.71平方公尺）。證人傅黃麗雪於99年3月30日準備程序證稱：「（問：為何要設定抵押權給你？）因為高枝永母親是我姊姊，我姐夫手斷後無法工作，他知道我夫家家境不錯就請我幫忙，我曾向我婆婆拿錢回娘家，我婆婆說這樣不是辦法，就贈與系爭三七五土地讓他來收租，如以後可以要回來就讓他耕作以照顧父母。」「（問：系爭4筆土地原所有權人為傅孝子？）當時他們如何辦理我不清楚，但是我婆婆要贈與給高枝永，我婆婆說那是廢地。」另參加人之訴訟代理人於99年8月3日準備程序庭稱：「就耕地三七五減租條例來說，地主所有權形同虛設，與其送給別人，寧可送給自己親戚用．．．。」等語，且參加人母親陳不纏，證人傅黃麗雪，兩人姓氏不同如何為姊妹；又系爭土地每年三七五租金約僅數千元，對完全沒工作者之家庭助益不大，且系爭土地89年土地使用分區為住宅區，93年變更主要計畫，94年發布細部計畫，訴外人傅薛好於94年1月贈與系爭土地予參加人時，該等土地之使用分區即為住宅區，土地價值超過2,500萬元以上，證人卻稱那是廢地。又減租條例為保護承租人權益，有法定得收回程序與規定，哪能如同參加人訴訟代理人所言「與其送給別人，寧可送給自己親戚用。」諸多疑點，均可徵原土地所有權人將土地以贈與名義過戶與參加人，係為規避減租條例第17條第2項需補償承租人方可將土地收回之規定。被告未詳加查證，即以參加人之自任耕作之切結書為准許參加人收回耕地之處分，有應調查事項未調查之違法，原處分及訴願決定應予撤銷。
㈩、原告主張其對參加人有系爭土地之系爭租約，系爭土地89年6月7日即重劃為土地使用分區：住宅區，土地價值超過2,500萬元以上，且系爭土地原所有權人傅孝子於92年10月28日將系爭土地贈與其配偶傅薛好，傅薛好又於94年1月14日將系爭土地贈與參加人，並於97年10月15日設定最高限額1,350萬元抵押權予傅孝子與傅薛好之媳傅黃麗雪。傅薛好如有將系爭土地贈與參加人之真意及合意，為何又以其媳婦傅黃麗雪設定第1順位最高限額抵押權，以擔保參加人不再向銀行借款。況最高限額抵押權之權利人傅黃麗雪雖證稱有借款20餘萬元與參加人，惟並無相關資金流程資料佐證借款事實，實難認參加人與傅薛好間有實際贈與及傅黃麗雪有借款予參加人之事實，參加人主張有贈與及借款之事實，卻不能證明彼等間確有價金及借款之交付，自不能憑信彼等間有贈與及設定最高限額抵押權之真意及合意。本件原所有權人傅孝子與其配偶傅薛好及參加人（即出租人）及傅黃麗雪間，所為之贈與行為及抵押權設定行為，均係通謀虛偽之意思表示，以利用較窮困之參加人（即出租人）收回耕地，依民法第87條第2項規定，應以隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，即應以系爭土地原所有權人傅孝子為出租人審認減租條例第19條規定之適用。
、被告於98年2至3月間會同高雄縣政府在被告辦公場所調查參加人及原告96年所得資料時，原告詢問參加人是否認識「傅薛好」及「傅黃麗雪」，參加人均稱不認識，當時被告未錄音及錄影，且未於調查筆錄記載，造成爾後原告行政救濟舉證之困難與不利，甚或偏袒參加人，違悖行政程序法第36條規定等情。並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分（被告98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函）關於准予參加人收回耕地自耕部分均撤銷。⑵被告應依原告申請就坐落高雄縣○○鄉○○段808、808-1、808-2、808-3地號土地作成准予續訂耕地三七五租約之行政處分。
四、被告則以︰
㈠、被告原以98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函，將本件行政處分送達原告，至於原告本件所引被告98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函係於高雄縣政府同意備查後，被告重申先前所為之行政處分（98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函），而未重為實質決定，在性質上應僅係觀念通知，非行政處分。
㈡、工作手冊規定略以：「1、處理原則：A、出租人申請收回自耕，承租人申請續訂租約之處理：．．．乙、出租人無減租條例第19條第1項第1款、第2款情形，而承租人不因出租人收回耕地而失其家庭生活依據者，准由出租人收回自耕。2、審核標準：A、減租條例第19條第1項第2款所稱『出租人所有收益足以維持一家生活者』，係謂租約期滿前1年（按於本件即96年）出租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親綜合所得稅所得總額足以支付出租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親全年生活費支出者而言。又同條項第3款所稱『出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者』，係指租約期滿前1年（按於本件即96年）承租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親綜合所得稅所得總額，扣除出租人申請收回耕地部分之所得額後，不足以支付承租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親全年生活費用者而言。B、出、承租人生活費用審核標準如下：（內政部86年9月5日台內地字第8687938號函）甲、出、承租人之生活費用，以租約期滿前1年（按於本件即96年），出、承租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親全年生活費用為準（內政部88年12月8日台內地字第8897458號）。又核計出、承租人全年生活費支出時，對於出、承租人為增加全年生活費用支出，意圖於其戶內增加核計生活費人口，不得列入計算（內政部86年12月24日台內地字第8609424號函）。並應由當事人提供該租約期滿前1年（按於本件即96年）年底之戶口名簿或戶籍謄本，以資佐證同戶情形。乙、生活費用之計算標準，準用內政部、台北市政府及高雄市政府所分別公告之96年度台灣省、台北市及高雄市最低生活費，核計其生活費用（按：台灣省9,509元/月；台北市14,881元/月；高雄市10,708元/月）。
丙、審核出、承租人生活費用時，並得加計下列各項生活必要之支出費用：得加計醫藥及生育費支出（須檢具全民健康保險特約醫院及診所開立之單據，但受有全民健康保險給付部分，不得加計。）丁、勞工保險、全民健康保險之支出費用，應予加計（內政部88年12月8日台內地字第8897458號函）。C、出、承租人收益審核標準如下：（內政部86年9月5日台內地字第8687938號函）甲、出、承租人之收益，以租約期滿前1年（按於本件即96年），出、承租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親綜合所得總額為準。．．．丙、審核出、承租人收益時，對於下列兩種收益，如經出、承租人之一方舉證並查明屬實者，亦應併入收益總額核計：a.漏報或匿報之收入，或依所得稅法規定免納所得稅之所得（所得稅法第4條）。b.以動產或不動產借與他人使用未收取租金者，亦應按當時當地一般租金或收益率核定其收益，納入收益總額。丁、出、承租農民與其配偶領取之老年農民福利津貼或其他社會福利津貼，屬於收益性質，應併入收益總額核計（內政部86年10月2日台內地字第8608597號函）。E、減租條例第19條第1項第1款出租人能自任耕作之認定，得由申請人自行切結為之。G、查核出、承租人收益，必要時得實地訪談，並作成收益訪談筆錄。H、審核出、承租人收益、支出之各種資料，鄉（鎮、市、區）公所應彙整填載於『96年全年收支明細表』，計算出收支相減後之數據，俾利審認。該數據如為正數，表示足以維持一家生活；如為負數，表示不足維持一家生活。」
㈢、本件系爭租約於97年12月31日租期屆滿時，原告申請續訂租約耕地○○○鄉○○段808、808-1、808-2、808-3地號），出租人（即參加人）亦依減租條例第19條第1項規定，申請收回系爭土地自耕，依據工作手冊六、（二）、2及3受理申請規定，原告及出租人（參加人）均須檢附備妥租約期滿前1年（即96年）底出租人之全戶戶籍謄本或戶口名簿、自任耕作切結書、96年全年綜合所得稅各類所得資料清單、96年全年生活費用支出明細表，作為審查出租人、承租人收益是否得以維持生活家計之憑據。
㈣、經查出租人（參加人）及原告全戶租約期滿前1年（即96年）之收益、生活費用支出等狀況，依前揭法令相關規定，被告審核情形如次：
1、有關出租人（參加人）全戶租約期滿前1年（即96年）之收益狀況、生活費用支出情形及扶養其父親與否？依前揭法令相關規定辦理，被告經審核出租人（參加人）及同一戶內直系血親（陳不纏、高振宇）共計3人之收益資料及收益情形訪談筆錄如下：出租人（參加人）出租耕地收入計5,493元，因照顧罹患巴金森氏症及中度肢障之父親高振宇故不予計算基本工資，且訪談陳述其本人無其他收入，另其父（高振宇）96年度領取老人津貼8個月計24,000元，其母（陳不纏）96年度基本工資收入計198,720元；綜上訪談收入共計228,213元、96年度綜合所得各類所得資料清單計5元，二者合計228,218元整，另查其00年生活費用計342,324元、保險費用計10,527元、合計96年全年生活費用支出計352,851元整，綜上96年全年收支相抵為「-124,633元」（負數）；被告審核出租人（參加人）及同一戶內直系血親（陳不纏、高振宇）等3人96年全年收支情形不足維持一家生活。
2、次查原告全戶租約期滿前1年（即96年）戶內人口計1人之收益資料及收益情形訪談筆錄如下：原告承租耕地所獲得收入計1,000元，另訪談原告陳述無其他收入，且無領取老人福利津貼、低收入戶津貼或其他社會福利津貼，綜上訪談收入共計1,000元、96年度綜合所得各類所得資料清單計200,800元，二者合計201,800元整，另查原告00年生活費用計114,108元、醫療費用計6,200元、保險費用計8,264元、合計96年全年生活費用支出計128,572元整（另查其房租計27,973元係為房屋貸款支出，並非房租支出費用，不予採計；其他支出計103,551元整，亦非內政部所規定生活必要之支出費用範圍，故不予採計），綜上96年全年收支相抵（且扣除承租耕地收入）為「+72,228元」（正數）；被告審核原告同一戶內人口等1人96年全年收支情形足以維持一家生活。
㈤、被告依部頒工作手冊，認本件原告申請續訂高雄縣鳥松鄉私有耕地三七五租約（鳥夢裡字第12號）耕地（高雄縣○○鄉○○段808、808-1、808-2、808-3地號），出租人（參加人）依減租條例第19條第1項規定切結確能自任耕作而所有收益不足以維持一家生活，申請收回系爭土地自耕，經審核出租人（參加人）收入不足維持一家生活，並切結能自任耕作，且未因收回耕地而致原告失其家庭生活依據，並無減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，而核定（98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函）准由出租人（參加人）收回耕地自耕，終止出租人與原告之租約登記，依上揭法規辦理，於法並無違誤。
㈥、另被告依工作手冊規定，對於參加人（出租人）及原告（承租人）分別審核收益資料及製作收益情形訪談筆錄，而訪談內容係依前揭法令規定格式配合辦理作業，且訪談筆錄經雙方各別親自簽名，如有不實由其各自願負法律責任，而原告事後亦未就其主張出租人有訪談筆錄外之收入提供任何證據以供被告審核。另出、承租人自任耕作切結書亦係依前揭法令規定由參加人（出租人）及原告（承租人）業、佃雙方自行切結確能自任耕作，各自擔負法律責任，依前揭法令相關規定，於法並無不合。另查被告係依工作手冊相關規定，依法認定出租人是否足以維持一家生活，而出租人亦無利用戶口登記虛報一家之人口，意圖增加核計生活費人口之事實，被告認原告本件起訴所執之理由，尚非有據。
㈦、同上所述，被告依工作手冊等認定出租人是否足以維持一家生活，係以出租人96年度之收入及支出為據，是以原告所提出租人97年度收入情形，一者未提出相關憑證，二者依上揭工作規則被告於審核當時依法無庸審查。復以最高行政法院60年判字第801號判例意旨略以：「按耕地租約期滿時，依耕地三七五減租條例第19條、第20條之規定，如出租人收回自耕，依法並無不得收回之情形時，並非當然應許承租人續訂租約，如承租人就此仍有爭執，除應另循法定程序請求外，行政機關亦不能據其請求即不准出租人收回自耕。」從而本件原告主張被告之行政處分違法尚非有據，原告若認出租人終止租佃契約不生終止契約之效力，自應循民事訴訟以資確認其私法法律關係是否存在為宜等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則主張：
㈠、被告98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函係行政處分，而98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函並非行政處分：
1、被告於98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函主旨謂：「有關本鄉私有耕地三七五租約（鳥夢裡字第12號）97年底租期屆滿，部份出租人申請收回自耕，承租人申請續訂租約案，本所核定准予．．．，另部份出租人（高枝永君）無耕地三七五減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，本所核定准予收回自耕，如說明，惠請 鈞府同意備查，．．．。」並以副本通知原告，原告於98年5月7日對被告上開98年4月1日函文提起訴願，經高雄縣政府以被告上開98年4月1日函文非行政處分為由，決定訴願不受理。
2、上開訴願決定認被告98年4月1日函文非行政處分，無非係以地方制度法第2條第5款規定，備查係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂，．．．，亦即不論受理報備機關是否同意備查，均不生任何法律效果；是受理報備機關所為同意備查，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施（最高行政法院94年度裁字第980號裁定參照）。故行政機關之行為，又未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外，．．．等語。
3、惟查，上開高雄縣政府之訴願決定顯將「被告98年4月1日之函文」，與「高雄縣政府98年4月8日准予備查之函文」混為一談，蓋高雄縣政府所為同意備查，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，固無疑問；然被告於98年4月1日函文載明：「．．．另部份出租人（高枝永君）無耕地三七五減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，本所核定准予收回自耕，．．．。」並將函文通知（正本與副本內容並無不同）原告，自已對外發生法律效果，應屬行政處分。
4、如前所述，被告上開98年4月1日函文係行政處分並已確定，則被告於98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函文通知原告再次重申「．．．，另部份出租人（高枝永君）無耕地三七五減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，本所核定准予收回自耕，．．．」，並未有所變更，即難謂係一新處分之性質，自仍應以前處分為準（最高行政法院48年判字第74號判例參照）。
㈡、原告主張訴願決定及原處分均以出租人「一戶」之收入為是否足以維持生活之判斷，非以「一家」之收入支出為判斷，違反減租條例第19條第1項第2款規定云云。惟查，上開「一戶」或「一家」之區別，在本件並無實益，蓋縱依原告主張以「一家」之收入支出為判斷，參加人申請收回耕地自任耕作時，同住之人除原處分審酌之人外，尚有參加人之兄高登文、嫂郭瑞蘭2人及其2名未成年子女高惠婷、高憲政。就收入部分言，高登文、郭瑞蘭2人為夫妻，經鈞院向財政部臺灣省南區國稅局函查結果可知，並無所得申報；另2名未成年子女高惠婷、高憲政亦無所得；就支出部分言，生活費用之計算標準，準用內政部、台北市及高雄市政府所分別公告之96年度台灣省、台北市及高雄市最低生活費，核計其每人生活費用（按：台灣省9,509元/月），反而增加9,509元×12月×4人＝456,432元之生活費用，是以「一家」計算反較「一戶」計算增加456,432元生活費用，故不論以「一戶」或「一家」計算均於原處分結果不生影響。
㈢、原告復主張參加人與其父高振宇於96年度分別有台南市○區○○街○○○巷○○號及鹽埕路291巷60弄8號等二棟透天房地，經查訪前開永安街房屋附近居民，參加人於96年度出租他人作為營業使用，以及參加人於97年12月16日將其有前揭永安街房屋出賣予第三人江晏瑩，約同一時間卻馬上以其無法生活為由請求終止租約云云。然查，上開永安街房屋，從未有出租他人情形，原告此項有利於己之主張，自應由原告舉證出租之事實。否則，原告所聲請「96年度房屋及土地當地一般租金標準表」，即無任何意義。又上開永安街房屋，於購買之初即有向銀行貸款，嗣因繳不出貸款，遂於97年11月11日出售予第三人江晏瑩，價金為410萬元，扣除仲介費用144,000元、各項地政稅及代書費25,813元、銀行貸款（含違約金及遲延利息）3,412,961元；又參加人因照顧患病之父，平日即已舉債度日，故上開所餘價金即清償先前借款，上開價金確已因清償債務而用完，參加人在無收入情形下，只能於耕地租約期限屆滿時，申請自任耕作。另參加人一家人確實沒有領取低收戶津貼，蓋低收入戶津貼仍須符合一定要件始得請領，鈞院僅須依原告聲請函查即明。原告又質疑參加人一家人無所得，如何照顧患有老年疾病之父高振宇？然如前述，參加人確係舉債度日，嗣將永安街房屋賣出始得清償，與常情並無不符。
㈣、按「自耕能力證明書之申請及核發注意事項」已於89年1月28日停止適用；該注意事項第6點第1項第2款，其內容為：承受農地與申請人之住所應在同一縣市或不同縣市毗鄰鄉（鎮、市、區）範圍內者，始得核發證明書，未考慮現代農業機械化及交通工具機動化之因素，致影響實質上具有自任耕作能力者承受農地或收回耕地之權利，與憲法第23條及第15條意旨不符，業經司法院釋字第581號解釋在案。本件系爭土地與參加人之住所，雖不在同一縣市，然揆諸上開司法院解釋，要難認參加人無收回耕地之權利。
㈤、出租人於耕地租約期滿後依耕地三七五減租條例第19條收回自耕，仍須符合該條例第19條所定之要件，要無所謂規避之問題。況本件原告之家庭生活既非無依，竟復主張參加人負擔原告之生活照顧義務，難謂有正當理由（司法院釋字第580號解釋參照）。
㈥、依工作手冊規定略以：．．．2、審核標準：A、減租條例第19條第1項第2款所稱「出租人所有收益足以維持一家生活者」，係謂租約期滿前1年（按於本件即96年）出租人本人及其配偶與同一戶內之直系血親綜合所得稅所得總額足以支付出租人本人及其配偶與同一戶之直系血親全年生活費支出者而言，故本件被告依上開審核標準即96年度之所得支出總額計算並無違誤。
㈦、第查，傅孝子、傅薛好為參加人之親戚，因參加人之父患病，均賴參加人照顧，而參加人因無業在家，系爭土地因有三七五租約之租金可收取，若耕地租約屆滿亦可由參加人耕作，基於親戚情誼始贈與參加人，蓋有三七五租約之土地，對傅家而言猶如廢地，贈與參加人收回自耕尚可照顧自己親戚。至原告主張系爭土地已在94年間變更為非耕地，其依據為何？參加人根本不知系爭土地變更為非耕地，此項事實應由原告舉證。況「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。」土地法第83條亦定有明文，此觀原告於98年1月耕地租約屆滿時仍填具續訂租約申請書欲自任耕作為從來之使用即明。又原告主張於98年4月16日已申請依減租條例第19條（應為17條之誤）第1項第5款請求補償費960萬元云云。第查，「依耕地三七五減租條例第17條規定終止租約並給予承租人適當補償者，係以耕地租約在租佃期限未屆滿前終止租賃關係契約者為限。」（最高行政法院77年度判字第1994號判決要旨參照）。本件參加人並非以減租條例第17條第1項第5款「經依法編定或變更為非耕地使用時」為由，於租佃期限屆滿前終止租約，本件係耕地租約期滿時，由被告核定參加人是否得收回自耕，二者迥不相同，揆諸上開法律見解，原告實無依該條文請求補償之權利，蓋依同條第2項規定限於「依前項第5款規定，終止租約時」，始有補償之問題。又被告上開98年4月1日函文已載明：「．．．另部份出租人（高枝永君）無耕地三七五減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，本所核定准予收回自耕．
．．」，並已通知原告，原告旋於98年4月16日申請依減租條例第17條第1項第5款請求補償費960萬元，顯見原告申請補償之目的係為阻撓被告核准參加人收回自耕，現竟倒果為因主張被告核准時間如此巧合，委不足採。另關於減租條例第19條第3項規定：「出租人依前項規定收回耕地時，準用第17條第2項規定補償承租人。」然此僅限於同條第2項所定「出租人為擴大家庭農場經營規模，得收回與其自耕地同一或鄰近地段內之耕地自耕，不受前項第2款規定之限制。」始有準用，併此敘明。
㈧、訴外人傅薛好係於94年1月14日將系爭土地贈與登記予參加人，而系爭土地都市計劃變更非農業用地，則係於94年9月2日發布實施，其中育英段808-2及808-3地號為第3○住○區○○段○○○○號土地為公園兼兒童遊樂場用地，808-1地號土地為道路用地。換言之，傅薛好贈與系爭土地予參加人時，系爭土地都市計劃並未變更，訴外人傅薛好與參加人何能預知政府會有都市計劃變更？要難以嗣後之都市計劃變更反推該贈與係通謀虛偽表示。況系爭土地中育英段808地號土地為公園兼兒童遊樂場用地，808-1地號土地為道路用地，此均屬公共設施保留地，無法為所有權人任意使用，倘訴外人傅薛好係因預知系爭土地之都市計劃變更情形，則其贈與時豈會連同上開無法任意使用之公園兼兒童遊樂場用地、道路用地一併贈與參加人？顯見系爭土地之贈與並非通謀虛偽意思表示。
㈨、參加人於97年10月9日設定最高限額抵押權1,350萬元予傅黃麗雪，係因參加人因家中經濟不佳向銀行借款20幾萬元無法償還，致系爭土地於97年3月6日遭銀行查封，此有高雄縣仁武地政事務所異動索引足憑，為免系爭土地遭銀行查封拍賣，致無法達到原先贈與土地之目的，傅黃麗雪始為參加人清償，並設定上開抵押權，此與證人傅黃麗雪在鈞院之證述相符。倘訴外人傳薛好贈與參加人系爭土地為通謀虛偽意思表示，理應於94年1月14日贈與當時即應設定抵押權，豈有事隔3年後再設定抵押權之理？
㈩、原告主張傅薛好贈與系爭土地予參加人係通謀虛偽意思表示云云，雖因原告未另提民事訴訟而無行政訴訟法第177條第1項停止訴訟程序之適用。惟按「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」行政訴訟法第136條規定甚明。次按「民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」最高法院51年台上字第215號判例參照。復按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」最高法院48年台上字第29號、27年上字第2622號判例參照。本件原告就參加人「知傅薛好非真意」、「就傅薛好非真意之表示相與為非真意之合意」等事實至今未為任何舉證，揆諸前開法條及判例，自難遽認上開贈與係通謀虛偽意思表示等語。
六、本件事實概要欄所載事實，有系爭租約、私有耕地租約期滿收回耕地申請書、私有耕地租約期滿續訂租約申請書、出、承租人自任耕作切結書、被告審核出、承租人96年全年收支明細表、96年度全年生活費用明細表、被告97年底私有耕地租約期滿出、承租人收益情形訪談筆錄、戶籍謄本、財政部台灣省南區國稅局96年度綜合所得各類所得資料清單、被告98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號及98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函等附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為被告以上開98年4月28日函准由參加人收回系爭土地自耕，並否准原告繼續承租之申請，是否合法？原告請求被告依其申請作成准予原告就系爭土地續訂耕地三七五租約之行政處分，是否有據？經查：
㈠、被告98年4月1日鳥鄉民字第0980005822號函記載：「主旨：有關本鄉私有耕地三七五租約（鳥夢裡字第12號）97年底租期屆滿，部份出租人申請收回自耕，承租人申請續訂租約案．．．，另部份出租人（高枝永君）無耕地三七五減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，本所核定准予收回自耕，如說明，惠請 鈞府同意備查．．．。」另被告98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函記載：「主旨：有關台端私有耕地三七五租約（鳥夢裡字第12號）於97年12月31日租期屆滿，部份出租人申請收回自耕，承租人申請續訂租約案，．．．另部份出租人（高枝永君）無耕地三七五減租條例第19條第1項第1、2、3款情形，本所核定准予收回自耕，部分承租人（侯宜君君）終止租約登記，高雄縣政府同意備查在案．．．。」此有上開2函文影本附卷可稽。經核上開被告98年4月1日函文內容，乃被告報請高雄縣政府備查之作為，該函正本係給高雄縣政府，副本給原告等人，足認該函係被告與高雄縣政府間之行文，其主旨在報請備查，而非通知原告，自未對外發生何法律效果，自非行政處分。至被告98年4月28日函，係被告於高雄縣政府以98年4月8日府地權字第0980079856號函同意備查後，將其准予參加人收回自耕及原告終止租約登記之決定，通知原告，自係行政機關就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分性質。是原告以被告98年4月28日函為不服之原處分，循序提起本件行政訴訟，並無不合，被告及參加人主張被告98年4月1日函係行政處分，而98年4月28日函僅係觀念通知，並非行政處分云云，容有誤解，不足採取。
㈡、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。」民法第87條第1項定有明文。經查，系爭土地坐落於「澄清湖特定區計畫」範圍內，該計畫於58年11月15日發布實施時，系爭土地使用分區係編定為學校用地，於都市計畫發布實施前則屬非都市土地。系爭土地於89年6月7日變更澄清湖特定區計畫案中，由學校用地變更為住宅區，附帶條件規定應另行擬訂細部計畫，並以市地重劃方式開發。高雄縣政府於93年12月9日府建都字第0930245891號函發布實施「擬定澄清湖特定區計畫（原「文高一」、「文高二」文高用地變更為住宅區）細部計畫配合變更主要計畫案」，94年9月2日府建都字第0940191609號函發布實施「擬定澄清湖特定區計畫」（原「文高一」、「文高二」文高用地變更為住宅區）細部計畫案」，其中育英段808-2及808-3地號等2筆土地編定為第三○住○區○○○段○○○○○○號土地編定為道路用地、808地號土地編定為公園用地兼作兒童遊樂場使用，附帶條件應以市地重劃方式開發。嗣系爭土地參加高雄縣鳥松鄉育英自辦市地重劃，經高雄縣政府以97年1月3日府地劃字第0970005593號函核准實施市地重劃等情，有高雄縣政府99年3月2日府建都字第0990045246號、98年5月4日府地劃字第0980104162號及97年4月21日府建都字第0970079975號函附本院卷可稽，並為兩造所不爭，應堪認定。次查，系爭租約租期自92年1月1日起至97年12月31日止，原出租人即原所有權人為訴外人傅孝子，嗣傅孝子於92年10月28日將系爭土地贈與其配偶傅薛好，傅薛好又於94年1月14日將系爭土地贈與參加人，並於94年6月1日變更出租人為參加人，有高雄縣仁武地政事務所網路申領異動索引及系爭租約影本附卷可憑。惟查，系爭土地於89年6月7日由學校用地變更為住宅區後，傅孝子即將之贈與其配偶傅薛好，再由傅薛好贈與參加人，一連串違反常情之贈與行為，已有可疑。又系爭土地面積合計1,486.71平方公尺，94年公告土地現值為每平方公尺17,000元，以公告土地現值計算結果土地價值即高達25,274,070元，有土地登記謄本附本院卷足憑，足見系爭土地非如參加人所述之廢地，傅薛好竟能以如此高額地價之土地，無條件贈與參加人，亦足以啟人疑竇。再者，系爭土地於97年3月6日遭法院查封後，又由傅孝子與傅薛好之媳傅黃麗雪為參加人清償銀行借款20餘萬元，並於97年10月15日設定最高限額1,350萬元抵押權予傅黃麗雪等情，業經證人傅黃麗雪證述詳實（詳本院99年3月30日準備程序筆錄），倘系爭土地確實已贈與參加人，又何須設定抵押權予傅孝子及傅薛好之媳，以限制參加人任意抵押借款，且傅黃麗雪僅為參加人償還20餘萬元，卻設定高達1,350萬元之抵押權金額，亦與常情不符。尚且，本件收回系爭土地事宜，參加人均係委由傅黃麗雪處理，有私有耕地租約期滿收回耕地申請書、傅黃麗雪身分證影本、委託書附於原處分卷足憑，是以參諸種種上情，實難認傅孝子及傅薛好有贈與系爭土地予參加人之真意，再據傅黃麗雪證稱系爭土地在傅孝子或傅薛好名下無法收回自耕等語（參見本院99年3月30日準備程序筆錄），足認傅孝子等人係透過一連串的安排，將系爭土地贈與給較無資力之參加人，藉以收回系爭土地，傅孝子、傅薛好及參加人等人間並無贈與系爭土地之真意，渠等所為之贈與行為，係屬通謀而為虛偽之意思表示，依民法第87條第1項規定，其贈與之意思表示無效。
㈢、另按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言。」及「上訴人主張，被上訴人與其前手吳阿春、吳萬來間系爭土地之買賣契約，係以通謀虛偽之意思表示作成云云。如果屬實，則其買賣為無效，若其所為所有權之移轉登記亦出於通謀之虛偽意思表示，物權行為自同歸無效。則被上訴人即不得本於所有權請求上訴人遷讓或拆屋還地。原審認上訴人該項主張縱屬實在，在被上訴人所有權之移轉登記經塗銷前，依法仍有絕對效力，被上訴人得請求上訴人遷讓或拆屋還地云云，其法律上之見解，尚有可議。」最高法院87年度台上字第929號、79年度台上字第1527號判決足參。足認土地法第43條係為保護因信賴登記而辦理土地權利新登記之第三人而設，若無善意第三人取得土地權利前，即無土地登記公信力問題。依前述說明，參加人既因通謀虛偽意思表示作成受贈系爭土地，自不得主張收回耕地，則被告原處分准予收回，即有可議。
㈣、另原告請求被告准予其續訂耕地三七五租約部分，按「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：一、出租人不能自任耕作者。二、出租人所有收益足以維持一家生活者。三、出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者。」「耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約。」為減租條例第19條第1項、第20條所規定，則耕地三七五減租之租約期滿時，主管機關對於承租人續訂租約，應依前揭條例第20條及第19條第1項第1至3款規定，審查出租人有無不得收回自耕之情形，倘出租人未收回自耕或有減租條例第19條第1項各款情事時，主管機關始得准承租人續訂租約，此由條文文義觀之甚明。本件系爭土地原所有權人傅孝子與其配偶傅薛好及參加人間所為之贈與，係屬通謀虛偽之意思表示，被告准許參加人收回，即屬有誤，應予撤銷。另關於原告是否續訂租約，應由被告審查原告是否符合減租條例續訂租約之要件，此部分涉及被告職權，仍應由被告依其權責審認並作成處分，原告逕訴請被告作成准予續訂租約之處分，自難准許，此部分為無理由，應予駁回。
㈤、綜上所述，被告98年4月28日鳥鄉民字第0980007742號函准予參加人收回耕地自耕，尚有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，應予撤銷。至原告是否具備繼續承租之要件，此部分涉及被告職權，仍應由被告依其權責審認並作成處分，原告逕訴請被告作成准予其續訂耕地三七五租約之處分，為無理由，此部分應予駁回，並由被告依本院判決之法律見解另作成決定。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 江 如 青