高雄高等行政法院判決
99年度訴字第130號民國99年6月10日辯論終結原 告 甲○○被 告 臺南市選舉委員會代 表 人 丙○○ 主任委員訴訟代理人 戊○○上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市，得於內政部發布改制計畫後，設立直轄市選舉委員會，並配合調整或裁撤原有直轄市、縣（市）選舉委員會，其原有業務由新設立直轄市選舉委員會承受。」為民國99年2月11日公布之直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第2項所規定。本件原告起訴狀所列被告臺南縣選舉委員會因內政部業已發布「臺北縣選舉委員會改制及臺中縣（市）、臺南縣（市）、高雄縣市選舉委員會合併改制計畫書」而於99年3月2日與臺南市選舉委員會合併為臺南市選舉委員會，依上開規定，其原有業務應由臺南市選舉委員會承受，此經被告臺南市選舉委員會具狀陳明並聲明承受訴訟於卷，核無不合，先予敘明。
貳、事實概要：緣原告係臺南縣轄區內居民，有意以西拉雅族身分參選99年臺南縣市合併改制為直轄市後（下稱改制後）之臺南市平地原住民市議員。其雖已依臺南縣政府為解決西拉雅族戶籍登記問題，函頒之「臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住民作業要點」申請取得臺南縣新化戶政事務所函覆准其登記為平地原住民之書函，惟因原住民民族別認定辦法第2條未將西拉雅族明列其中，復因內政部修正戶政資訊系統原住民身分及民族別登記原住民族別代碼，刪除民族別選項之「其他」乙項，致原告無法於戶役政資訊系統以其他族別登記為原住民；原告因此對其是否得以平地原住民身分參選市議員，仍有疑義，乃於98年12月2日具函請求合併前之臺南縣選舉委員會確認。臺南縣選舉委員會援用行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035198號函文：「中央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記載為準，至臺南縣戶政機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為平地原住民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。」答覆原告應俟選舉公告發布後，候選人登記期間內，如原告已於選舉區內繼續居住期間4個月以上，且繳送之戶籍謄本資料記載具有平地原住民身分，則具備平地原住民候選人資格。原告認為臺南縣選舉委員會未具體答覆，使其是否具有99年改制後臺南市平地原住民市議員候選人資格，法律上地位陷於不明確，乃提起本件行政訴訟。
叁、原告主張：
一、原告提起本件確認訴訟，符合行政訴訟法第6條第1項之要件：
（一）99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員選舉舉行在即，而被選舉權為公民之基本權利，原告前曾經臺南縣新化鎮戶政事務所98年5月19日府民戶字第0980117834號書函確認為平地原住民，原告是否具有參選上述臺南市平地原住民議員候選人資格，為原告與國家間之公法上法律關係，被告否認此一法律關係成立，原告就此公法上法律關係成立不成立之爭議，自得提起確認訴訟。
（二）「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所明定。是當事人欲提起確認訴訟，應具有即受確認判決之法律上利益。司法院釋字第546號解釋略以：「惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認其資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者，並非無權利保護必要者可比，此類訴訟相關法院自應予以受理，本院上開解釋，應予補充。」準此，原告欲參選上述之平地原住民議員選舉，雖該選舉尚未舉行，原告之被選舉權仍有受權利保護之必要，應得提起本件確認之訴。另此所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號、52年台上字第1240號判例參照）。
（三）提起行政訴訟法第6條第1項確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴，依學者通說，其確認之對象須為公法上之法律關係成立或不成立（存在或不存在）。而所謂公法上之法律關係，係指行政上法律關係，其內容是指居於公法關係的公權利與公義務。而所謂公權利乃可進一步分為國家公權與個人公權，後者即國民個人的公權。該公權受侵害時，得以提起救濟。又人民服公職之權利，為憲法第18條所保障：「人民有應考試、服公職之權。
」憲法復於第130條後段規定：「除本憲法及法律別有規定者外，年滿23歲者有依法被選舉之權」。另民意代表之選舉，係基於「選民互選」之平等原則，兼顧「互選」在技術上困難之克服，而由法律定出「候選人」制度（司法院釋字第290號解釋楊日然、鄭健才一部不同意見理由書參照）。從而，候選人之資格係個人參政權之體現，具有一身專屬性，且因該資格必須受辦理選務機關認定始可成立，故屬行政上之法律關係。
（四）行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」復依司法院釋字第423號解釋略以：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」觀諸被告98年12月15日南縣選一字第0981501234號函，並未具體指出原告是否具有99年臺南縣市合併改制之臺南市平地原住民議員候選人資格，從而尚未對外直接發生法律效果，原告無從提起撤銷之訴，但因公法上之法律關係（即成為公職候選人之資格）處於爭議不明狀態，故提起本件確認訴訟。
（五）地方制度法第33條之所以會規定原住民議員之選民人數及保障名額，係因「憲法增修條文第10條規定」。憲法增修條文第10條第12項前段規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」從而在地方制度法第33條有關直轄市議員之總額，將「區域議員」與「原住民議員」分為2類規定，其中區域議員名額為「直轄市人口扣除原住民人口在2百萬人以下者，不得超得超過55人；超過2百萬人者，不得超過62人。」原住民議員名額則為「有平地原住民人口在2千人以上者，應有平地原住民選出之議員名額；有山地原住民人口在2千人以上或改制前有山地鄉者，應有山地原住民選出之議員名額。」更規定原住民議員選區為「直轄市議員由原住民選出者，以其行政區域內之原住民為選舉區，並得按平地原住民、山地原住民或在其行政區域內劃分選舉區。」亦即，「原住民議員」不僅與一般之區域議員在被選舉人數/選舉人數比例上不同（原住民議員1/2,000；一般區域議員1/36364），選區亦有所不同，此係原住民族乃係弱勢民族，國家應在政治上予以扶助，俾使達成憲法第5條之民族平等之故，不應解為原告縱無平地原住民議員候選人資格，亦有區域議員候選人資格，而認原告並無權益受到侵害。
二、本件無法提起撤銷訴訟：
依行政程序法第92條第1項規定及司法院釋字第423號解釋意旨略以：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」觀諸被告系爭函文，並未具體指出原告是否具有99年改制後台南市平地原住民議員候選人資格，故該函尚未對外直接發生法律效果，原告無從提起撤銷之訴，但因公法上之法律關係（即成為公職候選人之資格）處於爭議不明狀態，始提起本件確認之訴。
三、被告有本件候選人資格之審定權：本案99年4月8日開庭時，被告曾當庭表示「臺南縣市合併改制後之臺南市議員候選人資格，係由中（央）選（舉委員）會審定，被告僅受理候選人登記，不會作任何形式或實質審查，而是悉數轉呈中選會為資格審查後為候選人名單的公告，被告無權審查。」惟公職人員選舉罷免法第7條第1項規定：「．．．直轄市議員．．．選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」公職人員選舉罷免法施行細則第4條第1項第3款規定：「各級選舉委員會依本法第7條規定辦理選舉時，其主辦之選舉委員會區分如下：三、直轄市議員、直轄市長選舉，由直轄市選舉委員會主辦，受中央選舉委員會指揮、監督。」臺南市選舉委員會辦事細則第6條第6款規定：「第一組掌理下列事項：．．．六、．．．原住民、直轄市議員．．．選舉候選人登記之受理及資格審查。」又，司法院釋字第546號解釋案之聲請人係於87年10月21日向桃園縣選舉委員會申請登記為第四屆立法委員選舉候選人，因其學生資格而遭該會駁回申請。而直轄市縣市選舉委員會組織準則第1條第2項規定：「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市，得於內政部發布改制計畫後，設立直轄市選舉委員會，並配合調整或裁撤原有直轄市、縣（市）選舉委員會，其原有業務由新設立直轄市選舉委員會承受。」故審查原告是否具有99年臺南縣市合併改制後首屆臺南市平地原住民議員候選人資格，確係被告之職掌。原告是否具有99年11月27日第一屆臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人資格，係由被告進行審查，如前所述，故被告為適格之當事人。
四、原告具有參選99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民候選人資格：
（一）行政程序法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」原告之平地原住民身分，業經臺南縣新化鎮戶政事務所98年5月19日府民戶字第0980117834號書函確認，已如前述，臺南縣新化鎮戶政事務所辦理原告平地原住民身分確認，亦係依臺南縣政府98年5月19日府民戶字第0980117834號函下達之「臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住民作業要點」辦理，被告當時亦為副本受送達機關，卻未就職掌事項提出反對意見，應受其拘束。原告既經臺南縣新化鎮戶政事務所98年5月19日府民戶字第0980117834號書函確認為平地原住民，則原告請求確認原告具有參選99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人資格，為有理由。
（二）行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035198號函指出「中央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記載為準，至臺南縣戶政機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為平地原住民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分。」惟原住民身分之認定，應以原住民身分是否存在為依據，戶籍謄本記載之有無，僅為形式上便宜認定之用，且臺灣省政府民政廳46年3月11日（46）民甲字第01957號代電2第4點亦揭櫫「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」本件原告甲○○之曾祖父萬連法及曾祖母羅柳既係依本點認定之平地山胞(即現行之平地原住民)，依原住民身分法第2條第2款「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」之規定暨信賴保護原則，原告甲○○應為平地原住民，前述行政院原住民族委員會函文增加法律所無之限制，應屬無效。
（三）請求鈞院拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035197號函：
１、日本殖民統治臺灣時，臺灣總督府曾在明治38年（西元1905年）以府令39號，規定從當年10月1日起舉行全島戶口調查，並在同年12月以府令第93號訂定戶口規則。當時建立了「戶口調查簿」，對人民所屬的「種族」均做有登記，經查當時臺灣人口，閩南人約249萬人、客家人約40萬人、熟蕃（後來被稱為平埔）約5萬人、生蕃（後來被稱為高砂族或高山族）約4萬人、本國人（即日本人）約5萬7千人、包括中國人在內之外國人約1萬人，合計約304萬餘人，一直到昭和8年（西元1933年）才將戶口調查簿中的種族欄廢除。光復後，國民政府接收日本在臺灣建立的行政體制及戶籍制度，基於行政管理上，沿用日本政府的蕃地政策，劃分「山地行政區域」（30個山地鄉），並在40年間訂定公布「臺灣省山地施政要點」，基於推動山地政策的需要，國民政府認為有必要將「山地同胞」做出定義，以明確化其施政對象。因此，在43年，臺灣省政府以府民四字第11197號令訂定「臺灣省山地同胞認定範圍」，其中規定：「凡原籍在山地行政區域內，而且本人或父系直系尊親屬（父為入贅之平地者，從其母），而在光復前日據時代戶籍簿種族欄登載為高山族（或各族名稱）者，為山地同胞。」因此，我們看得出來，原住民身分的認定，一開始只有針對光復前原籍山地行政區域內，戶籍簿種族欄登載為高山族（又稱高砂族、生蕃）之人。一直到43年，臺灣省議會建議一般行政區域內的山地同胞也應該要提供一定的輔導措施，臺灣省政府因此於44年間訂定「臺灣省政府輔導平地山胞生活計畫」，並於45年間訂定「臺灣省平地山胞認定標準」，其中規定：「凡日據時代居住平地行政區域內，其原戶口調查簿記載為高山族者為平地山胞。」因此，所謂的平地山胞，其實仍然以日據時代所稱的「高砂族、生蕃」為範圍。直到此時為止，在日據時期被歸類為生蕃，但原籍在山地行政區域以外之人，以及在日據時期被歸類為「熟蕃、平埔」的民族，仍然不能取得山地同胞或是平地山胞的身分。
２、不同於山地同胞的身分認定，臺灣省政府所頒布的平地山胞認定標準裡面，又特別規定：「凡符合第1點規定條件之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市公所申請為平地山胞之登記……前項登記，自公告日起，至45年12月31日止。」在當時要成為平地山胞，必須是「在日據時代被歸類為生蕃（又稱高砂族或高山族）」，並且在規定期間內，向鄉鎮市公所申請登記為平地山胞，才能取得平地山胞的身分。因此，在日據時代被歸類為生蕃的人，沒有申請登記，以及「在日據時代被歸類為熟蕃（又稱平埔）」的人，都不能取得山地同胞或平地山胞的身分。然46年，臺灣省政府以府民一字第128663號令補充規定：「日據時代居住平地行政區域內，而戶籍簿種族欄記載為『熟』，於光復後繼續居住平地行政區域者，應否認為平地山胞乙節，應依照平地山胞認定標準第1項第1款之規定，經聲請登記後，可准予登記為平地山胞。」同年臺灣省政府民政廳民甲字第01957號代電並明文指出：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞。」惟臺灣省政府未函文臺南縣政府，致無法於公告期間內函轉所屬鄉鎮市公所行文公告週知。
３、本件被告以98年12月15日南縣選一字第0981501234號函，認選舉事務有涉及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記載為準，據此拒絕確認原告甲○○具有參選99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民議員候選人資格。該函復認為被告98年5月19日函頒之「辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住民作業要點」，與該會98年5月5日原民企字第0980021162號發布「原住民身分法」第2條第2款及第8條第1項規定之解釋令牴觸。惟原住民身分法第2條第2款規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」，依該款文義解釋，並未限制平地原住民向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記之期間；詎行政院原住民族委員會98年5月5日令卻逕認為「登記為平地原住民有案者」，係指於政府准予登記期間（即臺灣省政府時代於45年、46年、48年及52年4次發文通知登記之期間），向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地原住民有案者，此顯然增加法律所無之限制，而逾越母法即原住民身分法之規定。
４、臺灣省政府民政廳46年3月11日（46）民甲字第01957號代電明確表示：「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者，應認為平地山胞；原為平地山胞，此次登記期間，不願申請登記為平地山胞者，無強予登記之必要。」足證政府當時所要求之「登記」，僅係出於行政管理上之便利。又「原住民身分法」之前身為「原住民身分認定標準」，依內政部80年12月4日台內民字第8073392號函：「查『原住民身分認定標準』業經本部於80年10月14日台（80）內民字第8072256號令發布施行。上開標準發布前後，原住民因故已依舊法規（即臺灣省原住民身分認定標準）登記喪失原住民身分者，於不侵害他人既得權利之原則下，可依本部新發布之『原住民身分認定標準』第4條第1項：『依本標準之規定應具有原住民身分者，如因結婚、收養而喪失原住民身分，或平地原住民未及於登記時效期間內取得原住民身分者，得檢具足資證明本人具有原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。』」益徵行政院原住民族委員會以45年、46年、48年及52年有辦理登記者始為「平地原住民」之荒謬。故臺灣省政府及內政部函並未認「未登記」就不是平地原住民，行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035197號函應屬違法違憲，本院應拒絕適用。
（四）本院如不逕行拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035197號函，惟因該函及原住民身分法第2條有牴觸憲法之疑義，本院也應依大法官審理案件法第5條第2項規定，裁定停止訴訟，聲請釋憲：
１、原住民基本法（按：應係原住民身分法之誤）第2條規定：「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」惟因當前國際潮流，強調由原住民作自我定義(self-definition)（施正鋒，1998b；Shaw, 1992: 13-16; Lerner,1991: 9-10; Martinez, 1995: 8-19），而根據聯合國原住民族權利宣言第8條第1項：「原住民族和個人享有不被強行同化或其文化被毀滅的權利。」第2項：「各國應提供有效機制，以防止和糾正：(a)任何旨在或實際上破壞他們作為獨特民族的完整性，或剝奪其文化價值或族裔特性的行動；(b)任何旨在或實際上剝奪他們土地、領土或資源的行動；(c)任何形式地旨在或實際上侵犯或損害他們權利的強制性人口遷移；(d )任何形式地強行同化或融合；(e)任何形式地旨在鼓動或煽動對他們實行種族或族裔歧視的宣傳。」之規定，原住民有權要求保有並發展其獨特的集體認同，同時有權自認為原住民，也就是說，原住民要求被他人承認為原住的民族。另聯合國教科文組織(UNESCO)亦在1978年通過的「種族暨種族偏見宣言」宣示，個人及團體都可以保有其獨特的文化認同權(Eide,1992:221)。是如本院不逕行拒絕適用行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035197號函，惟認該函及原住民身分法第2條有牴觸憲法之疑義，故本院應依司法院大法官案件審理法第5條第2項裁定停止訴訟程序，聲請釋憲。
２、憲法第5條：「中華民國各民族一律平等。」因平等的內容包含「形式上之平等」及「實質上平等」。民族平等係指對於國內之弱勢民族，應給予相當之協助，並維護其民族之存續。亦即，應使弱勢民族能取得與其他民族實質上平等的地位。以下就「民族」、「原住民族」及「原住民權」各項闡釋，並進而探討西拉雅族之「身分」，分述如下：
⑴民族之定義：就人類學的角度，「民族」理應是自然形成
的，並非因國家控制始形成，現行原住民身分的認定，卻是由國家來統一認定原住民身分，即將國家承認的集體權個人化，並由國家來控制一個民族的人民及社會組織結構，如此形成的「個人」/「集體」、「國家」/「民族」間的矛盾，不無法理上之疑義。由此，屬於第三代人權之「民族權」，相對於一次大戰後西方帝國主義終結殖民地統治的民族自決理論，作為第三代人權概念下的民族權顯得較為寬泛而模糊，從民族自決到多元文化主義下的民族自治、文化自主、政治參與保障和多元認同等等，似乎都可以在涵蓋的範圍內，均應受憲法「制度性保障」。而所謂「制度性保障」，究其歷史意義，係用以和「基本權利」相區別，以便突破立法者不受基本權利拘束的藩籬。而在憲法肯認基本權利具規範效力後，「制度性保障」的現代意義則著重於基本權利之客觀面向，要求國家建立特定法制度，以確保賴此制度存在之基本權的實踐。在此理解下，我國憲法上關於「邊疆民族」（憲法第168條、第169條）地位保障及積極扶助之設計，蒙古各盟旗地區之自治制度應以法律定之（憲法第119條）及西藏自治之保障（憲法第120條）均是以此概念發展，只是邊疆民族之身分認定，是否適用現行原住民身分法，因學界尚無定論，且相關地區目前不在我國自由地區範圍內，尚無實例可供參，但憲法對其「制度性保障」之概念，應可延伸至原住民。⑵原住民族之定義：憲法增修條文第10條第12項：「國家應
依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」由此可看出立憲者將「原住民族」定義為「民族」，而非「種族」或「族群」，因而基於一個「民族」地位所能享有的權利，「原住民族」都應享有。自從西元2007年9月13日聯合國通過《聯合國原住民族權利宣言》後，原住民族之權益保障已初步形成普世價值。我國雖非聯合國會員國，但因目前政策上對原住民族採取優惠性差別待遇，若國民己身所屬之民族能被認定為「原住民族」，進而「推族及人」，自己極有可能被認定為具有原住民身分而享有上述之優惠，因此「原住民身分認定」不僅是社會公平正義的問題，更牽涉到族群認同與同儕情感等議題，實有審究必要。而原住民（indigenous people）一詞，原與土著（Aborigine）有所混同，但隨著國際潮流，土著一詞現僅限於稱呼澳洲土著。目前原住民一詞泛指經過殖民時代與後殖民時代的歷史發展，土地尚未遭到侵略前原有住民的現存後裔，即現時該土地係由其他民族統治中，而前原有住民之現存後裔，正受其他民族統治。詹姆斯‧安奈亞博士（James Anaya）進而將「原住民」闡釋為「原住民族」（indigenous peoples）。其中「原住民的」（indigenous）是指他們祖先，與他們現在所居住、或原本所居住土地的關連性，遠甚於目前居住在同一土地或鄰近土地上，目前較具勢力的其他人的祖先；稱為「各民族」(peoples)是因為他們可以再分為許多明顯不同的社群，個別社群都擁有一個能與他們祖先的社群、部落或種族相連結的那種在地與認同的持續性。從此定義出發，我國境內目前的原住民，是指「漢人移居臺灣前最早抵達台灣定居的族群、原住民。縱使我國各原住民族擁有各自的起源傳說，但近年來依據語言學、考古學和文化人類學等的研究資料顯示，在17世紀漢人移民臺灣之前，我國原住民在臺灣的活動已有大約8千年之久（Blust 1999）。我國原住民在遺傳學和語言學的分類屬於南島語族，和菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、馬達加斯加和大洲等的南島民族族群有密切關聯（Hill et al. 2007、Bird, Hope& Taylor 2004）。此外，根據國內馬偕醫院從紅血球及血型中的ＤＮＡ進行的原住民研究發現，臺灣原住民可能是世界上最「純」(homogenous)的族群，臺灣原住民身上常見的一種特定基因組合「單倍體」，也出現在紐西蘭毛利人、新幾內亞高地人、澳洲原住民、蒙古人、日本人、滿州人、印第安人等族群身上，顯示台灣原住民與這些族群在遺傳上有很大的關連。
⑶原住民權之種類：「原住民的權利被認為是『集體』的權
利，屬於整個族群，且為既有的權利，他們所主張的權利，早在現代國家建立前即存在，因此，對原住民權利的承認，需要在現今政治和文化觀點上，作很大的改變，一些人把這種國家對多元民族和多元文化特色的認同，稱為『法律命令的多元性』。」（摘自Luis Jesus Bello＜ Cir
cle of Rights:Economic, Social&Cultural Rights ＞輔仁大學社會文化研究中心譯，施正鋒校對）而《聯合國原住民族權利宣言》亦申明：「原住民族與所有其他民族平等，同時承認所有民族均有權有別於他人，有權自認有別於他人，並有權因有別於他人而受到尊重。」重申：「原住民族在行使其權利時，不應受到任何形式的歧視。」要求：「認識到並重申原住民有權不受歧視地享有國際法所確認的所有人權，原住民族擁有對本民族的生存、福祉和整體發展不可或缺的集體權利。」又「原住民族，無論是集體還是個人，都有權充分享受《聯合國憲章》、《世界人權宣言》和國際人權法所確認的所有人權和基本自由。」更在該宣言第1條明白揭櫫。是以「原住民權」非但為基本權之一種，甚至已被確認為「國際人權」，不容國家以公權力否定。
⑷現今我國對於原住民族群的認可，主要是由我國行政院原
住民族委員會制定認可規範並且執行。要達到承認標準，須待認可族群必須達到一定數量的署名，並且向該會提出申請書和足以證明為一個族群的證據。正式認可之後，該會給予該族群合法的利益和權利。目前該會認定的因素包含了蒐集該族群的家譜、歷史紀錄和具有延續性質的語言和文化身分。西拉雅族與現今官方認定原住民族同屬於南島語族，在漢族移入台灣之前即共同居住於臺灣島上，在學界並無爭議。但在經歷漢族移民的文化影響以及不同殖民政權的統治之下，西拉雅族漸漸失去了原有的民族特性，以至於日治政府將西拉雅族歸類為平埔族群、國民政府繼而不承認平埔族群的民族地位，致使現今西拉雅族不被認定為官方原住民族，其族裔也不被認定具有原住民身分。近年來，西拉雅族裔從事正名及文化復振運動，其中以西元2008年11月29日臺南縣平埔族西拉雅文化協會出版《西拉雅語彙初探》，使西拉雅語的復活有望，最具代表性意義，因此西拉雅族屬原住民族，得享有原住民權，應無疑義。況且「住民自決」已是一種世界趨勢，對原住民身分的認同就是對其文化的尊重；而對照其他在臺灣已被承認的原住民族群，「西拉雅平埔族」被排除在外，在法律上無合理差別對待的堅實基礎，基於血統主義，原住民理應有權自行認定其身分。而依《聯合國原住民族權利宣言》第9條之規定：「原住民族與個人有權依據該社群或民族傳統及習俗，隸屬特定原住民社群或民族。行使此項權利不得招致任何歧視。」可知，原住民有權要求保有並發展其獨特的集體認同，同時有權自認為原住民，也就是說，原住民有權要求被他人承認為原住的民族。又依國際勞工組織大會1989年6月27日通過，0000年0月0日生效之《原住和部落民族公約》第1條規定，亦認「自我認定」為原住民族或部落應被視為是該公約條款適用的群體的一個根本標準。及在《聯合國原住民族權利宣言》第2條：「原住民族及個人享有自由，與其他所有民族及個人平等，並有權於行使其權利時免於任何形式之歧視，尤其不受基於其原住民出身或身分之歧視。」回首史實，原住民的身分、姓名、族群、語言、文化，乃先於憲法，甚至早於國家而存在。就此而言，現行有關原住民身分承認、原住民姓名回復、原住民族族群認定的法律規定，僅能解為一種「承認」或「發現」的機制，而非「許可」或「形成」的法律制度。按平地原住民與山地原住民劃分，若對照臺灣歷史演進過程實乃自清帝國領台以降，各殖民政權對於收服與未收服之原住民族區域所作的劃分，此區隔標籤，本應予以揚棄，改以尊重原住民族的「主體性」，並以各族為保障對象。是以，原告之直系血親尊親屬既屬「西拉雅平埔族」，基於血統主義，其即具有臺灣原住民之身分，詎卻遭被告及行政院原住民族委員會逕予否認，揆諸前揭國際公約之精神，原住民身分法第2條及原民會之函文及解釋令，業已侵害原告之「認同權」，難謂合憲。在近代國家肇建之前，臺灣原住民族便以「政治實體」的形式存在於臺灣這塊土地上，具有完整的領域、人民、文化、政治制度、社會組織、經濟型態。因此，原住民族應該享有先於國家而存在的「自然主權」及「自然（集體）權利」。原住民族權利的保障或促進，旨在「回復」其原本所擁有的地位與權益，而非給予特惠，更不是國家的恩給。「西拉雅平埔族」乃台灣原住民，有權自我認定並要求國家予以承認，其意願應優先受到尊重，始符吾國以人權立國之旨。
⑸禁止差別待遇為平等原則之基本概念：進而言之，平等原
則之最基本概念係「相同事件，相同處理；不同事件，不同處理」，反面言之，即係指「相同之事務不應有差別待遇」。平等原則所欲禁止者乃恣意的差別待遇，所欲建立者則係一套合理差別待遇之判斷基準。亦即，依據「事物本質」（Natur der Sache）概念，平等原則是否容許及在如何程度內容許對於特定事務之秩序做出差別待遇，當視現存事物範圍之本質而定。臺灣省政府時代曾以一紙命令剝奪了平埔族人的原住民身分（臺灣省政府43年4月9日
（43）府民二字第33172號令：「居住平地之平埔族應視為平地人，列入平地選民名冊。」從此似乎定性了「平埔族非原住民」的論點，行政院原住民族委員會89年9月8日台（89）原民企字第8909777號函釋中，引用內政部81年3月4日台內民字第8174921號函釋，略以：「戶口調查簿種族欄登記為『熟』，應係指清代所稱之『熟番』或『平埔番』，早已漢化，且居住在平地行政區域與非山胞生活、語言幾無二致，自非『山胞身分認定標準』適用範圍。」有關於內政部上開函是否仍適用，本會89年9月8日台（89）原民企字第8909777號函釋：「自內政部上開函迄今，主、客觀條件並未變更，故日據時期登記為『熟』或『熟番』者，目前仍依內政部上開函意旨，不使取得原住民身分。」故目前戶口調查簿登記為「熟」者，不能取得原住民身分，是以為平埔族收養之非原住民，自不能取得原住民身分。然而，屬平埔族一支的噶瑪蘭族原遭認定為阿美族中之平地原住民，現受行政院原住民族委員會認可為第11個原住民族。儘管噶瑪蘭族群的「原住民族別」身分被認定，但在個人身分上，只有原先已具有原住民身分註記的才可登記原住民身分，導致噶瑪蘭族群人有兩種，一種有官方身分(多半先前登記為阿美族)，一種沒有官方身分。但「平埔族也是可以受認可為原住民族」之原則已確立，況且原民會現已著手成立平埔原住民族事務推動小組，「承認平埔族為原住民族」之大方向未改。西拉雅族因此應受認可為原住民族，且不只是原民會所稱之「文化上的正名」，而是依憲法第5條的民族平等原則，可與其他原住民族相同接受國家扶助。
３、即便否定西拉雅族之「原住民族身分」與生俱有，亦明文規定排斥以前開區分標準界定人民法律上之權利義務，其用意亦不殊於美國最高法院在許多案例中所建立「可疑的分類」之觀念，亦即凡是先天不合理之分類標準，即受假設為可疑的分類。原住民身分法之立法理由，係因我國為多元民族國家，從光復以來即將國民之民族屬性分為原住民及非原住民二種，以作為政府推動原住民社會建設之基礎。並因原住民之語言、文化、歷史與一般國民不同，及其教育、經濟、社會結構上均處於弱勢地位，現行法令體系對具有原住民身分者，恒有賦予其特殊權益之規定，期以縮短原住民與一般國民之差距。就此立法理由出發，原住民身分法第2條，將原住民分成「山地原住民」及「平地原住民」。而山地原住民的認定標準在於「台灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。」平地原住民則除了「台灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民」外，另增加「並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者」之條件。「山地原住民」與「平地原住民」的區別是以西元1945年以前的設籍地為準，其時設籍於山地行政區內者及其直系血親為山地原住民，於平地行政區內者及其直系血親則為平地原住民，而僅有山地行政區有保留地（準要存置林野）的設置，平地原住民因沒有保留地，成為早期都市原住民人口的大宗。也就是，「原住民」乃一上位概念，再分為「只需血緣認定」的山地原住民及「除血緣認定外，要再加上在戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案」的平地原住民。由於「山地原住民」與「平地原住民」的區別是外來統治者依據殖民利益與行政區域便宜行事的劃分，因此同一族的人口經常被分在不同的行政區域，各族幾乎都間有山地與平地原住民人口。甚至，被行政院原住民族委員會在2002年認定為第11族的噶瑪蘭族（屬平埔族之一支）之所以正名成功，是因其係原被誤認為阿美族之平地原住民。原住民身分法第2條在立法時，為何要繼續沿用日治時代，以致國民政府前期的「山原/平原」二元分法呢？從章仁香立委的提案中提及「如中華民國憲法增修條文第4條規定原住民立委之選出，分別由平地原住民及山地原住民2類不同選民選出之。因此，為其免除適用上之疑義，宜對原住民、平地原住民及山地原住民做明確界說。」按台灣原住民族在清治時期被稱為「番」（生番與熟番），在日治時期先稱以「蕃」（生藩與熟藩），其後改稱「高砂族」。不論「生」或「熟」，皆屬台灣之原住民，至於「山胞」（平地山胞與山地山胞），則是國治時期的稱呼。於「原住民身分法」之立法過程中，「平地」及「山地」原住民的區分方式即遭到立法委員的質疑。顏錦福委員謂：「此種二分法是沿襲清領、日據時期統治者的分法，原住民身分應以血統而非住地來認定。…原住民的身分應由原住民同胞自行認定，原住民同胞應努力爭取認定之權。」楊仁福委員亦謂：「根據國際公法之規定，原住民身分認定應以自我認定為原則，相關規定的內容如下：一、原住民和部落民族公約第1條第2項規定，自我認定為原住民或部落應為決定本公約條款適用群體的基本標準。二、聯合國原住民權利宣言草案第8條規定－原住民有集體及個人權利維護及發展其特色和特徵，包括有權自認為原住民並被承認為原住民。」；甚至反對西拉雅族為平地原住民之前原民會主任委員章仁香，於時任立法委員時尚稱：「楊（仁福）委員版本中對平地原住民之定義包含『申請當地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者』，該項標準係來自45年『平地山胞認定標準』之規定，當時如此規定是有鑒於平地原住民居住於平地行政區域，與非原住民混居多年，加上平地原住民中阿美族與卑南族是傳統母系社會，有關家族親系是採母系為準，身分認定不易，所以要經過申請登記為平地原住民有案，才取得平地原住民身分。然而在歷經了40年後的現代社會，應已無平地原住民身分認定不易的問題，因此本席提出的草案版本中並無類似規定。」由是觀之，「平地」與「山地」原住民之區分並非必然，瓦歷斯．貝林委員即謂：「法律也是只有原住民族的認定，並沒有平地原住民和山地原住民的劃分；其實平地原住民和山地原住民只有在選舉時才會加以劃分，原住民族是單一被憲法肯定的，也就是被憲法確定的是台灣原住民。」而誠如楊仁福委員所言：「我們和其他族群是平等的，是因為『平等』，所以不需要別人來告訴我們如何來認同我們自己。」、「原住民自我認定的權利，是與生俱來、沒有任何人可以剝奪的權利。」由此觀之，「山地原住民」與「平地原住民」之區分是「可疑的分類」，況乎從「山地原住民」與「平地原住民」的分類，導引出平地原住民必須是「申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者」之要件，而未及在登記期間內「申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案」的西拉雅族，竟因此無法回復其原住民身分，因此，「光復前居住於山地/平地行政區域」是一種「可疑的分類」，倘非有重大之原因，作為差別待遇之基準即屬違憲。
４、日治時期對原住民族在戶口調查簿上之註記，實為行政管制之用。也幸而有此註記，使西拉雅族裔得以就日治時期上戶口調查簿之註記，得以追本溯源「證實」自己與生俱來的原住民身分。做為一種「證據」，戶籍登記制度除為個人識別身分外，亦有為後代子孫建檔，認祖歸宗之用。且其僅是係原住民身分之「再確認」，而非原住民身分之「生效要件」。故不論「生」或「熟」都是台灣的原住民，行政院原住民族委員會將臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」、「平」而未即登記者排除於臺灣原住民門外，顯然否認「西拉雅族」之自我認定權，其所稱之「立法理由」，實難以正當化其排除「熟」、「平」的政策，而否定此種證據在法律上之意義，不止對西拉雅族人，更一概使得僅因不及登記，從此喪失原住民身分之個人，無法再回復原有之身分，不無疑義。有無原住民身分本質上是一種事實，源自於血統，不會因行政院原住民族委員會承不承認就抹煞此一事實；且行政院原住民族委員會要求之「登記」，不過是一種行政管制手段，焉能以此作為取得「平地原住民」身分的唯一標準，此種差別待遇之區分標準顯然並不合理，已與憲法第7條所揭櫫保障之平等權相違。
５、原住民身分法之制定，本應為憲法增修條文第10條第11項及第12項對原住民權保障之落實，惟因原住民身分法第2條對原住民身分之定義，不合理地區分為「山地原住民」與「平地原住民」，又在「平地原住民」的身分認定上，增加「並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者」此一雞肋要件，使得西拉雅族因歷史的錯誤，未及在臺灣省政府通知登記期限內登記，導致目前形式上狀似不具原住民身分。又20多個臺灣平埔原住民團體及代表控告中華民國政府及行政院原住民族委員會之文書案件已在99年4月19日遞交給亞洲原住民聯盟秘書處，並於聯合國舉行的聯合國原住民論壇(UNPFII)，正式提交給聯合國特別調查報告員(UN Special Rapporteur)詹姆斯‧安奈亞博士(James Anaya)及聯合國人權委員會(UN OHCHR)。目前聯合國已正式受理此案，並將由聯合國特別調查員向中華民國政府、行政院原住民族委員會、內政部展開調查，可見我國平埔各族群原住民權遭不當剝奪一事，已引發國際社會關注。
五、綜上所述，原住民身分法第2條乃屬違憲，爰請本院依司法院大法官審理案件法第5條第2項規定，裁定停止訴訟程序，聲請釋憲，俾維西拉雅族之權利等語。並聲明求為判決確認原告具有參選99年臺南縣市合併改制後之臺南市平地原住民市議員候選人資格。
肆、被告則以︰
一、公職人員選舉罷免法第7條第1項規定：「．．．直轄市議員．．．選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」準此，直轄市議員選舉，如有疑義事項（含候選人資格認定），均屬中央選舉委員會權責，非屬被告權責。
二、原告雖經臺南縣新化鎮戶政事務所98年5月27日南縣化戶字第0980000887號函知，准予登記為臺南縣之平地原住民，惟依行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035198號函示說明二略以：「．．．中央選舉委員會辦理原住民選舉事務，有涉及原住民身分之認定，應以戶籍謄本之記載為準，至於臺南縣轄內戶政機關以紙本登記（非戶役政系統登記）並註記為有平地原住民身分或其他族別之文件，均不得作為具有原住民身分之證明文件，即持有上開文件者，依法尚未取得原住民身分」。依上開行政院原住民族委員會98年7月24日98原民企字第0980035198號函示，即原告依法尚未具備平地原住民身分，殆無疑義。
三、依行政院原住民族委員會98年7月24日原民企字第0980035197號函說明三：「本會為原住民身分法之主管機關，對該法之適用有疑義，本會為有權解釋機關，地方機關尚不得擅行解釋適用。」又憲法第110條（應為第111條）明定：「．．
．事務有全國一致之性質者屬於中央．．．」而原住民身分之認定標準，係屬全國一致性之適用，當然屬中央主管事項，無庸贅言。如對是否具有原住民身分有所疑義時，應向有權解釋機關行政院原住民族委員會提出請釋，並由該會釋示，被告原臺南縣選舉委員會無權作出釋示。被告原臺南縣選舉委員會98年12月10日南縣選一字第0981501234號函說明六，亦明確敘明如尚有疑義事項，請逕向主管機關中央選舉委員會（候選人資格疑義）及行政院原住民族委員會（原住民身分認定疑義）查詢。綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、經查：
一、如事實概要欄所述之事實，有被告合併前之臺南縣選舉委員會98年12月15日南縣選一字第0981501234號函、原民會98年7月24日原民企字第0980035197號函、新化鎮戶政事務所98年5月27日南縣化戶字第0980000887號函、內政部98年9月1日台內民字第0980162925號令等附本院卷可稽，應堪信實。
二、又兩造對99年改制後臺南市市議員選舉尚未公告辦理之事實並不爭執；而經本院向原告闡明所應提起之訴訟類型，原告認為被告98年12月15日南縣選一字第0981501234號函文並未具體承認或否認原告有無99年改制後臺南市平地原住民市議員候選人資格，並非行政處分，其無從提起撤銷訴訟，惟因被告之答覆既不明確，則原告是否具有99年改制後臺南市平地原住民市議員候選人資格，法律上地位陷於不明確，因而有提起行政訴訟法第6條之確認公法上法律關係成立或不成立訴訟如其訴之聲明所示之必要，業經原告於本院審理時陳述在卷（見本院言詞辯論筆錄暨原告當日提出之意見陳述狀），合先敘明。
三、茲兩造之爭點首在於有權認定原告是否具備平地原住民市議員參選資格之機關應為被告或是中央選舉委員會？原告有無提起本件確認訴訟之即受確認判決之法律上利益？經查：
（一）按「．．．確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指原告之權利或法律上利益，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
（二）次按「．．．直轄市議員、．．．選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市．．．選舉委員會辦理之。」「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告。」公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第7條第1項、第34條第1項分別定有明文。準此可知，有權審定直轄市市議員候選人資格之主管選舉委員會應為中央選舉委員會；被告祇是受中央選舉委員會指揮監督辦理改制後臺南（直轄）市市議員選舉之機關，並無審定原告是否具有99年改制後直轄市原住民市議員候選人資格之權限，原告引據選罷法第7條第1項主張被告有本件候選人資格之審定權，應屬誤會。
（三）原告雖引選罷法施行細則第4條第1項第3款規定：「各級選舉委員會依本法第7條規定辦理選舉時，其主辦之選舉委員會區分如下：三、直轄市議員、直轄市長選舉，由直轄市選舉委員會主辦，受中央選舉委員會指揮、監督。」及臺南市選舉委員會辦事細則（下稱辦事細則）第6條第6款規定：「第一組掌理下列事項：．．．六、立法委員區域、原住民、直轄市議員、直轄市長、里長選舉候選人登記之受理及資格審查。」主張被告為直轄市市議員選舉候選人資格審定之法定權責機關云云。然查，選罷法關於選舉罷免事務，係分由主管選舉委員會與主辦選舉委員會負責，此除有前引選罷法第7條第1項、第34條第1項將直轄市議員選舉之候選人資格之審定公告規定由主管選舉委員會即中央選舉委員會為之之法條可參外，另由選罷法施行細則第18條：「本法第29條（候選人登記之撤銷、當選無效之訴之提起）所定之選舉委員會，為主管選舉委員會．．．。」第25條：「本法第41條第1項（競選經費最高限額）所定之選舉委員會，為主管選舉委員會。」第27條：
「本法第43條第3項及第6項（補貼競選費用）所定之選舉委員會，為主辦選舉委員會。」第28條：「本法第47條第5項（政見內容違反第55條規定之通知）所定之通知，由主辦選舉委員會為之。」第45條：「公職人員之罷免案，應向本法第7條所定之主管選舉委員會提出之。」第47條第3項：「本法第79條第2項（罷免案提議人名冊之補正）所定之選舉委員會為主管選舉委員會。」第48條：「本法第80條第3項（罷免案連署人名冊）所定之選舉委員會為主辦選舉委員會。．．．」第52條：「本法第120條（當選無效之訴之提起）及第121條第1項（資格不合當選無效之訴）所定之選舉委員會為主管選舉委員會。」等規定，亦可知選罷法及其施行細則關於主管選舉委員會及主辦選舉委員會之權責劃分規定甚為明確。原告引用選罷法施行細則第4條第1項第3款規定，顯係對主辦機關與主管機關未予釐清所生之誤解，自不足採。至辦事細則係被告為辦理選舉罷免事務就其機關內部工作項目分配所定之行政規則，不能牴觸上位階之選罷法及其施行細則；其中辦事細則第6條第6款所稱臺南市區域立法、原住民、直轄市議員、直轄市長等選舉候選人資格審查，經核祇是被告身為受理登記機關，於受理各該候選人登記後送請主管選舉委員會審定前，基於下屬分工所為之內部審查作業而已，此對照同條第7款被告對其主管之里長選舉之里長候選人資格係以「審定」稱之，明顯不同，足見被告不因辦事細則第6條第6款而取得直轄市市議員候選人資格之審定權限。因此直轄市議員候選人資格審查之權責機關究為主管選舉委員會即中央選舉委員會或主辦選舉委員會即被告，自應回歸選罷法及其施行細則之規定認定，是本件亦難以辦事細則第6條第6款認定被告具有有審定原告是否具備99年改制後臺南市平地原住民市議員候選人資格之權限。
（四）原告雖又以司法院釋字第546號之聲請案例（即最高行政法院89年度判字第1356號判決）事實乃該案原告於87年10月21日向該案被告即桃園縣選舉委員會申請登記為第4屆立法委員候選人，經該案被告以其具學生身分，違反當時之選罷法第35條第1項第2款規定為由，拒絕受理其登記為據，主張其以被告為對造當事人提起本件確認訴訟並無違誤云云。然查，上開案例係發生於00年間，而當時有效施行之86年6月18日公布施行之選罷法，固亦分別於第7條第1項、第11條第3款規定：「中央公職人員、省（市）議員及省（市）長選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督各級選舉委員會辦理之。」「各級選舉委員會分別掌理左列事項：三、候選人資格之審定事項。」然並無如同現行選罷法於第34條第1項明定「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告」，而係於當時之選罷法施行細則第31條第6項規定「表件不全或不符規定者，受理登記機關應拒絕受理其登記之申請。」是上開案例應適用之法規與現行法迴異，自不能比附援引。況自原告提出之新化戶政事務所依據臺南縣政府函頒「臺南縣辦理日據時期種族〝熟〞之縣民申請登記平地原住民作業要點」以98年5月27日南縣化戶字第0980000887號函發給原告准其登記為平地原住民之書函中，業已載明：「有關平地原住民之參政權、公民權之爭議，最後須由中央選舉委員會決定，．．．。」（見本院卷第13頁），原告復以被告應為有權審定直轄市市議員候選人身分之權限機關資為爭議，洵非可取。
（五）因此，被告既無審定原告是否具備平地原住民市議員候選人資格之權限，原告對之提起本件確認訴訟，縱經判決，因判決效力不及於中央選舉委員會，中央選舉委員會不受拘束，則原告能否以平地原住民身分參選99年改制後臺南市市議員選舉之爭議仍無法藉由本件確認判決獲得解決。原告提起本件確認訴訟之目的既無法因本案而達成，與行政訴訟法第6條即受確認判決之法律上利益要件不符。
（六）至原告聲請本院命中央選舉委員會及原民會輔助參加被告訴訟，及聲請本院裁定停止訴訟，聲請司法院大法官會議解釋原住民身分法第2條是否合憲一節，因本件原告欠缺即受確認判決之法律上利益，已如前述，該法條是否合憲所涉之實體爭議，本院即無審酌之必要，亦無命中央選舉委員會及原民會輔助參加被告訴訟之必要，併予駁回。
陸、綜上所述，原告向無審定直轄市議員選舉候選人資格權限之被告提起本件確認之訴，其公法上法律關係不明之危險自無從以本件訴訟除去，欠缺即受確認判決之法律上利益，其訴應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
書記官 陳 嬿 如