高雄高等行政法院判決
99年度訴字第133號民國99年8月3日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 林石猛 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 己○○
戊○○
參 加 人 丙○○訴訟代理人 周春米 律師複 代理人 任明穎 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國99年2月1日台內訴字第0980195759號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國96年9月19日（被告收文日期）出具申請書向被告申請屏東縣屏東市○○段○○○○○○號土地上之現有巷道（即清美巷，下稱系爭巷道，系爭巷道之基地下稱系爭土地）廢止，改道於同段265-1、267-4地號等2筆土地，經被告以96年5月28日屏府建都字第09601064972號公告徵求異議，清美巷內土地所有權人（同段270、270-1及281地號土地）參加人於公告期間內提出異議，被告即依屏東縣建築管理自治條例第8條規定，提「屏東縣現有巷道認定評議小組」審議，該評議小組於97年6月24日會議決議：「維持現有巷道。」被告旋以97年7月10日屏府建管字第0970140769號函檢送上開會議紀錄予原告。另被告於97年7月21日同意同段270、270-1及281地號土地所有權人即參加人申請，以屏府建都字第0970144443號函為上開3筆土地現有巷道建築線指定，及以97年9月9日（99）屏府建管（屏）字第00725號核發建造執照。原告不服被告上開97年7月10日屏府建管字第0970140769號函，提起訴願，經內政部以98年3月27日台內訴字第0980055746號訴願決定撤銷原處分，並請被告於2個月內另為適法之處分。然被告送請前揭評議小組評議後，該小組於98年4月30日會議決議：「仍維持其（即清美巷）為現有巷道」，被告乃以98年6月3日屏府都建住字第0980129900號函駁回檢送該會議紀錄予原告。原告不服被告上開98年6月3日函、97年7月21日函及97年9月9日建造執照，提起訴願，經內政部99年2月1日台內訴字第0980195759號訴願決定：「關於被告98年6月3日屏府建都住字第0980129900號函處分之訴願駁回。其餘部分之訴願不受理」，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）系爭巷道已非不特定公眾通行所必要，自與公用地役關係之要件不合。被告雖認定該巷道：「現僅剩1戶通行，且97年7月21日被告又核准參加人丙○○申請該巷道之建築線及2間公司（台洲、振聯）亦分別於77年、80年於清美巷5號設立營業所在地至今」之事實。惟查，該地現況早已長久無人居住雜草叢生，參加人之房屋破舊，屋外空地堆放雜物垃圾，亦無人設籍及無水電設施。此一現況，業由多次司法訴訟，經司法機關確認無誤。另參諸台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官95年度偵字第4840號不起訴處分書認定：「該地早已無人居住及通行，該地附近其他住戶皆使用其他對外聯絡道路，有屏東縣屏東地政事務所土地複丈成果圖在卷可佐，則清美巷顯非公眾往來之通路」之意旨自明。因參加人之土地已形成袋地，遂為求通行清美巷之巷道，曾多次進行司法途徑，均已敗訴確定，有台灣屏東地方法院95年度裁全字第3563號民事裁定、台灣高等法院高雄分院96年度抗字第132號裁定及最高法院96年度台抗字第547號裁定可資參照。足證該巷道已非不特定公眾通行所必要，自與公用地役關係之要件不合，且上開兩家公司設籍於無法供人居住、殘垣破瓦之房屋，不符常理。然被告竟漠視該地事實現況，復無視上開民事法院及檢察官不起訴處分書有利於原告之法律見解，以其他悖於現況之事實為認定，顯見被告未能依職權調查證據並適用法律，於法顯有未合。
（二）次查，系爭巷道是否自35年起即有人設籍通行，被告未舉證說明，已非無疑。系爭土地縱曾作為公眾通行之道路，然究係以民法關於袋地之規定予以通行，自與因時效而形成之既成道路不同，亦無成立公用地役關係之餘地。退步言之，系爭土地縱認有公用地役關係，揆諸司法院釋字第400號解釋理由書意旨，因應地理環境或人文狀況改變，倘既成道路喪失其原有功能者，即應隨時檢討並予廢止，是系爭巷道既已無人居住通行，附近住戶居民亦未使用該巷道為聯外道路，自應准予廢止巷道，否則原告財產權將遭受嚴重損害。
（三）被告認定系爭巷道具備屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及符合司法院釋字第400號解釋，不僅未載明理由，認事用法亦顯有違誤。按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．2、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1項定有明文。原處分雖記載法令依據及理由為屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、內政部77年4月2日台內營字第583612號函及77年11月24日台內營字第122110號函認定其為現有巷道在案，尚符合司法院釋字第400號解釋現有巷道之3要件云云。然被告所稱就該巷道至少自35年起即有人設籍通行云云，卻未能提出相關證明文件舉證以實其說；且就該巷道何以依內政部上揭兩函釋認定為供公眾通行道路，亦未載明理由；況如前述，該處早已無人居住多年，自無住戶通行之可能。再者，依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之法定構成要件為「供公眾使用，具有公用地役關係之巷道」，被告自應記載符合司法院釋字第400號解釋現有巷道3要件之理由，而非僅記載尚符合要件云云，殊嫌粗略。此亦違反內政部98年3月27日台內訴字第0980055746號訴願決定書：「被告應就系爭巷道如何符合司法院釋字第400號解釋理由書所述成立公用地役關係3要件逐一審核說明」之意旨，已有悖行政程序法第96條第1項之規定。
（四）又被告另以：「若逕與廢道形成裡地以私設通路代替現有巷道，至申請建照將檢附土地使用權同意書或無通路連接建築線將減損原住戶之財產價值」及「92年本案廢道改巷申請人劉先生於中山路、自由路角地申請建築時，向屏東縣政府申請指定建築線，指定該巷道為現有巷道，於現況未改變下，同一巷道將其指定為現有巷道在先與申請將其廢道改道在後，顯為矛盾，於情、理、法均有不宜」等情，駁回原告巷道廢止申請案。惟查，該基地內現況無人居住，參加人係於司法相關判決作成後，即97年方申請建築線，其目的顯為阻撓廢止清美巷現有巷道，已具有不法之動機，誠屬可議，依「惡意者不受保護」之法理，自不能採酌。另參加人指定該巷道為現有巷道，亦屬過去之事實，被告執為否准原告申請之理由，顯與該巷道應隨時檢討是否已喪失原有功能之原則相違背。又該巷道之土地所有權人為原告，亦非存有公用地役關係，則是否形成袋地，乃私人間民事問題，實非作成處分時應考量之因素。退步言之，縱然參加人之土地因巷道廢止有形成袋地之虞，原告亦曾多次提出替代道路供其對外聯絡通行，故並無損害原住戶之財產價值。從而，被告以第三人將形成袋地為由拒絕原告之申請，實已違反前揭行政程序法第94條及第137條第1項第3款所明定之「不當連結禁止原則」。
（五）系爭巷道業經司法機關確認非公眾往來之通路在案，被告竟認廢止巷道將形成袋地影響參加人之財產權，且原處分既於理由中載明除非廢道與改道應同時提出替代方案，則原告業已出具同意書提供替代道路，已兼顧參加人之權益，被告仍予否准，更無理由。況依民法第787條之規定，袋地通行須選擇損害最小之方法為之，參加人主張由系爭巷道進出，相較於原告所提供之替代道路，顯未合於民法第787條擇其周圍地損害最少之處所及方法（參台灣屏東地方法院95年度裁全字第3563號裁定，第3頁）。被告竟維持該巷道為現有巷道，不僅與司法機關之認定有違，尚以公權力介入私人間之民事糾紛，已屬不當，違背民法第787條袋地通行應擇損害最小之原則，顯已嚴重違法侵害原告之財產權，至為灼然。
（六）參加人於97年間向被告申請指定建築線及建造執照，惟在此之前參加人已就本件相關連之爭議，循民、刑事訴訟程序救濟，參加人皆得敗訴確定之結果，可見其於上開訴訟敗訴後，再行申請指定建築線及建造執照，係為達特定訴訟目的所為，以阻廢除不存在公用地役關係之清美巷道。被告未慮及上情，竟做成核准參加人申請指定建築線及建造執照之行政處分，顯逾越行政機關之裁量權限，其結果嚴重侵害原告土地所有權之行使，是該二處分為違法處分，應予撤銷。
（七）系爭巷道位於原告所有系爭土地之上，該地係於92年由原所有人蔡壽南、蔡登寮經拍賣程序取得，嗣後再移轉登記予原告所有。此前該地地主有何處置（例如有無針對清美巷道指定建築線），原告均無法知悉，亦無可能干涉。且觀諸該地地籍圖謄本（92年11月12日屏東地政事務所核發），亦未見該土地上有何巷道存在之記載。
（八）查建築法規定建築線存在之意義，僅在作為建築基地能否合法建築之基準，用以控制建築物之配置。而未經指定建築線之土地，不能取得建築執照。可見所謂建築線之指定，僅為一單純行政措施，以利都市建築物管制，要不能與為公益而存在之公用地役關係相比擬。參加人於99年7月8日具狀指稱，屏東縣洛陽段279-14地號之土地於92年4月請求指定建築線時，原告及其兄弟劉智弘皆係該地之所有權人，以此稱原告現聲請廢道乃昨是今非之舉。觀諸前開說明，本件被告應否作成廢巷之行政處分，應就該清美巷道有無為公益而存在之理由，是否符合成立公用地役關係之要件，能否在公私益間尋求平衡，而與有無指定建築線之行為無涉。倘一經指定建築線之申請，日後均不得再行檢討巷道存廢空間，豈非置公益與法律於行政管制措施之下？況系爭巷道非位於同段279-14地號土地上，而係位於系爭土地上，原告於92年9月方取得系爭土地所有權，此前有無指定建築線之申請，與原告無涉。系爭巷道之存在，已無公益上之理由，不符司法院釋字第400號解釋公用地役關係之要件，亦如前述。原告於96年9月即已向被告申請廢巷，並詳述如上之理由，請求廢巷之立場前後一致，殊無可謂有何昨是今非之情。
（九）再查「行政機關於作成裁量處分時，本有多數不同之選擇，若因為特殊之事實關係，致使行政機關除採取某種措施之外，別無其他選擇，稱為裁量萎縮或稱裁量縮減至零．．．對於裁量萎縮認知有誤，亦應視為後述的裁量瑕疵之一種」「除因裁量瑕疵之情形，已影響裁量處分之合法性外，行政法院不予審查」（吳庚先生著，行政法之理論與實用，修訂十版，第121、123頁）。系爭巷道顯不符合司法院釋字第400號之公用地役關係成立要件，原告已一再述及，是以被告作成廢巷處分與否，已無選擇或判斷之自由，裁量權已萎縮至零，自應為廢巷之處分，被告卻反其道而行，是該拒絕廢巷之處分顯有裁量瑕疵，為違法處分無疑。
（十）系爭巷道於原告申請廢巷時，參加人之房屋即已明顯殘破，就系爭巷道而言，顯無公眾通行之必要，不符公用地役關係成立要件。惟參加人之土地可能因此成為袋地，原告願提供替代道路（同段267-4、265-1地號土地）供參加人無償通行（附替代道路近期照片2張），該地依屏東市公所函文顯示，土地使用分區乃「住宅區」，並非被告所稱之法定停車空間，且該替代道路連結至太原路，與系爭巷道位置相比較，亦無安全上之疑慮（清美巷道位於中山與自由路交岔口，對往來人行車輛通行安全顯有重大影響），並為對原告損害最小之方法（原告願提供之替代道路所在之同段267-4、265-1地號土地，其土地價值及所需負擔之稅捐，遠低於系爭巷道所在之同段275-1地號土地所需負擔之數額），符合民法第787條第2項袋地通行權之要件。今參加人所求者，僅係通行之權利，原告與被告及參加人縱有糾紛，仍願在公私益平衡點上，尋求對參加人最大保障之替代方案，以期社會和諧，並減少訴訟資源的浪費等語，並依客觀訴之合併（本院言詞辯論筆錄第2頁參照）聲明求為判決：⑴①訴願決定及原處分（含被告98年6月3日屏府建都住字第0980129900號函、97年7月21日屏府建都住字第0970144443號函及97年9月9日屏府建管建(屏)第00725號等行政處分）均撤銷。②被告應作成准予屏東市○○段○○○○○○號土地上之現有巷道廢止之行政處分。
⑵確認原告所有屏東市○○段○○○○○○號土地與被告間之公用地役關係不存在。
三、被告則以：
（一）屏東縣政府以84年04月12日（84）屏府建都字第49290號函復參加人時，已認定系爭巷道為現有巷道。嗣屏東縣政府再以92年5月22日屏府建都字第0295號函指定建築級時並認定系爭土地部分為現有巷道，並以92年8月21日屏府建都字第0540號函核發建造執照在案。因系爭巷道內尚有1棟房屋設籍於此，仍應有通行權之存在，且系爭巷道未完全喪失功能，參酌內政部66年9月12日台內營字第744555號函釋：「主旨：私設巷道或類似通路不得任意變更及改道。說明：按私設巷道或類似通路，久供公眾通行之土地即有公共地役關係之存在，縱令物權移轉，亦不容任意變更其特定使用之目的，土地所有權人申請改道，應由建築主管機關審酌其是否有違背公益或妨礙公眾通行等情形．．．非土地所有權人可得逕斷。」。
（二）原告雖主張系爭巷道內僅剩參加人1家人通行，該戶僅設籍未入住於此，且房屋破舊、雜草叢生及無水電設施，不認為系爭巷道具有公共地役關係。但查，清美巷5號尚有2家公司設籍，且地主（即參加人）為確保該巷道之通行權，於84年申請確認現有巷道之存在，業經被告以84年4月12日（83）屏府建都字第49290號函復認定現有巷道在案。
（三）原告又主張被告98年6月3日屏府建都住字第0980129900號函非行政處分云云。惟按司法院釋字第423號解釋略謂：
「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之交字而有異。．．．。」由此可知，原告上開主張不足採取。
（四）又按司法院釋字第400號解釋理由書謂：公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期，八七水災等）為必要。查系爭巷道自35年起即有人設籍通行，另2間公司（台洲、振聯）亦分於77年、80年於清美巷5號現址設立營業所在地至今，不但未曾中斷，亦未有土地所有權人阻止之情事；再者，被告亦分別於92年及97年核發建築線，依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、77年4年2年台內營字第583612號函及77年11月24日台內營字第122110號函認定其為現有巷道在案，顯符合司法院釋字第400號解釋現有巷道之3要件。系爭巷道經屏東縣現有巷道認定評議小組審議決議仍維持其為現有巷道，可見被告辦理系爭巷道之行政程序，依法尚無不合。
（五）系爭巷道之基地內現住戶之建築基地，既已面臨曾多次指定建築線之現有巷道，於申請建照無須檢附土地使用權同意書，若逕予廢道形成裡地，而以私設通路代替系爭巷道，致申請建照將檢附土地使用權同意書或無通路連接建築線，將減損原住戶之財產價值，故在不損及相關土地所有權人之原有合法權益下，除非廢道與改道應同時提出替代方案或協議合併調整兩造基地範圍至可單獨申請建築，以保障其宅繼續通行權乃所必需，始符合憲法第15條保障人民財產權之規定，被告審酌上開緣由後認為不可輕率逕予同意原告廢止之原因。且依據道路現況，系爭巷道為其裡面住戶出入之唯一道路，系爭巷道之廢道改道首應提供與現有巷道位階相等之道路，供現有住戶通行使用，以保障原住戶之通行權。原告於申請廢道改道時，所提供之替代道路係屬法定停車空間及車道，未能提供與現有巷道同等位階之替代道路，依據屏東縣建築管理自治條例第6條規定，自不宜驟然廢道以保障原住戶之通行權。另如前所述，系爭清美巷5號有參加人及2間公司上述設址通行，不但未曾中斷，亦未有土地所有權人阻止之情事；再者，被告於92年間於屏東市○○路○○○路角地申請建築時，向被告申請指定建築線系爭巷道為現有巷道，業經被告92年5月22日以屏府建都字第0295號函核發在案，至今該巷道狀況未曾改變。系爭巷道使用現況未曾改變之狀況下，同一巷道原告將其指定為現有巷道在先，再申請將其廢道改道在後，於情、理、法考量上對受限制之土地所有權人顯有不公平之處，故仍應維持其為現有巷道。故原告主張被告上開處分違反不當連結禁止原則云云，顯然與行政程序處分事實相違背。
（六）另原告主張系爭巷道為單純民法袋地通行問題，被告不查，竟認系爭巷道為現有巷道云云，揆諸前揭說明，系爭巷道係被告依屏東縣建築管理自治條例第1條、第4條規定認定為現有巷道在案；又被告告以96年5月28日屏府建都字第09601064972號公告徵求廢除系爭巷道異議時，參加人於公告期間提出異議，被告依法提屏東縣現有巷道認定評議小組審議後，而否准原告之申請，被告依法行政，並未違法及不當之處。
（七）又原告主張參加人指定系爭巷道為現有巷道屬過去之事實，原處分執為否准原告申請之理由，顯與該巷道應隨時檢討系爭巷道是否已喪失原有功能之原則相違背云云。然查，揆諸前揭參加人、上開公司設址，及相關指定建築線之情形，於現況未改變下，原告當不可以僅存一戶即應檢討是否喪失原有功能而予廢止；且原告亦主張系爭巷道實為單純民法之袋地通行問題，並自稱系爭巷道經司法機關確認非公眾往來之通路在案，則原告自應先行向司法機關提起民法袋地通行之訴，待該民法袋地通行之訴確定後，始交由被告據以執行系爭巷道認定存廢之依據，惟原告不循序解決，強行要求被告遽以認定系爭巷道之不存在，顯已失焦模糊本件紛爭之癥結，恐非正辦等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人主張：
（一）不能相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將該數請求定有順序，預慮其先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判。如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求為裁判。苟原告提起之預備合併之訴，其所提起之備位之訴，無法達訴訟經濟並防裁判矛盾之效果，徒使備位之訴是否裁判處於不確定狀態，應認此種訴之合併並無實益，不許提起此種合併之訴。原告起訴時先位之訴之聲明請求被告應作成准予系爭巷道廢止之行政處分，經法院認定在法律上或事實上無理由時，則系爭巷道為現有巷道之事實即屬已經法院審酌後認定之事實，原告如再以備位聲明請求法院就系爭巷道之公用地役關係不存在而為確認，法院自無從就業經審酌之法律關係為相岐異之認定。又原告備位聲明請求確認系爭土地之公用地役關係不存在，核其訴訟目的，亦係為使系爭巷道法律關係廢止，則本件備位與先位聲請相同，故原告備位之訴為不合法。
（二）依屏東縣建築管理自治條例第6條規定，有權申請廢止原巷道之人，須為原巷道之土地所有權人。查系爭巷道係位於系爭土地及同段281、270-1地號等3筆土地上，而該3筆地號土地之所有權人並皆非為原告，原告僅為系爭土地之所有權人，而同段281、270-1地號2筆土地均係參加人所有，原告既然僅為系爭巷道之部分所有權人，而系爭巷道經認定為現有巷道，係就系爭巷道之整體並非分段而為認定，原告既非系爭巷道所坐落之全部土地之所有權人，亦未經系爭巷道土地之全體所有權人授權申請，則依前開規定，原告並無權申請廢止該現有巷道。
（三）次按「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請建築線」「建築基地未臨接建築線者，不得建築。」「建築基地面臨現有巷道申請申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件」屏東縣建築管理自治條例第2條第1項、第5條之1第1項前段及第7條第1項分別定有明文。則建築申請人對於位於建築基地內之現有通路，如認非屬現有巷道，或認符合申請廢止及改道之現有巷道，而欲改作其他用途，自須於申請建造執照時，在提出之證件及書圖上敘明並為主張，以供建管單位審查是否符合核給建造執照之要件。易言之，建築基地內現供他人出入通行之現有巷道，如欲變更其用途以申請建造執照，建管單位即須審查其變更是否適法，性質上得否起造建築物，以准駁建造執照之申請。惟若該建築基地既未變更其內現有巷道之使用，建管單位自不必再就此事項審查適否核給建造執照。
（四）又洛陽段第279-14地號土地為申請建築執照，於92年4月請求指定建築線時，原告及其兄弟劉智弘即係該建築基地（即第279-14地號土地）之所有權人，有屏東縣屏東地政事務所異動索引表可證，又原告提出之指定建築線圖，土地所有權人亦明載為劉智弘及原告，當時原告於申請建造執照時非但未爭執上開建築基地內系爭巷道為現有道路之屬性，亦無申請改廢該道路，反而係將清美巷道占有位置及範圍標示於設計圖說，以檢討該建築基地內之建築面積及使用強度，屏東縣政府建設局並依據其主張之事實基礎及內容，指定建築線並核發建造執照。由此可知，系爭巷道若非為既成巷道，則洛陽段279-14地號土地自當無法為建築基地，向被告申請系爭巷道為現有巷道而指定建築線，被告亦當不可能據以為之指定建築線並核發建築執照。因此，原告若於請求指定建築線及申請建造執照時未爭執系爭巷道為現有道路之屬性，並將清美巷道占有位置及範圍標示於設計圖說，致使屏東縣政府建設局依據其所主張之事實基礎及內容，指定建築線並核發建造執照，事後，再予申請廢道，則原告顯然有提供不正確資料，影響主管機關於判斷該建築基地是否未臨接建築線而不得建築，並檢討該建築基地內之建築面積及使用強度等相關事項，而有權利濫用之違法。
（五）依屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定：「中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，即屬該條所稱之現有巷道。」查本件系爭巷道，至少自35年起即有人設籍通行，且環繞於系爭巷道之鄰近土地居民並早有集體興建住宅之事實。又上開土地上所留設之清美巷道，既係集體興建住宅時所留設，即屬上述條例所指曾指定建築線之巷道。且系爭巷道既未經被告為有礙公共安全、衛生、交通等之認定，嗣於85年、92年、97年亦多次指定系爭巷道為建築線，並據以核發興建住宅之建造執照，是事實上已為無礙公共安全、衛生、交通之認定。是系爭巷道不僅為符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定所稱：「供公眾通行，具有公用地役關係」之巷道，且亦屬同條例第4條第1項第3款所定「曾指定建築線之現有巷道」，則被告以97年7月21日屏府建都住字第0970144443號函，核准參加人申請指定系爭巷道為建築線，於法有據，並無違誤。
（六）依建築法第33條第1項規定，主管機關審查建造執照之申請，合格者即發給執照，是建造執照之核發(建築許可)為羈束處分。被告對於參加人申請建築執照，經審查後認符合法定要件而合格者，據以97年9月9日屏府建管建（屏）第725號函核發建築執照，於法並無違誤。再者，清美巷5號為參加人家族世居所在，數十年來均以系爭巷道為對外通行之唯一道路，且系爭巷道供附近公眾出入使用已長達
4、50年，屬具有公用地役關係之現有巷道，原告訴請廢止顯無理由。
（七）另再按「有無繼續供公眾通行必要，容有主管機關判斷之餘地。人民請求主管機關作成廢止非計畫道路之行政處分，主管機關以其判斷結果為依據而拒絕，人民提起課以義務訴訟，行政法院審查基於判斷而為之拒絕處分違法，除主管機關之判斷減縮至零已無判斷餘地者外，既涉及依判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，不得代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分」最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨可資參照。原告請求被告作成廢止系爭既成巷道之行政處分，經被告依據「屏東縣現有巷道認定評議小組」審議予以拒絕在案，則原告起本件課予義務訴訟，既涉及被告依「屏東縣現有巷道認定評議小組」之判斷餘地作成處分，類似依行政裁量而為決定者，揆諸前揭最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨，原告自不得請求行政法院代為判斷而命主管機關作成廢止道路之特定內容行政處分。
五、本件事實概要欄所載之事實，有原告96年9月19日申請書、被告97年7月10日屏府建管字第0970140769號函、97年7月21日屏府建都字第0970144443號函、97年9月9日（99）屏府建管（屏）字第00725號建造執照、內政部98年3月27日台內訴字第0980055746號訴願決定、被告98年6月3日屏府都建住字第0980129900號函、內政部99年2月1日台內訴字第0980195759號訴願決定及原告起訴書附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以上開98年6月3日函否准原告申請廢止系爭巷道，是否合法？被告以上開97年7月10日函指定建築線，及核發上開97年9月9日之建造執照，是否合法？又原告請求確認其所有系爭土地之公用地役關係不存在是否有理由？茲分述如下：
（一）按「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101條定有明文。次按「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者（須從已指定建築線計起）。3、中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之。」「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請之，本府應將廢止或改道之路段公告1個月。依前項申請改道者，除應檢附新設巷道位置圖外；並應檢附新設巷道土地所有權人出具供公眾通行及變更為道路用地之同意書，或捐獻土地為道路使用之同意書。現有巷道改道後之寬度應合於前條規定。新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」「現有巷道之認定發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之．．．。」屏東縣建築管理自治條例第1條、第4條、第6條及第8條分別定有明文。
（二）原告主張其於96年9月19日出具申請書向被告申請廢止系爭土地上之現有巷道（即清美巷），而改道於同段265-1、267-4地號土地2筆土地，業據其出具所有之同段265-1、267-4地號土地變更為道路用地之同意書，且該2筆土地現確屬原告所有，其使用分區均編定為住宅區等情，亦據其提出該同意書、土地登記第2類謄本及屏東市公所土地使用分區證明書附本院卷可稽，雖可信實。惟按上開屏東縣建築管理自治條例第6條第4項規定：「．．．原巷道土地所有權人於新巷道巷開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。」準此可知，為原巷道土地所有權人之原告必須於「新巷道開闢通行並辦理變更地目為道，或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起」，始得申請廢止原巷道，否則尚無權申請廢止系爭巷道，甚為明確。再如前述，原告準備提供改道之用地即同段265-1、267-4地號土地2筆土地，現其所有權人仍為原告，原告尚未將此新巷道土地完成捐獻移轉登記手續；又上開2筆土地目前其使用分區均編定為住宅區，其地目分別「田」及「旱」地，且原告亦尚未辦理變更地目為「道」，除如前述外，並有前揭土地登記第2類謄本之記載可資參照。原告僅出具上開同意書，即向被告申請廢止系爭巷道，縱原告另提出「擬廢道改道地籍配置圖」及現場照片，說明其擬提供之替代巷道可供參加人所有之同段270、270-1及281地號等3筆土地通行至屏東市○○路○○○道路，而不必再利用清美巷通行至屏東市○○路○○○路均為27米道路之交叉路口附近，揆諸前揭屏東縣建築管理自治條例第6條第4項規定，原告顯然無權申請廢止系爭巷道，已灼然甚明。再者，依屏東縣建築管理自治條例第6條規定，有權申請廢止原巷道之人，須為原巷道之土地所有權人，查系爭巷道係位於系爭土地及同段281、270-1地號等3筆土地上，其中系爭土地為原告所有，另同段281、270-1地號2筆土地則為參加人所有，有上開土地登記謄本附卷可稽，是原告僅為系爭巷道部分土地而非全部土地之所有權人，且系爭巷道經被告認定為現有巷道，既係就系爭巷道之整體並非部分來認定，原告既未經系爭巷道土地其他所有權人即參加人之授權，揆諸前揭法令規定，原告自無權申請廢止該現有巷道。是被告將本件爭議提經屏東縣現有巷道認定評議小組98年4月30日會議決議後，而以98年6月3日屏府都建住字第0980129900號函駁回原告廢止系爭巷道之申請，依法核無違誤。
（三）次查，參加人為系爭巷道內洛陽段270、270-1及281地號土地之所有權人，於65及66年間即取得上開土地之所有權；而訴外人黃開春早於35年10月1日起即設籍於清美巷5號通行系爭巷道；又訴外人曾秋聯於77及80年間分別於清美巷5號設立台洲有限公司及振聯股份有限公司；另參加人於83年3月4日向被告提出申請書略以：「主旨：地號：屏東市○○段270、281（地）號所面臨之清美巷已通行達20年以上，請准予認定現有巷道證明．．．。」旋經被告84年4月12日83屏府建都字第49290號函復參加人略以：「．
．．說明：．．．二、查屏東市○○段270、281（地號）等2筆土地所面臨之清美巷道係供公眾通行使用達20年以上，有公益上需要，依台灣省建築管理規則第4條規定認定為現有巷道。」等情，有土地登記謄本、屏東縣屏東市戶政事務所98年2月9日屏市戶51字第0980000505號函、戶籍謄本、屏東縣政府營利事業登記證、參加人申請書及被告前揭函文附原處分卷及訴願卷可稽。再者，洛陽段278-
12、282、267、266-8地號土地所有權人委託訴外人黃崑，向被告申請指定建築線，經被告以92年5月22日屏府建都字第0295號函指定建築線時並認定洛陽段275-1地號部分土地即系爭土地上之系爭巷道為現有巷道，並以92年8月21日屏府建都字第0540號函核發建造執照在案，亦有原告上開函文及所附實測成果圖附原處分卷可稽。又參加人為於洛陽段270、270-1及281地號土地上建築房屋，於97年間向被告申請指定建築線，經被告以97年7月21日屏府建都住字第0970144443號函核准參加人申請指定系爭巷道為建築線，並以97年9月9日屏府建管建（屏）第725號函核發建造執照，於該建物竣工後，被告核發99年7月27日屏府建管使（屏）字第707號725號使用執照予參加人，有上開建造執照及雜項執照規定項目審查表、使用執照地盤圖及竣工房屋訴願卷（99年度第79、80頁）及本院卷可稽，均堪認定。另按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：
1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」台灣省建築管理規則（94年6月20日經前台灣省政府府法2字第0940007262號令發布廢止）第4條第1項第1款及第2項定有明文，核與上開屏東縣建築自治條例（91年4月8日屏東縣政府屏府秘法字第0910051849號制定公布）第4條第1項第1款及第2項規定意旨相同。由上可知，參加人於83年3月4日向被告申請核定系爭巷道為現有巷道，經被告以上開84年4月12日函認定：「清美巷道係供公眾通行使用達20年以上，有公益上需要，依台灣省建築管理規則第4條規定認定為現有巷道。」被告所為認定系爭巷道為現有巷道之行政處分，迄今未被廢止，核係繼續有效之行政處分。況其後之上開92年5月22日函及97年7月21日函分別經被告以系爭巷道為現有巷道而指定建築線，並於各該建物竣工時，復分別核發前揭92年8月21日及99年7月27日之使用執照在案，被告所為上開指定建築線及核發使用執照之行政處分，均係以前揭84年4月12日函認定現有巷道之行政處分為前提要件。則被告於參加人聲請指定建築線時，依屏東縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」而以上開97年7月21日函以系爭巷道為現有巷道而指定建築線，並以97年9月9日號函核發建造執照予參加人，揆諸前揭法令規定，均核無不合。是原告訴請撤銷被告上開97年7月21日屏府建都住字第0970144443號函及97年9月9日屏府建管建（屏）第00725號建造執照等行政處分，均無理由。
（四）另按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。‧‧‧。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」最高行政法院著有61年判字第435號判例可稽。準此可知，土地如成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。經查，參加人於83年3月4日向被告申請核定系爭巷道為現有巷道，經被告以上開84年4月12日函認定：「清美巷道係供公眾通行使用達20年以上，有公益上需要，依台灣省建築管理規則第4條規定認定為現有巷道。」被告所為認定系爭巷道為現有巷道之行政處分，迄今未被廢止，核係繼續有效之行政處分，已如前述。則系爭巷道於84年4月12日被告認定為現有巷道時，即已具備司法院釋字第400號解釋理由書所載之公用地役關係，亦即為不特定之公眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，並經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，已甚明確。又原告及其父劉忠志於93年初於系爭巷道搭建鐵皮圍籬，致參加人無法通行而對渠等提起公共危險告訴，該刑事案件雖經屏東地檢署檢察官以95年偵字第4840號為不起訴處分在案，惟該不起訴處分書認定：「屏東市崇蘭里清美巷為現有乙事，有台灣省屏東縣政府83屏府建都字第49290號函在卷可參，足堪認定清美巷為現有巷道」，益證系爭巷道係屬「供公眾通行使用達20年以上，有公益上需要，為現有巷道」無訛。另該不起訴處分書檢察官雖另以：「（系爭巷道雖搭建鐵皮圍籬）尚留有狹小通道可供行人通行之用」及「清美巷顯非公眾往來之通道」認定「無致生公眾往來之具體危險」為不起訴，有上開不起訴處分書可稽，惟此部分之認定不但與該不起訴處分書前面所認定清美巷為現有巷道互有扞格，且該不起訴處分係就該具體個案認定本件原告及其父有無構成公共危險所為刑事責任之判斷，要無拘束本院並推翻迄今仍繼續有效之行政處分（即被告上開84年4月12日函）之效力。由上足見，系爭巷道為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止，經歷年代久遠而未曾中斷，具有公用地役關係，係因原告父子上開搭建鐵皮圍籬，僅留有狹小通道可供行人通行，致參加人及公眾無法為先前之通行使用，已灼然甚明。是原告訴請確認系爭巷道之公用地役關係不存在，亦無理由。又原告於起訴時，就其如上述訴之聲明⑴及⑵，原載為先位聲明及備位聲明，嗣於本院言詞辯論時改為訴之客觀合併，有起訴狀及本院言詞辯論筆錄附卷可稽，兩造就該2訴之聲明之關係究屬先位備位聲明或客觀訴之合併，雖有爭議，惟無論何者，本院均須就該2訴之聲明全部加以審理，且亦不影響本件判決結果，附此說明。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告以上開98年6月3日函否准原告申請廢止系爭巷道，且以上開97年7月10日函以系爭巷道為現有巷道而指定建築線，及核發上開97年9月9日之建造執照，依法均無違誤。訴願決定所為決定駁回及不受理之決定，部分理由雖有不同，但其結論並無二致，故均應予維持。又本件事證已臻明確，是原告請求本院至現場履勘（其99年6月22日陳述意見狀所載），及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予履勘及一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 簡 慧 娟法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 宋 鑠 瑾