高雄高等行政法院裁定
99年度訴字第141號原 告 高雄市政府工務局養護工程處代 表 人 甲○○處長訴訟代理人 洪國欽律師
蔡秋聰律師被 告 壹號船渠有限公司代 表 人 乙○○董事長訴訟代理人 高宗良律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文本件移送臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。
二、本件原告起訴意旨略以：
㈠、原告於民國96年10月3日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及「徵求民間參與整建暨營運哨船頭公園案申請須知」之規定，公告徵求民間參與哨船頭公園整建暨營運，經甄審委員會審核評定後，訴外人冠易企業有限公司（下稱冠易公司）獲選為最優申請人，並由該公司出資設立被告公司，與原告簽訂「民間參與哨船頭公園整建暨營運契約」（下稱系爭契約），而為哨船頭公園之整建及營運。嗣於營運過程中，被告因有多項履約缺失，且遲未繳納98年度之定額權利金，原告多次通知催告其改善並依約繳納履約保證金，被告仍拒不給付，原告乃於98年6月25日終止兩造契約。
㈡、次以「依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內容之機制。」臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定意旨可資參照，足認主辦機關依促參法辦理招商及甄審並選出最優申請人後，與之簽訂之投資契約，乃屬行政契約之性質（詳同院94年度訴字第752號判決）。從而，原告自得依行政訴訟法第8條之規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告權利金及違約金。
㈢、另「乙方對於甲方點交之營運資產負有修繕義務，並應於本契約有效期間內保持其合於約定使用收益之狀態。．．．」「屬於甲方所有之營運資產，乙方應善盡管理及維護之責，並隨時保持其正常運作。如有毀損或短少時，乙方應負責修復或賠償之。」「乙方應負責對本計畫之營運設施定期維護、保養與修繕。」「乙方應依經甲方核定之投資執行計畫書或其他經甲方同意之營運方案，進行本計畫之營運。」「乙方於簽訂本契約時，資本總額不得低於新台幣500萬元。乙方應提出自有資金或其他資金來源足達最低資本額500萬元之相關文件予甲方核備。」「乙方應於簽訂本契約後，每年繳付定額權利金至少新台幣108萬元整。定額權利金之第1年及最末1年不足1年時，依比例收取。」及「乙方應於期限內改善缺失，如逾期未完成改善者，甲方得按日處以新台幣5千元至1萬元之懲罰性違約金，直至乙方改善為止。乙方如不按時繳納上開違約金，甲方得自其履約保證金扣抵。」分別為兩造所訂民間參與哨船頭公園整建暨營運契約所訂定。本件被告於履約過程中因有諸多履約缺失，經通知均未改善，且遲未繳納前揭定額權利金，為此提起本件訴訟等語，並聲明求為判決被告應給付原告7,726,389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償時止按週年利率5％計算之利息。
三、次按「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」促參法第12條第1項定有明文。其立法理由謂：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」是徵諸上開促參法規定及其立法理由，可知立法原意已將主辦單位與民間機構依促參法所訂定之契約明文定性為「民事契約」。是關於該法之投資契約，法律明定「適用」民事法相關之規定，此與行政程序法第149條「行政契約，本法未規定者，『準用』民法相關規定。」規定，關於公法行政契約僅就性質相近者得「準用」顯不相侔。況依原告之主張，被告均係履約缺失經通知未改善及未繳納定額權利金，原告因而終止契約並請求懲罰性違約金，自屬民事關係。再者，關於法律解釋之先後過程，大法官黃茂榮認為：「文義因素首先確定法律解釋活動的範圍，接著歷史因素對此範圍再進一步加以確定，同時並對法律的內容，即其規定意涵，作一些提示，緊接著體系因素與目的因素開始在這個範圍內進行規範意旨的發現或確定工作，這個時候，合憲性因素也作了一些參與。最後，終於獲得解釋的結果。於是再複核一下看它是否合乎憲法的要求」（氏著法學方法與現代民法，頁304以下參照）。據此，關於法律解釋之過程，文義解釋應先於體系解釋，如依法條之文義，已可知法律之意涵時，尚不得違背法條之文義而逕予體系解釋，即由前後條文關係中推知法律之目的。本件兩造契約依促參法第12條第1項規定及其立法理由，透過文義解釋已足認立法者將之定性為私法契約，自無再依體系解釋為公法行政契約之餘地。是原告舉臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定及94年度訴字第752號判決，尚與本件不同，且屬個案，並無拘束本院之效力。
四、第以行政機關因採購事件，於訂定契約前甄選廠商之招標、決標爭議，依最高行政法院93年度判字第134號判決意旨：
「政府採購法第99條其立法說明第2點稱：『以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其甄選程序有法可循。』足見民間參與投資興建、營運之案件，原則上適用辦理該案件所據之法律，如該其他法律就甄選投資廠商程序未設規範，有關甄選投資廠商程序即應適用政府採購法之規定。」等語，就關於訂定契約前之甄選廠商之招標、決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴訟。然參最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡謂「惟參諸政府採購法第74條規定：
『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間。」就關於政府採購法中廠商與機關間有關招標、審標、決標之爭議，認屬公法上爭議，應由行政法院審判，惟關於履約問題所生之爭議，仍認屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權。是縱依最高行政法院93年度判字第134號判決意旨就關於訂定契約前之甄選廠商之招標、決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴訟，然本件原告係依兩造訂定之民間參與哨船頭公園整建暨營運契約之規定，認被告履約缺失未改善等情，請求被告給付懲罰性違約金及定額權利金計7,726,389元及法定遲延利息，顯係屬履約爭議，自屬私權爭執，而應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限，自應將本件移送於管轄之臺灣高雄地方法院。
五、爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 江 如 青