高雄高等行政法院判決
99年度訴字第150號民國99年7月28日辯論終結原 告 甲○○被 告 高雄市小港區公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
戊○○庚○○被 告 高雄市政府地政處前鎮地政事務所代 表 人 丙○○ ○○訴訟代理人 辛○○
己○○壬○○上列當事人間祭祀公業事件，原告提起本件行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
（一）本件被告高雄市小港區公所（下稱被告小港區公所）代表人原為冬啟程區長，於本院審理中變更為乙○○○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告原訴之聲明第2項有關被告高雄市政府地政處前鎮地政事務所(下稱被告前鎮地政事務所)部分，於訴狀送達後，另追加被告就高雄市○○區○○段第660之16、第660之18、第660之19地號等3筆土地擔保債權總金額新臺幣（下同）600萬元之「普通抵押權」（收件文號：99年鎮專字第0091號）之登記一併確認無效(詳如附表註一之說明)，經本院認為適當，爰予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告為「祭祀公業吳達」之派下現員之一，祭祀公業吳達管理人吳日炎於民國98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查。嗣祭祀公業吳達之管理人吳日炎，依上揭規約書之規定，於98年3月10日委託代理人江新教就高雄市○○區○○段○○○○號等46筆土地（下稱系爭土地，詳如附表所載）申請最高限額抵押權設定登記，經被告前鎮地政事務所依法審核准予登記(登記之收件文號：98年鎮專字第1115號，登記日期:98年5月7日，擔保債權總金額468萬元，詳如附表註一，下稱98年5月7日之登記)。嗣被告小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷上揭98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，並副知被告前鎮地政事務所。嗣後「祭祀公業吳達」管理人吳日炎，委託代理人江新教申報辦理派下員變動，經98年7月15日起至8月13日公告30日，期滿無人異議，變動公告後之派下員現員計有21人，被告小港區公所以98年8月19日高市小區民字第0980014443號函准予備查。「祭祀公業吳達」管理人吳日炎復於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員三分之二以上書面同意訂定（變更）規約，亦經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查。因備查之規約書中第3條記載之面積總共2,608平方公尺，與備查在案土地清冊所載之土地面積合計0.2638公頃不同，顯屬誤植，被告小港區公所復以98年12月30日高市小區民字第0980023207號函准予辦理更正。另祭祀公業吳達之管理人吳日炎，復委託代理人江新教，於98年12月3日就系爭土地辦理所有權移轉及祭祀公業解散登記，亦經被告前鎮地政事務所依土地登記規則第55條第2項之規定，於98年12月28日准予登記(下稱98年12月28日之登記)，嗣後分得系爭土地中之第660之16、第660之18及第660之19地號土地所有權人吳日炎亦於該地設定普通抵押權，並於99年1月7日辦理登記完畢(下稱99年1月7日之登記)。嗣因原告認為被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分及被告前鎮地政事務所就系爭土地98年5月7日之登記、98年12月28日之登記及99年1月7日之登記均屬無效，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）是否為行政處分，不應拘泥於公文書所使用文字，應取決於客觀標準，而非當事人之主張。行政處分之做成，若須兩個以上機關本於各自職權共同參與者，則謂之「多階段行政處分」，先前階段之參與行為（許可或同意），依法單獨向相對人為之者，例外視為行政處分。祭祀公業條例於97年7月1日施行，該條例第14條（規約之訂定及變更）、第15條（規約記載事項）對派下之權利影響重大。被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函就第一份規約書准予備查，就發生被告前鎮地政事務所准予設定最高限額抵押權登記之法律效果，嗣被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函，就第二份系爭規約書准予備查，也發生被告前鎮地政事務所准予46筆祭祀公業土地所有權移轉登記給21名派下員之法律效果。尤其第一份規約書准予備查，縱使在有瑕疵情形，派下人數未定，仍能准予設定最高限額抵押權登記之法律效果，雖被告小港區公所事後發現錯誤去函撤銷，但被告前鎮地政事務所依規定不能塗銷，法律效力一直存在。若當初被告就第一份規約書否准備查，則不會發生98年5月7日設定最高限額抵押權登記完成之法律效果。可見本件就系爭規約書「准予備查」效力強大，為生效要件，已非單純之「觀念通知」性質，而為「多階段行政處分」之前階段，例外視為行政處分。時代已變遷，97年7月1日後「准予備查」性質也已變遷。
（二）祭祀公業條例第14條雖就規約之備查，無明文規定「須公告」，但對照同條例第19條（管理人變動之申請備查）明文規定「無須公告」，再對照行政程序法第1條規定：「行政行為遵循公正、公開與民主程序．．．以保障人民權益．．．。」可知祭祀公業條例第14條無明文規定規約「無須公告」，就是「須公告」或通知派下員、利害關係人。被告小港區公所就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之前，均未依祭祀公業條例第18條第6款規定將規約書公告或通知原告，致原告無法依祭祀公業條例第12條及第13條規定提出異議或訴訟。而被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函「准予備查」之規約書，訂定於98年8月20日，是在公告(自98年7月15日起至98年8月13日止)期滿之後訂定，不可能依法公告。依祭祀公業條例第18條規定，規約書應公告30日，無人異議復准予備查。
被告小港區公所就規約書未依法公告即「准予備查」或「准予備查」不公告，已程序違法在先。
（三）被告前鎮地政事務所以99年1月5日高市地鎮一字第0990000136號函知原告，祭祀公業吳達業經三分之二派下員同意解散，公業土地已分配為各派下員分別共有或個別所有，並已辦理登記完竣，請至被告處所領取土地所有權狀。惟祭祀公業吳達原有財產包括高雄市○○區○○段（下稱鳳林段）第660地號土地（建地）面積1,980平方公尺、第661地號土地（旱地）面積658平方公尺、第662地號土地（旱地）面積297平方公尺，合計面積2,935平方公尺。嗣第660地號土地被分割為第660及第660之1地號土地，第661地號土地被分割為第661及第661之1地號土地，第662地號土地被徵收為道路，故該祭祀公業所有財產於92年時面積已減為2,638平方公尺，並多年來該公業派下員為土地分割分配事一直處於商談狀態中。
（四）祭祀公業吳達管理人於辦理最高限額抵押權設定登記及土地分配登記前，未依土地法第34條之1第2項規定通知原告或公告，被告前鎮地政事務所未詳加審查，竟根據被告小港區公所未依法公告而「准予備查」之祭祀公業吳達規約書，逕予辦理抵押權設定登記及土地分割分配登記，違背法令。且公同共有土地之分割，依民法第830條第2項準用同法第824條共有物分割之規定，應依共有人協議之方法或裁判之方法行之。本件土地分割，未經全體共有人之協議，僅依三分之二派下員同意分割之方法，又原告並未向抵押權人簡永泰借錢，亦未委託其辦理土地分割分配事宜，更未授權祭祀公業吳達管理人與其簽約，竟被設定抵押權登記，及被分配到通行不便之「袋地」、不能住之巷道、他人之騎樓、公眾使用之臭水溝等劣地，權益受損。且祭祀公業吳達經三分之二派下員同意，於98年11月1日訂定解散「同意書」，惟原告於分割分配登記前，並未收到該「同意書」之書面通知，也未看到該「同意書」之公告，被告小港區公所更未就該解散「同意書」准予備查。被告前鎮地政事務所未詳加審查即辦理分割分配登記，致原告權益受損。原告認為被告小港區公所未依法將祭祀公業吳達規約書公告，而「准予備查」之行政行為及其核准之規約書生效，有即受確認判決之法律上利益，依祭祀公業條例第57條規定提起本件行政訴訟。
（五）按「規約生效」與「契約成立」意義不同，民法第153條關於「契約成立」之規定，與規約生效與否無關。規約訂定後，須依法經由權責機關審查，依法公告或通知當事人，規約才能生效。本件祭祀公業吳達規約書，於被告小港區公所「准予備查」前，未依祭祀公業條例第18條第6款規定公告，依法應不生效力。
（六）次按土地法第34條之1第2項規定，「處分」與「設定負擔」分列，故此「處分」不包括設定抵押權。依同條第1項規定，設定負擔也不包括設定抵押權。三分之二派下員在祭祀公業土地分配前同意設定抵押權，對原告而言是一種不法之侵權行為。被告小港區公所就祭祀公業吳達規約書（98年1月11日及98年8月20日訂定）第8條及第11條關於設定抵押權「准予備查」，被告前鎮地政事務所准予辦理設定抵押權登記，均違背法令。祭祀公業吳達規約書（98年8月20日訂定）第11條關於抵押違約金規定，逾期每達1個月按年息15%計收違約金；被告前鎮地政事務所騰字第001197號土地登記第2類謄本關於抵押違約金之記載：「每1萬元1日50元整。」屬地下錢莊之高利貸行為，違背公序良俗，其設定抵押權應屬無效，其登記應塗銷。
（七）再本件土地公告現值估價不確實，原告被分配到之「袋地」、巷道、騎樓、臭水溝等地價值應很低，公告現值卻反比其他臨路之住宅用地高，原告受到不公平待遇。又原告願依異議、民事訴訟等之正常程序爭取權益，但被告不依法通知或公告，違法黑箱作業，又以公權力強制准予設定抵押登記及所有權移轉登記，強力干涉，致原告無法於土地登記前提起異議、民事訴訟，權利受損，核屬行政處分無效範疇，行政法院有權審理。次按私權爭執，必須先取得民事訴訟判決，才能執行土地登記；不是先強制執行土地登記，再要求依民事訟程序尋求解決。本件被告程序違法在先，應判決行政處分均無效。又未經民事訴訟判決，就先執行土地登記，已使登記有「絕對效力」規定，變成只有「相對效力」，被告前鎮地政事務所濫用權力，違背法令。故本件核屬公權糾紛，應判決被告行政處分無效等情，並聲明求為判決：1.確認被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效。2.確認被告前鎮地政事務所就系爭土地，關於下列事項之申請，准予登記（詳附表）之行政處分均無效：（1）擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）及系爭土地中第660之16、第660之18、第660之19地號等3筆土地擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」（收件文號：99年鎮專字第0091號），合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記。（2）祭祀公業解散分配給21名派下員分別共有或個別所有之所有權移轉登記。
四、被告小港區公所則以︰
（一）依行政訴訟法第6條第1項、第2項所規定，為確認機關之行政處分無效而提起救濟之行政訴訟程序，必以行政處分為其訴訟標的，且已先向機關請求確認無效未果及原告有受確認判決之法律上利益，方可提起確認訴訟。確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）之訴訟，其訴訟標的為公法上法律關係，茍就非公法上之法律關係提起確認訴訟，程序上即難謂適法。
（二）原告從未向被告小港區公所請求確認無效，自與行政訴訟法第6條第2項規定之程序不符；另所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定，係指機關本於行政職權，就特定事件，對人民所為足以發生公法上具體效果之處分而言。又人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者為「備查」，故行政機關所為「備查」之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，其性質應非行政處分（參照台中高等行政法院91年度訴字第597號判決及最高行政法院95年度判字第12號判決）。祭祀公業辦理申報時，應檢附文件中若無原始規約者免附，無原始規約之祭祀公業，自派下全員證明書核發之日起1年內應訂定規約，並報公所備查（祭祀公業條例第8條第1項第7款、第14條第1項第3項後段規定參照），故祭祀公業規約之備查，係指申請人（管理人）就祭祀公業派下現員得全權處理之事項，依法完成法定程序後，陳報主管機關使其知悉之謂，其所為准予備查之通知，僅係知悉之觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，不能認係行政處分。又祭祀公業規約所規範者為該祭祀公業派下員內部之權利義務關係，並非與行政機關之公法上之權利義務關係，其規約適法性如有爭執，自應循民事訴訟程序尋求解決，無許當事人提起行政爭訟之餘地。
（三）又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立包括享祀人、設立人（或派下）及獨立之財產，故祭祀公業為「人」及「財產」相結合之組織體。由於祭祀公業擁有之財產以土地為重心，為行政上管理之需要，早期訂有祭祀公業土地清理要點，嗣後又制定祭祀公業條例，以便相關機關遵循。祭祀公業條例第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」祭祀公業條例並未就規約設有須辦理公告或通知派下員、利害關係人之規定。而行政機關公告其用意在於祭祀公業之派下員往往分散各地，為達公告周知減少誤漏，俾利相關權利人主張其權利，此自該條立法意旨可明。再參以主管機關依上開條例辦理祭祀公業土地清理案件，僅係代為公告，其目的在使利害關係人足以知悉公告之事項是否影響其權益，若公告期滿無人提出異議，則核發派下員之證明，該派下員證明並無確定私權之效力。祭祀公業之派下員有無權利處分祭祀公業之財產，應以實體法上有無權處分權限為論斷依據，故利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項或土地登記事項有異議者，除依祭祀公業條例程序辦理外，自得逕向法院起訴，以確定私權之爭議。蓋有關私法權利歸屬之爭議，為民事法院專屬之審判權範疇，非屬行政法院審判之權限，當事人如認有所爭執，應循民事訴訟程序解決，民事法院對私權之確定判決對其他機關，亦發生拘束力。
（四）原告以被告小港區公所就「祭祀公業吳達」規約書「准予備查」前，均未依祭祀公業條例第18條第6款規定，將規約書公告或通知原告，及規約訂定後仍須依法經由權責機關審查，仍須依法公告或通知當事人，規約才能生效等情，提起本件確認訴訟。查祭祀公業條例第18條所規範者乃祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之辦理程序；而與本件祭祀公業吳達訂定規約依祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定送請備查不同，單純之規約備查，自無公告程序之適用。又祭祀公業之規約無特別規定者，依民法第153條應自決議通過之日生效（內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋參照），並非須經權責機關審查始生效，此益可證明祭祀公業規約之備查，並非生效要件，僅係觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，原告所爭執者，核屬私權糾葛，非行政爭訟之範圍等語。並聲請求為判決駁回原告之訴。
五、被告前鎮地政事務所則以：
（一）被告前鎮地政事務所98年5月7日辦畢最高限額抵押權登記，原告於99年3月5日提起確認訴訟，惟查行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」本件原告並未依前開規定向被告前鎮地政事務所請求確認本抵押權設定登記無效而逕提確認訴訟，未核符合行政訴訟法之規定。
（二）按內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋意旨：「．．．二、按祭祀公業條例第14條第3項規定：『規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。』同條例第15條規定略以：『祭祀公業規約應記載下列事項：一、名稱、目的及所在地。．．．五、財產管理、處分及設定負擔之方式。．．．。』及本部97年11月24日內授中民字第0970732931號函送『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議記錄討論事項第七案決議二：『祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，．．．三、．．．至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。另查抵押權為擔保物權，該物權行為直接使物發生得喪變更之法律效果，故設定抵押權自屬處分行為之一種，．．．。』。」另查祭祀公業條例業於97年7月1日施行，該公業派下員大會會議紀錄98年1月11日決議通過祭祀公業吳達規約，並經被告小港區公所於98年2月23日審查後准予備查在案，其規約第8條既規定：「本公業全權授權管理人代表本公業與他人訂立委託辦理財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」是祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理，無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理。本件「祭祀公業吳達」規約既經被告小港區公所於98年2月3日准予備查，被告前鎮地政事務所依規約第8條審核得由管理人吳日炎與債權人簡永泰訂立抵押權設定契約，並准予登記，實無違誤。原告主張依土地法第34條之1第1項及第2項規定，處分不應包括設定抵押權及管理人應通知原告或公告，應係誤解為無規約約定之祭祀公業處分其財產之作法。又依民法第250條、第252條規定，違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的，故違約金苟有過高情事，法院得依此規定減至相當之數額，本抵押權設定案自非屬無效。
（三）祭祀公業條例業經行政院以97年5月19日院臺秘字第0970018139號令，定自97年7月1日施行，是日同時廢止祭祀公業土地清理要點。又祭祀公業土地之地籍管理，依祭祀公業條例第1條規定，乃是依據祭祀公業條例之規定，可知祭祀公業條例乃是土地法及民法之特別法，故辦理祭祀公業土地相關登記所適用之主要法律，即為祭祀公業條例。依法本條例施行前已存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理，其主管機關為鄉（鎮、市、區）公所，祭祀公業吳達係屬祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，該祭祀公業不動產所在地為高雄市小港區，依法被告小港區公所為其主管機關，自無疑義。本件祭祀公業吳達之派下員繼承變動案，經被告小港區公所於98年8月19日以高市小區民字第0980014443號函「准予備查」在案，派下現員為原告等21名，其規約書亦經被告小港區公所於98年9月8日以高市小區民字第0980015621號函「准予備查」，依該公業規約書第12條記載：
「經本公業派下現員三分之二書面同意解散者，本公業即解散。」同規約書第13條記載：「本祭祀公業解散財產分配方式，除經派下現員三分之二以上書面同意變更外，財產分配應依照（附表一）所示。」同規約第14條記載：「本公業解散後，派下現員所分配土地上產權上以設定抵押權擔保之債權，及土地上障礙物，應自行清償及排除。」按祭祀公業條例第21條規定，登記為祭祀公業法人後，其辦理祭祀公業法人解散時，始須依祭祀公業條例第45條第2項規定報請直轄市、縣（市）主管機關備查，祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其解散依其規約規定辦理，又祭祀公業土地及建物依照祭祀公業條例第50條規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，不須經解散程序報民政機關備查，為內政部97年12月2日內授中民字第0970732955號函釋在案，本件祭祀公業吳達未成立祭祀公業法人，並訂有規約書，其解散程序乃依其規約書第12條規定辦理，毋須被告小港區公所就該解散同意書「准予備查」，原告主張被告前鎮地政事務所未詳加審查解散同意書「准予備查」，即辦理分割分配登記乙事，應為誤解。現該公業於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，並非原告主張公同共有土地之分割分配事，應依民法第830條第2項準用同法第824條共有物分割之規定（即依共有人協議之方法或裁判之方法行之）；及應依土地法第34條之1第2項規定通知或公告，實屬誤解法令之故。至於其原告主張被分配到地價價值低之「袋地」、巷道、騎樓、臭水溝等劣地，而受到不公平待遇乙事，因係屬原告與該派下員間之私權，非被告前鎮地政事務所所能置喙。
（四）再查土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」及土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」可知土地登記機關依法於土地登記簿登記完畢，用以公示不特定第三人知悉之土地資料，未經法院之判決塗銷確定前，土地登記機關不得為塗銷登記等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有被告小港區公所98年2月23日高市小區民字第0980002891號函、98年8月19日高市小區民字第0980014443號函、98年9月8日高市小區民字第0980015621號函、祭祀公業吳達派下員名冊、規約書、抵押權設定登記申請書、系爭土地所有移轉登記申請書、系爭土地異動索引、系爭土地登記第2類謄本、祭祀公業吳達解散後各派下員土地座落權利登記確定書、同意書、被告前鎮地政事務所99年1月5日高市地鎮一字第0990000136號函等附原處分卷及本院卷可稽。
七、經查：
（一）按行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：1.不能由書面處分中得知處分機關者。2.應以證書方式作成而未給予證書者。3.內容對任何人均屬不能實現者。4.所要求或許可之行為構成犯罪者。5.內容違背公共秩序、善良風俗者。6.未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。7.其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力，而行政程序法明定行政處分無效之要件，則確認行政處分無效之訴，應以上述法定事由為原因，自無疑義。又行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，該處分尚非無效，亦即縱該處分有違法情事，亦應屬撤銷訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。故倘無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」情形，縱有處分違法情事，亦應屬其他訴訟範疇而不應提起確認行政處分無效之訴。又按，「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項所明定，原告提起本件確認系爭行政處分無效訴訟，雖未依行政訴訟法第6條第2項之規定，先向被告請求確認無效未被允許，惟嗣經被告小港區公所及前鎮地政事務所分別答辯稱其所為准予備查非行政處分且屬有效，及其登記處分係屬合法有效，應認原告上述程序業經補正，合先敘明。
（二）關於確認被告小港區公所備查處分無效之部分：
１、按「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業規約應記載下列事項：1.名稱、目的及所在地。2.派下權之取得及喪失。3.管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。4.規約之訂定及變更程序。5.財產管理、處分及設定負擔之方式。6.解散後財產分配之方式。」「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」祭祀公業條例第14條、第15條及第57條分別定有明文。又所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。依上揭祭祀公業條例所為之備查，主管機關同意備查行為，是否為行政處分，應視其是否對外直接發生法律效果而定。換言之，主管機關同意備查如對外直接發生法律效果，該同意備查為行政處分。次按，被告小港區公所對祭祀公業吳達所制定之規約，雖僅作形式審查，書面審理，惟如該規約有違反祭祀公業條例之規定，被告小港區公所仍可不准予備查，並可要求祭祀公業予以補正，在未補正完畢前，該祭祀公業之規約即不能發生效力。再查，本件祭祀公業吳達於98年1月11日所制定之規定，雖經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，嗣因發現派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，卻未辦理派下員變動公告，上揭規約訂定程序有誤，恐影響全體派下員之權益為由，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函依行政程序法第117條及第119條撤銷違法行政處分之規定，撤銷原98年2月23日高市小區民字第0980002891號准予備查函，是被告小港區公所亦自認前述規約准予備查函亦屬行政處分無訛；又查，被告前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）登記時，亦於98年3月13日以高市地鎮一字0000000000號函被告小港區公所，查詢祭祀公業吳達之規約經該所准予備查，是否發生效力，經被告小港區公所於98年3月19日以高市小區民字第0980004923號函由高雄市政府民政局以98年3月31日高市民政三字第0980003912號函轉內政部釋疑，嗣由高雄市政府民政局以98年5月4日高市民政三字第0980006075號函轉內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函復被告前鎮地政事務所：「．．．據檢附該公業派下員大會會議紀錄98年1月11日決議通過旨揭規約，並經高雄市小港區公所於98年2月23日依前揭條例審查後准予備查在案，．．．。至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。」等語，有被告前鎮地政事務所、小港區公所、高雄市政府民政局、內政部前揭函附於本院卷(一)可稽，顯見被告小港區公所對祭祀公業吳達規約前述之准予備查函，實質上有一定之拘束力，而對外發生一定法律效果。故綜觀前揭規定及說明，被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」函，亦屬行政處分，其是否有無效之情事，應由本院為實體之審理。被告小港區公所主張其前揭98年9月8日高市小區民字第0980015621號函非行政處分，且本件屬私法關係云云，尚非可採。
２、經查，被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之系爭規約，係祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員三分之二以上書面同意訂定（變更），符合上揭祭祀公業條例第14條所定之程序，系爭規約所定之內容亦未違反同條例第15條之規定，被告小港區公所准予備查，自無違誤，亦無行政程序法第111條第1款至第6款例示規定及同條第7款概括規定之「一望而知具有重大瑕疵」之情形。此有被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函、祭祀公業吳達98年9月7日申請書、規約書、派下現員簽名及祭祀公業吳達解散後各派下員土地座落權利登記確定書附被告小港區公所原處分卷可憑。
３、原告雖以上揭備查處分，未依祭祀公業條例第14條及第18條第6款予以公告，致原告無法依同條例第12條及第13條之規定提出異議或訴訟，而予以爭執上揭備查處分無效云云。惟按「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。
」「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：．．．6.規約（無規約者，免附）。」祭祀公業條例第12條、第13條及第18條第6款雖定有明文。但上揭公告、異議之規定，係對祭祀公業之申報及祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者所為之規定，並非祭祀公業所制定之規約，依祭祀公業條例第15條、第14條之規定，向行政機關申請備查時，行政機關所應遵循之程序，此觀同條例第11條及第18條之規定自明。是原告前述主張，並無可採。且原告上述主張，縱然無訛，揆諸前揭說明，亦屬系爭處分是否違法得否撤銷之問題，原告自不得提起確認行政處分無效之訴，以資救濟。
（三）關於被告前鎮地政事務所部分：
１、按「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：．．．3.依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」亦為祭祀公業條例第14條第3項、第50條第1項第3款所明定。次按「．．．二、按祭祀公業條例第14條第3項規定：
『規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下現員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。』同條例第15條規定略以：
『祭祀公業規約應記載下列事項：1.名稱、目的及所在地。．．．5.財產管理、處分及設定負擔之方式。．．．。
』及本部97年11月24日內授中民字第0970732931號函送『
97 年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議記錄討論事項第七案決議二：『祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828 條之規定辦理，．．．三、．．．至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。另查抵押權為擔保物權，該物權行為直接使物發生得喪變更之法律效果，故設定抵押權自屬處分行為之一種，．．．。』」亦經內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋在案。該函釋係內政部基於主管機關之職權，就法規文意所為之解釋，以協助下級機關或屬官統一解釋法令，核與相關規定並未牴觸，本院自得予以援用。
2、有關98年5月7日之登記部分：又按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「本公業解散之申辦費、稅務設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配權利比例負擔之，如派下現員經管理人書面通知仍未繳清應負擔之費用前，應認為該派下現員已授權管理人為該派下現員向他人借貸代償，並以該派下現員應分配範圍或比例設定抵押權予債權人。前項抵押權設定金額，以借款金額，另加2成為設定總金額，為期3個月內向債權人清償之。
」復為祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查之規約書第8條、第11條所明定。查如前所述，被告前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）登記時，因祭祀公業吳達之規約未經全體派下員同意約定設定抵押權是否發生效力疑義，於98年3月13日以高市地鎮一字0000000000號函被告小港區公所，該函由高雄市政府民政局轉請內政部釋疑，嗣由高雄市政府民政局以98年5月4日高市民政三字第0980006075號函轉前揭內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函復前鎮地政事務所，則被告前鎮地政事務所依前揭內政部函釋意旨及規約書第8條、第11條而為98年5月7日之登記，揆諸前揭祭祀公業條例之規定及內政部函釋意旨，尚無不合。而被告小港區公所嗣雖發現祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷上揭98年2月23日高市小區民字第0980002891號原准予備查函，並副知被告前鎮地政事務所，惟此事實係發生於被告前鎮地政事務所98年5月7日之登記以後，且該事由亦非屬行政程序法第111條各款所列無效之事由。是原告主張:被告前鎮地政事務所所為98年5月7日之登記，應屬無效，自非可採。
3、有關98年12月28日之登記及99年1月7日之登記部分：另按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「經本公業派下現員三分之二書面同意解散者，本公業即解散。」「經本公業解散財產分配方式，除經派下現員三分之二以上書面同意變更外，財產分配照（附表一）所示。」亦為祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年8月20日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之規約書第8條、第12條、第13條所明定。再查，祭祀公業吳達於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有乙節，有其同意書、土地登記申請書等附於本院卷(一)足憑，則被告前鎮地政事務所前揭依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定及規約書第11條、第12條為98年12月28日之登記，亦無違誤。至於前述98年12月28日解散登記後，分得系爭土地中之第660之16 、第660之18、第660之19地號等3筆土地所有權人吳日炎，嗣就其分得之前述3筆土地設定擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」予債權人簡永泰，亦係該地所有權人吳日炎之權利處分行為，被告前鎮地政事務所依其申請而為設定，均非屬行政程序法第111條各款所列無效之事由。是原告另稱：被告前鎮地政事務所所為98年12月28日之登記及99年1月7日之登記，因未依土地法第34條之1第2項規定，通知原告或公告，逕依被告小港區公所未依法公告而准允備查之規約辦理登記，又系爭土地之分割違反民法第830條第2項準用民法第824條之規定，均屬無效之處分云云，仍無可採。
八、綜上所述，原告主張均無足採，本件被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函及被告前鎮地政事務所所為之98年5月7日之登記、98年12月28日之登記、99年1月7日之登記均無行政程序法第111條各款所定行政處分無效之事由，原告請求確認上開行政處分為無效處分，為無理由，應予以駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 林 幸 怡