高雄高等行政法院判決
99年度訴字第152號民國100年1月18日辯論終結原 告 黃恭訴訟代理人 許再定 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊被 告 交通部代 表 人 毛治國共 同訴訟代理人 孫嘉男 律師上列當事人間遷村安置事件，原告不服行政院中華民國99年1月20日院台訴字第0990090622號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169條第1項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168條至第171條‧‧‧之規定，於本節準用之。」分別為行政訴訟法第181條第1項及第186條所明定。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例參照）。查本件被告高雄市政府於原告提起行政訴訟後，因原高雄市政府與高雄縣政府合併改制為高雄市政府，經合併改制後之被告高雄市政府代表人具狀聲明承受訴訟，核與上開規定及判例意旨並無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣前台灣省政府民國88年4月7日88府交3字第140968號與被告高雄市政府同日高市府工都字第09964號會銜公告（下稱系爭公告）紅毛港遷村配售土地安置戶及配售集合住宅安置戶名冊暨更正原公告房屋所有權人姓名清冊，公告期間2個月（自88年4月12日起至88年6月11日止，嗣延長至同年7月16日），原告未列入紅毛港遷村安置戶名冊或更正原公告房屋所有權人姓名清冊。嗣原告以其所有坐落高雄市○○區○○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋），應列入紅毛港遷村安置及補償範圍，迭於91年6月25日及96年11月14日分別向被告高雄市政府及交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）陳情，經被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函及高雄港務局96年12月17日高港財遷字第0960019700號函復否准在案。原告復於97年4月21日以發現新事實、新證據（經國立成功大學研究發展基金會於95年4月間判讀78年4月30日航測圖結果，發現系爭房屋於當時存在）為由，依行政程序法第128條及第117條規定，向被告高雄市政府申請更正或撤銷系爭公告，經被告高雄市政府以97年4月29日高市府都遷字第0970020422號函請高雄港務局查察系爭房屋是否屬於紅毛港遷村範圍，經該局以97年5月26日高港財遷字第0970007692號函復未調查登錄拍照有案者即遷村範圍外不應給予安置資格。原告又於97年10月23日向監察院巡察委員提出陳情書略以：「78年7月28日基準日前系爭房屋航測有案，但被告未予分配安置戶資格。」經監察院轉請被告高雄市政府處理，被告高雄市政府以97年11月5日高市府工新字第0970058250號函復略以：系爭房屋屬於遷村範圍外，不應給予安置資格而否准其申請。原告不服，提起訴願，經交通部98年4月7日交訴字第0980019031號訴願決定以被告高雄市政府並非權責機關欠缺事務管轄權限而撤銷被告高雄市政府上開函文。嗣被告交通部98年6月9日交授雄財產字第0980009625號與被告高雄市政府同日高市府都遷字第0980033233號會銜函（下稱原處分）復略以：系爭房屋屬於遷村範圍外，不應給予安置資格而否准原告之申請。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）原告自73年間起，即在高雄市○○區○○○段○○○○○號土地上從事養殖與果樹種植，同時於其上除興建系爭房屋居住外，並在附近搭建3間房屋做為工寮與儲放養殖飼料、工具與種植工具之倉庫，均屬於紅毛港遷村安置之範圍。原告前向監察院陳情上開建物、果樹未獲補償，經轉交被告高雄市政府於97年11月5日以高市府工新字第0970058250號函復否准原告申請，嗣經交通部98年4月7日交訴字0000000000訴願決定撤銷該處分，詎被告高雄市政府98年6月9日高市府都遷字第0980033233號與被告交通部98年6月9日交授雄財產字第0980009625號會銜函行政處分，以系爭房屋於78年7月28日公告前未經調查登錄拍照有案，屬遷村範圍外，不符安置資格之規定而否准原告之申請。原告不服，提起訴願，經行政院訴願決定維持原處分，原告爰依行政訴訟法第4條第1項及第2項規定提起本件行政訴訟。
（二）原告符合「紅毛港遷村第3次修正計畫」（下稱系爭計畫）之安置資格配置：
1、按系爭計畫係以「78年7月28日土地徵收公告以前高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）調查登錄拍照有案者或持續於紅毛港地區設有戶籍者為準，作為遷村範圍。」兩者取其一為要件。查原告早於73年7月間即設籍於系爭房屋，足證原告確實符合本件之安置資格。
2、新工處應將系爭房屋調查登錄拍照，竟漏未登錄，顯有疏失。如前所述，系爭房屋於78年7月28日土地徵收公告以前早已存在並設籍於此。系爭計畫並未侷限於「堤岸」內外，因此被告以系爭房屋係坐落於「堤岸外占用公地房屋」為由，將原告排除在安置之外，顯然違背法令。據此，新工處調查登錄拍照登錄違背事實卻又未及時更正「登錄」，顯有疏失。
3、被告已於97年6月4日發給原告救濟金，足證原告確實符合安置戶資格規定，應為受安置戶。依被告會議決議將原告列入救濟並於97年6月4日發放救濟金予原告，顯係認為原告係紅毛港之應補償及安置戶。又按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」查既然被告發放救濟金予原告，該行政處分已足以信賴為原告是受安置戶對象。
4、系爭計畫之安置資格配置為：「①78年7月28日土地徵收公告以前新工處調查登錄拍照有案者或②持續於紅毛港地區設有戶籍者為準，作為遷村範圍。」兩者取其一為要件。原告有「持續於紅毛港區設籍」。依據門牌證明書記載：原告設籍門牌日期為「民國73年7月9日」，又依據最新戶籍謄本記載：「民國70年9月16日遷入，原住本里8鄰海汕一路185號民國73年7月10日住址變更」「變更後地址：
高雄市○○區○○里○○○鄰○○○路5之15號」，足證原告確實符合系爭計畫之安置資格配置：「或②持續於紅毛港地區設有戶籍者」之條件。
5、依據中國石油股份有限公司煉製事業部大林煉油廠（下稱大林煉油廠）94年6月10日大行字第0940000760號書函所附於78年5月11日竣工之「海底管線圖（圖號：VB-29743）」所示，明白標示原告「5之15」之房屋位置圖，足證原告符合系爭計畫之安置資格配置：「①78年7月28日土地徵收公告以前新工處調查登錄拍照有案者」之條件。又按紅毛港遷村之範圍包括：「海澄里、海昌里、海源里、海豐里、海城里」等5里全部村落，其中公有地佔81％，私有地佔19％，系爭房屋乃設在「海澄里」，屬於上開81％公有地之範圍，海澄里全村均有安置，被告無理由獨將原告排除於本里安置之外。再依據「高雄市紅毛港地區78、79年航照判讀成果報告」（下稱判讀成果報告）上明確標示有系爭房屋坐落於「海澄里1鄰海汕一路5之15號」，判讀結果證實：「年期：78年；標的編號：5-15；該處有房屋」，益證原告符合前揭條件。
（三）被告不得以「系爭房屋為堤岸外占用公地」為由不予原告補償安置。查所謂紅毛港區之範圍無論法律或修正計畫，均無侷限於「堤岸」內外之明文規定，亦未曾公告周知，因此被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函所載：「會勘結果該房屋為堤岸外佔用公地房屋依法不予補償安置」云云，所謂「依法」者，究竟依據何種法律之何種條文作為依據？被告至今未曾答辯並舉出合法之明文規定，被告於本件處分，顯然係毫無依據之違法行政處分。
（四）被告已於97年6月4日發給原告救濟金新台幣（下同）156,914元（470,742元÷3人＝156,914元）。該筆款項之性質雖為救濟金，惟仍係依據被告會議決議將原告列入救濟範圍，始於97年6月4日發放予原告，顯係足以佐證：「原告確係紅毛港之應補償及安置戶」。依行政程序法第6條規定，被告既然發放救濟金予原告，該行政處分已足以使原告信賴其為應受補償及安置戶之對象。又如前述，原告本應受有安置戶之資格，而救濟金之發放與安置戶相互牽連而不可分割，始能使系爭計畫符合憲法第15條及法律保障人民財產權之規定，既然被告已經認定原告應受救濟金之救濟，當然亦應受有安置戶之補償與安置，否則被告任意不予原告補償安置之處分，顯然已經違背原告信賴保護之行政法上權益。
（五）本件自系爭遷村安置戶名冊公告至今，原告陸續陳情並與被告協調，從未間斷，此從被告文書函文中，未曾指摘原告逾越異議期間，即足以證明。又查被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函僅載稱：「會勘結果該房屋為堤岸外佔用公地房屋依法不予補償安置」云云，並無「原告已逾越異議期間」之陳述。甚者，由於原告並未逾越法定異議期間，原告於91年6月25日再次陳情時，被告始會即時進行現場會勘，而未以原告已逾越異議期間為由而不予補償安置，作出行政處分等語，並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷；被告應依原告97年10月23日陳情書作成將原告列為紅毛港遷村安置戶及補償之行政處分。
四、被告則以︰
（一）紅毛港舊聚落地區因紅毛港被劃設為臨海工業區範圍，於57及61年兩度實施禁建各2年，至68年經行政院核定為高雄港大林商港區第6貨櫃碼頭用地，74年間紅毛港遷村計畫經行政院74年1月17日台74內字1067號函核定，被告高雄市政府於75年間特設「高雄市紅毛港遷村策進委員會」（下稱策進會），並於78年9月完成土地徵收。被告已於78年間完成並發放補償金完畢，惟遷村計畫迭經修正，歷經多次開會協商報奉行政院87年5月12日同意系爭計畫，並經行政院87年8月10日台87內字第39675號函核備在案，該遷村後取得腹地與高雄港將整合為「高雄港洲際貨櫃中心」。
（二）依系爭計畫安置對象之資格條件為：基準日之設籍安置「戶」。房屋所有權人安置「戶」：房屋所有權人或其配偶於78年7月28日在紅毛港地區設有戶籍，於遷村戶核算截止日設有「戶」者。又房屋所有權人係指78年7月28日補償基準日辦理公告徵收時依法查估核定之建築物補償清冊所有權人，此亦為「紅毛港遷村安置對象補充規定」（下稱補充規定）第1條所明訂。故系爭計畫所訂之安置資格配置，係高雄港務局及被告高雄市政府為配合辦理紅毛港遷村徵收案所訂之配套措施，非屬法定補償範圍，惟該所指紅毛港地區，尚需由本件遷村計畫之需地機關即高雄港務局界定之，係屬需地機關之行政裁量權範圍。
（三）原告曾於91年6月25日陳情其房屋應納入紅毛港遷村舊部落範圍內並依紅毛港遷村辦法辦理，被告高雄市政府曾於91年7月3日由新工處會同高雄港務局現場會勘結果，原告所指系爭房屋為堤岸外占用公地房屋，依法不予補償安置，有被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函稿可稽。高雄港務局嗣於96年3月16日就「研商紅毛港遷村範圍及併養蝦戶辦理78年7月28日以前未辦理補償之建物，辦理補償衍生相關問題」會議之結論為：「（一）遷村範圍以紅毛港遷村第3次修正計畫規定，房屋補償基準日以78年7月28日土地徵收公告以前高雄市政府工務局新建工程處調查登錄有案者或持續於紅毛港地區設有戶籍者為準，作為遷村範圍。未調查登錄有案者即遷村範圍外不應給予安置資格，由本局提策委會報告。」並經該局以96年3月26日高港財遷字第0965002504號函知被告高雄市政府上述結論。嗣高雄港務局以96年12月17日高港財遷字第0960019700號函復原告略以：「遷村範圍以紅毛港遷村第3次修正計畫規定，房屋補償基準日以78年7月28日土地徵收公告以前高雄市政府工務局新建工程處調查登錄拍照有案者或持續於紅毛港地區設有戶籍者為準，作為遷村範圍。未調查登錄拍照有案者即遷村範圍外不應給予安置資格。」
（四）被告高雄市政府曾以97年4月29日高市府都遷字第0970020422號函請高雄港務局查察原告所指系爭房屋，是否屬於紅毛港遷村範圍，經該局於97年5月26日高港財遷字第0970007692號函復略以：「．．．房屋補償基準日以78年7月28日土地徵收公告以前高雄市政府工務局新建工程處調查登錄拍照有案者或持續於紅毛港地區設有戶籍者為準，作為遷村範圍。未調查登錄拍照有案者即遷村範圍外不應給予安置資格。」故系爭房屋未於補償基準日78年7月28日之土地徵收公告以前經查估調查登錄拍照有案，實乃係因系爭房屋坐落土地位於堤岸外，並占用公用土地，需地機關高雄港務局並未將之列入遷村範圍之裁量決定，並非所謂當時漏未登錄查估之疏失。況原告既非78年7月28日補償基準日辦理公告徵收時依法查估核定之建築物補償清冊所有權人，難謂符合安置對象規定中「房屋所有權人安置戶」資格所指之房屋所有權人。被告依需地機關高雄港務局所為裁量之函示否准其申請准予土地安置戶資格，並無違誤。
（五）原告主張系爭房屋高雄港務局並未將之列入遷村範圍，然係於96年5月28日經策進會第26次會議決議將系爭房屋及5-17、5-19號3戶房屋列入繁養殖場（含鄰近建物）救濟金案辦理救濟，後原告與訴外人張勝雄、李潘3人亦於97年6月4日向高雄港務局領迄救濟金470,742元，每人分別領取救濟金計156,914元。惟此屬救濟金性質與上揭安置對象資格無涉，原告指係因其符合安置戶資格規定應為受安置戶，應有誤會。
（六）行政程序法第128條所規定之「行政程序之重新進行」，指人民對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重新進行行政程序，以決定是否撤銷或廢止原行政處分。其所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。是行政處分發生形式確定力後，除依行政程序法第117條規定，由原處分機關或其上級機關「依職權」予以撤銷變更，或於符合上揭程序重開要件時，由相對人或利害關係人依法申請程序重開，以重新審查原行政處分外，自不得再任意爭執原行政處分之效力。然查，被告高雄市政府88年4月7日高市府工都字第09964號及前台灣省政府88府交3字第140968號函會銜公告遷村安置戶名冊，公告期間2個月（自88年4月12日起至88年6月11日止），原告不具安置資格，惟未據原告對該安置戶名冊提出資格異議。嗣原告於91年6月25日向被告高雄市政府紅毛港遷村專案辦公室提出陳情，被告高雄市政府及高雄港務局於91年7月3日會勘後，被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函復原告，已如前述。原告就系爭房屋申請安置之請求，業經被告高雄市政府否准確定在案。原告又於96、97年間再三陳情請求安置，均已逾行政程序法第128條第2項規定之3個月申請期間。況其所提出之判讀成果報告、大林煉油廠海底管線圖，佐證系爭房屋於78年7月28日確實存在，但仍未符行政程序法第128條規定發生新事實及發現新證據之要件。從而，原告請求被告重新審查作成安置處分，即非有據。
（七）前揭88年4月7日會銜公告後，因地方陳情壓力，故將異議期間展延至88年7月16日，但原告並未就其未經公告准予列為安置戶資格之處分，於期限內提出異議。依摘錄系爭房屋鄰近地址符合安置戶資格之配售土地安置戶及配售集合住宅名冊，原告雖有設籍，但未列入為安置戶。因原告與訴外人張勝雄、李潘屢為陳情，被告遂於96年間辦理紅毛港遷村繁養殖場（含鄰近建物）補償作業，同意將上開3人陳情之5-15、5-17及5-19號3戶鄰近房屋列入繁養殖場（含鄰近建物）救濟金案辦理救濟，並經渠等領迄救濟金在案。至原告所稱之測量調查日期清冊所載該房屋「是屬於78年7月28日前建物」，故認其符合安置戶資格，惟查，該項登載乃因原告嗣後之陳情，新工處與港務局人員曾實地會勘之作業，並非於78年7月28日土地徵收公告以前新工處調查登錄有案者，此由該清冊備註欄並無登載房屋編號可明（按如係經查估登錄有案，查估人員均會將應辦理拆遷之房屋予以編號）。故其3人之房屋不符上述遷村範圍之結論，後才同意併入於繁養殖場鄰近建物救濟金作業內辦理予以發放救濟金等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有前台灣省政府88年4月7日88府交3字第140968號與被告高雄市政府同日高市府工都字第09964號會銜公告、被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函、97年4月29日高市府都遷字第0970020422號函、97年11月5日高市府工新字第0970058250號函、高雄港務局96年12月17日高港財遷字第0960019700號函、97年5月26日高港財遷字第0970007692號函、原告91年6月25日陳情書、96年11月14日陳情書、97年4月21日申請書、97年10月23日陳情書（向監察院巡察委員提出）、交通部98年4月7日交訴字第0980019031號訴願決定書、原處分、行政院訴願決定書、原告訴願書及起訴狀附訴願卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告97年10月23日之申請，是否合法？原告請求被告應依其97年10月23日之陳情作成將原告列為紅毛港遷村安置戶及補償之行政處分，是否有據？茲分述如下：
（一）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」為訴願法第1條第1項前段所明定。次按補充規定第4條規定：
「公告異議處理程序：安置戶名冊公告期間，紅毛港地區居民若有異議，以書面敘明理由並檢附戶籍等佐證資料向專案辦公室提出，‧‧‧由交通部（高雄港務局）會同高雄市政府更正公告或駁回申請。」又法律明定於提起訴願前，應於法定期間內踐行必要之先行程序，卻於法定期間經過後始提起行政救濟者，其提起行政訴訟顯不備其他要件，又法定期間已過，亦無從補正，其訴為不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回。經查：
1、前台灣省政府與被告高雄市政府前於88年4月7日會銜公告「紅毛港遷村配售土地安置戶名冊」「紅毛港遷村配售集合住宅安置戶名冊」暨「原公告房屋所有權人姓名更正清冊」時（公告期間2個月，自88年4月12日起至88年6月11日止，嗣延長至同年7月16日），並未將原告列入前揭名冊或清冊等情，除如前述外，並有被告高雄市政府88年5月28日高市府工都字第15906號函、88年7月2日高市府工都字第19817號函、高雄市發放紅毛港遷村工程補償費暨救濟金清冊海澄里（A001至A600）、紅毛港遷村配售土地安置戶名冊附訴願卷及本院卷可稽。衡諸系爭公告載明：「‧‧‧公告事項：‧‧‧。三、凡對本公告事項有異議者，應於公告期間內檢附相關證明文件，填寫『紅毛港遷村安置名冊公告異議案件申請表』‧‧‧向紅毛港遷村專案辦公室‧‧‧提出，逾期不受理。未於公告期間內提出異議者，視為同意本名、清冊。‧‧‧五、本清冊未盡事宜或名、清冊內容需更正時，得辦理更正公告程序。」前揭補充規定亦明定紅毛港地區居民均得提出異議，足認系爭公告係相對人雖非特定，但依一般性特徵可得確定其範圍（即紅毛港地區居民）之一般處分（行政程序法第92條第2項參照）。其次，系爭公告及補充規定均明定對系爭公告有異議者，應於公告期間向紅毛港遷村專案辦公室申請更正公告，核其性質即為當事人提起訴願前應踐行之必要先行程序。則原告若認系爭公告未將其列入前揭清冊或名冊違法侵害其權利，自應於前揭公告期間內提出異議（即申請更正公告），並於申請遭駁回或不服更正時，針對該更正公告或駁回異議之決定（性質均係行政機關所為直接對外發生一定法律效果之行政處分），循序提起訴願及行政訴訟尋求救濟，惟原告未於前揭公告期間內提出異議，業據被告陳述在卷，復為原告所不爭執（本院99年10月13日準備程序筆錄第2頁參照）；原告於該準備程序時雖主張：「（88年4月公告安置名冊，公告地點在6個里的辦公處與紅毛港遷村專案辦公室都有貼告示，當時為什麼不提出異議？）公告後，我有去找高雄市政府的承辦人員許清龍。」惟原告並未對此提出任何具體事證以實其說，尚不能遽為採信，自應認系爭公告已於期間屆至時（88年7月16日）即已確定。
2、次查，原告於系爭公告確定後，遲至91年6月25日始向被告高雄市政府陳情略以：「主旨：懇請將坐落於高雄市○○區○○○○○里○○○路○○○○號、5-17號、5-19號等住戶列入紅毛港遷村舊部落範圍之內，並依紅毛港遷村辦法處理。」經被告高雄市政府以91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函復略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、經本府工務局新建工程處查證，黃恭、張勝雄、李潘等3人皆非原清冊登記有案之房屋所有權人，並由紅毛港遷村專案專案辦公室查證亦無安置戶資格，故無法納入遷村安置戶。三、本府於91年7月3日上午10時由工務局新建工程處會同高雄港務局現場會勘，並通知台端到場予以說明，會勘結果該房屋為堤岸外佔用公地房屋依法不予補償安置。」原告嗣於96年11月14日復向高雄港務局陳情略以：「主旨：茲特函陳情，有關民等3人所有，坐落海汕一路5-15號、5-17號、5-19號之房屋，陳情列入紅毛港遷村土地安置戶及補償。」高雄港務局亦以96年12月17日高港財遷字第0000000000函復略以：「‧‧‧說明：‧‧‧四、依96年3月16日『研商紅毛港遷村範圍及併養蝦戶辦理78年7月28日以前為辦理補償之建物，辦理補償衍生相關問題』會議結論，遷村範圍以紅毛港遷村第3次修正計畫規定，房屋補償基準日以78年7月28日土地徵收公告以前高雄市政府工務局新建工程處調查登錄拍照有案者或持續於紅毛港地區設有戶籍者為準，作為遷村範圍。未調查登錄拍照有案者即遷村範圍外，不應給予安置資格。本案高雄市政府經查並無該建物之調查資料。‧‧‧。」原告又於97年10月23日向監察院巡察委員陳情略以：「78年7月28日基準日前系爭房屋航測有案，但被告未予分配安置戶資格。」惟被告仍以原處分函復略以：「‧‧‧說明：‧‧‧四、經查台端所有之房屋於78年7月28日土地徵收公告以前未經高雄市政府工務局新建工程處調查登錄拍照在案，故不符上開規定（按即前揭高雄港務局96年3月16日會議結論）。」等情，已如前述。衡諸前揭原告91年6月25日陳情書、96年11月14日陳情書及97年10月23日陳情書意旨，顯係爭執被告於88年4月7日公告時未將其列入前揭名冊或清冊為違法，及請求被告更正並將其列入紅毛港遷村土地安置戶及補償，則原告於系爭公告之法定救濟期間經過後，始以97年10月23日陳情書向被告申請更正系爭公告，均已逾越法定救濟期間，依前揭法律規定及說明，本件原告之訴已難謂為合法。
（二）次按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。1、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」分別為行政程序法第128條、第129條所明定。是處分相對人或利害關係人得向行政機關申請之程序再開之事由為：（1）具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。（2）發生新事實或發見新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。（3）其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。符合前揭再開行政程序事由者，始有請求行政機關重開行政程序之請求權；且應於法定救濟期間經過後3個月內提出重新進行行政程序之申請，如該事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算該3個月期間，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，即不得再申請重新進行行政程序。因此，依行政程序法第128條申請行政程序重新進行者，在程序上必須舉證證明已確定之行政處分具有該條第1項各款事由之一，以供行政機關審核是否確實存在申請人所主張之事由。從而，行政程序法第128條係仿照訴訟法上之再審制度，申請程序重開之事由亦採列舉主義，申請人應先具體表明係依該條第1項何款事由為申請，主管機關據以審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序（最高行政法院99年度判字第462號判決參照）。至該條第2項限制請求重開行政程序之期間，則係為避免嚴重破壞法之安定性，是自法定救濟期間經過後已逾5年者，即不得申請重開行政程序（行政程序法第128條立法理由參照）。查系爭公告已於88年間即已因原告未於公告期間提起異議而確定，已如前述。則原告於法定救濟期間經過逾5年後，遲至97年4月21日才提出本件再開行政程序之請求，無論原告係依何款事由申請再開行政程序，亦不論原告是否係於該事由發生或知悉該事由後3個月內提出申請，均已逾該條第2項後段但書規定之5年期間。
依行政程序法第128條第2項規定及其維護法安定性之意旨，原告再開行政程序之請求已難謂為合法。再者，原告雖於97年4月21日提出申請書略以：伊已提出經國立成功大學研究發展基金會於95年4月間判讀78年4月30日航測圖結果，發現系爭房屋於78年間即已存在遷村範圍內，足以證明原告符合安置戶資格，被告承辦人員顯有漏未登錄拍照之疏失，被告自應將原告列入紅毛港遷村安置戶名冊云云。原告訴訟代理人嗣於本院99年12月21日行言詞辯論時復陳稱：「（如果程序重開的話，原告是否主張航照判讀成果與大林油管作為新證據？）是。」（該筆錄第5頁參照）可見原告無非係以上開判讀成果報告及大林煉油廠94年6月10日大行字第0940000760號函暨所附78年5月11日竣工之海底管線圖為據，以行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發見新證據者」為由，向被告高雄市政府申請重新進行行政程序。惟所謂「發生新事實或發見新證據」者，係指可據以證明行政處分構成要件事實存否或真偽之方法，且須於行政處分作成及救濟程序終結（包含提起行政訴訟之事實審言詞辯論終結）時業已存在，但發現在後，或未經斟酌之事實或證據而言，並以如經斟酌可受較有利益之處分，及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決參照）。惟前揭大林煉油廠94年6月10日函暨海底管線圖均未載明該圖之製作日期，尚不能僅憑原告之主張，遽認其為系爭公告作成時即已存在，但為被告當時所不知或未援用之新證據。而前揭判讀成果報告係於95年4月間始完成，有該判讀成果報告附卷可稽，並據原告於本院99年12月21日行言詞辯論時所不爭執（有該筆錄第4頁附卷可稽），亦不符合「發生新事實或發見新證據」之程序再開要件。況且，被告共同訴訟代理人於本院99年12月21日行言詞辯論時陳稱：「‧‧‧我們不爭執原告有設籍設戶，但是房屋不是78年依法辦理查估公告，並登錄在房屋補償清冊範圍內之所有權人，因其屬於遷村外並佔用公有地‧‧‧。」（該筆錄第4頁參照），嗣於本院100年1月18日行言詞辯論時復陳稱：「有關原告設籍設戶的事實，被告沒有意見，但是被告審查認為原告並不符合房屋所有權人的定義，所以縱然設籍或設戶也不能符合房屋所有權人安置戶的資格。至於房屋所有權人指的是在78年7月28日補償基準日辦理公告徵收時，有依法查估核定建築物補償清冊的所有權人才可以。」（該筆錄第3頁參照），復參以前揭被告高雄市政府91年7月18日高市府工遷字第0910034003號函、高雄港務局96年12月17日高港財遷字第0000000000函及原處分意旨可知：被告並未否認系爭房屋於78年7月28日土地徵收公告日以前即已存在之事實，而係主張原告並非補充規定所稱之「房屋所有權人」，且系爭房屋位於堤岸外占用公地，非屬遷村範圍，未經新工處調查登錄拍照在案，不符合「78年7月28日土地徵收公告以前新工處調查登錄拍照有案者」之安置條件為由，始未將原告列入前揭名冊及清冊，則原告所提出之前揭海底管線圖及判讀成果報告，縱經斟酌亦無從獲得較有利益之行政處分，即不具備行政程序法第128條第1項第2款之「發生新事實或發見新證據」程序再開要件。原告主張其符合該條款之行政程序重開要件云云（本院上開99年12月21日言詞辯論筆錄第4頁參照），自不可採。另原告於本院99年10月13日行準備程序時又陳稱：「（97年10月23日處理單，有重啟行政程序意思記載在哪裡？）就是有請求安置戶資格及賠償3間木屋。」「（對安置戶資格有重啟行政程序的請求，請說明。）陳情事由所記載事由。」（該筆錄第3頁參照）惟縱認原告有以97年10月23日陳情書申請再開行政程序之意，原告亦未具體表明究係依行政程序法第128條第1項何款事由為申請，故經本院審酌後該陳情書亦核無行政程序法第128條第1項各款所定行政程序重開之事由。此外，原告亦未主張有何行政程序法第128條第1項第1款或相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之具體事由。準此，原告於法定救濟期間經過逾5年後，始以前揭97年4月21日申請書及97年10月23日陳情書請求重開行政程序，其申請既不合法，亦未具備得據以申請再開行政程序之事由，則原告提起本件課予義務訴訟請求再開行政程序，以作成將原告列為紅毛港遷村安置戶及補償之行政處分，亦無理由。
（三）原告於本院99年10月13日行準備程序時雖陳稱：「（從公告的日期，被告主張88年4月7日，有在確定之後行政救濟期間3個月內提起嗎？）91年就有申請，有超過3個月，但是沒有超過5年。」「（88年公告直到向監察院97年10月23日陳情有無超過5年？）原告從91年就有陳情。」「（91年6月25日陳情書，有重啟行政程序記載在哪裡？）陳情書說明第1點『貴府未將吾等陳情戶列入紅毛港遷村戶，留下吾等3戶於紅毛港，何其不當』‧‧‧。」（該筆錄第5頁參照）亦即主張其91年6月25日陳情書亦有向被告申請重開行政程序之意旨，並未逾越5年期間云云。惟查，行政程序法第128條之立法理由略以：「‧‧‧二、為加強對人民權利之保護，確保行政之合法性，本法特於一定要件下，賦予行政處分之相對人或利害關係人得申請管轄機關撤銷、廢止或變更原處分，以使本法之程序保障更能合乎法治國家之精神。三、按行政處分於法定救濟期間經過後，原已發生形式確定力，基於法之安定性原則，相對人或利害關係人應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性，於具有一定事由時，似應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，以符法治國家精神，是其制度之目的，係在調和法之安定性與合法性間之衝突。準此，相對人或利害關係人得申請撤銷、廢止或變更原處分之要件，似應寬嚴適中，俾符制度精神。‧‧‧。」是行政程序法第128條乃為調和依法行政原則與法安定性原則間之衝突，針對法定救濟期間經過後（即已發生形式確定力）之行政處分，賦予處分相對人或利害關係人於符合上述要件時，有得申請行政機關重新進行行政程序之公權利，行政機關則有依處分相對人或利害關係人之申請，於要件符合時對已發生形式確定力之行政處分重新進行行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原處分之義務。但行政處分於法定救濟期間經過後，如行政機關自行發現，或因人民表示不服，或因提出陳情而發現該已發生形式確定力之行政處分為違法時，基於依法行政原則，亦非不能依職權以裁量決定是否重啟行政程序，並在符合一定要件下（行政程序法第117條至第121條、第122條及第123條至第126條規定參照），得撤銷、廢止或變更該違法行政處分。換言之，行政程序可能因人民申請或行政機關依職權裁量而重新進行。故行政機關有無再開行政程序之義務，仍應探求當事人之真意，視處分相對人或利害關係人究係依行政程序法第128條規定提出申請，或是對該已確定行政處分表示不服，抑或僅為舉發行政違失或維護其行政上權益而提出陳情（行政程序法第168條規定參照），以促使行政機關依職權重新進行行政程序而定。經查，原告前揭91年6月25日陳情書已明示其係向被告高雄市政府陳情，其內容係爭執系爭公告為違法及請求被告更正公告，亦無申請被告高雄市政府重新進行行政程序之意旨，原告亦未具體表明究係依行政程序法第128條第1項何款事由為請求，自不能僅因原告以該陳情書爭執系爭公告違法，遽認其係依行政程序法第128條申請重開行政程序。
原告主張其申請重開行政程序並未逾越5年法定期間云云，亦不可採。
六、至於原告主張其符合安置資格及拆遷補償條件乙節。被告雖辯稱：系爭房屋不符合「78年7月28日土地徵收公告以前新工處調查登錄拍照有案者」之安置條件，係因系爭房屋於堤岸外占用公地，需地機關即高雄港務局並未將其列入遷村範圍之裁量決定；原告亦不符合補充規定第1條「房屋所有權人係指民國78年7月28日補償基準日辦理公告徵收時依法查估核定之建築物補償清冊所有權人」之規定，故未將原告列入安置及補償云云。經查，依系爭計畫第2節遷村基本原則規定：「一、安置對象：（一）遷村安置以『戶』為單位，具有下列條件之一者，有安置資格：1、基準日之設籍安置『戶』：房屋所有權人或其配偶於民國78年7月28日在紅毛港地區設有戶籍，於遷村戶核算截止日設有『戶』者。」第3節紅毛港舊聚落地區拆遷補償及津貼則規定：「一、房屋補償基準日以78年7月28日土地徵收公告日以前本府工務局新建工程處調查登錄拍照有案者或持續於紅毛港地區設有戶籍者為準。」是於78年7月28日在紅毛港地區設有戶籍，於遷村戶核算截止日設有「戶」之房屋所有權人即有安置資格，亦為拆遷補償對象，不以為「78年7月28日土地徵收公告以前新工處調查登錄拍照有案者」為必要。其次，補充規定係於92年8月6日始經紅毛港遷村策進委員會第21 次會議通過，而被告共同訴訟代理人於本院99年8月25日行準備程序時亦自承：「（就『戶』來看，原告有無符合規定？）依據戶籍資料來看有符合規定。但原告不符合房屋所有權人規定，須經過查估核定後列載在建築物補償清冊內。」「（修正計畫有無提到？）修正計畫並沒有針對房屋所有權人做認定，所以才會於92年8月6日對安置對象補充規定。」（該筆錄第5頁參照），則系爭公告未將原告列入安置及補償，顯非以補充規定為依據。再者，系爭計畫並未以堤防內外作為認定安置資格及補償條件之依據，且被告迄未提出高雄港務局係因系爭房屋於堤岸外占用公地始未將其列入遷村範圍之具體事證及法律依據；反之，依高雄港務局96年3月26日高港財遷字第0965002504號函所附之「研商紅毛港遷村範圍及併養蝦戶辦理78年7月28日以前未辦理補償之建物，辦理補償衍生相關問題」會議記錄所載，高雄港務局之意見略以：「‧‧‧紅毛港遷村為一個特例，依第3次修正計畫規定，不論公私有地均予補償。‧‧‧以堤防內外補償基準查無檔案資料。92年才有堤防內堤防外之區別‧‧‧。」（該函暨會議紀錄附訴願卷參照），則系爭房屋是否果真係因坐落堤岸外，經高雄港務局裁量決定非屬遷村範圍，新工處才未調查登錄拍照？亦非全然無疑。惟如前述，原告於系爭公告確定後，遲至97年間始以前揭97年4月21日申請書及97年10月23日陳情書請求重開行政程序，其申請已逾越5年期間，亦未具備再開行政程序之事由，被告即無依原告之申請重開行政程序之義務。至於被告是否依上開行政程序法第117條等規定依職權撤銷或變更系爭公告，係屬另一法律問題，併予敘明。
七、綜上所述，原告之主張均不足採。被告以原處分否准原告97年10月23日陳情書之申請，依法核無不合；訴願決定遞予駁回，亦無違誤，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告依其97年10月23日陳情書之申請，作成將原告列為紅毛港遷村安置戶及補償之處分，均無理由，均予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求傳訊證人吳進益，以查明同樣位於海澄里堤防外之房屋有受到補償安置乙節（本院99年8月25日準備程序筆錄第3頁參照），及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，故不予傳訊及一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 宋 鑠 瑾