高雄高等行政法院判決
99年度訴字第177號民國99年6月1日辯論終結原 告 甲000000000訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被 告 臺南市政府代 表 人 乙○○ 市長訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間有關登記事務事件，原告不服交通部中華民國99年1月25日交訴字第0990000783號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告98年6月22日之申請，就坐落臺南市○區○○路○段156號1、2樓「哥爸妻夫飯店」登記為旅館業事件，應依本件判決之法律見解，另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告陳昭坊於民國98年6月21日（被告收文日期為98年6月22日）檢附被告變更使用執照、臺南市○區○○○段2011地號土地、14920建號與14921建號建物（下稱系爭土地、建物）登記第一類謄本及系爭土地、建物所有權人同意書等文件，向被告申請於臺南市○區○○路○段156號1、2樓設置旅館業「哥爸妻夫飯店」，因系爭土地、建物經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以86南院慶執全新字第2028號函辦理假扣押登記在案，被告遂以98年7月2日南市文觀字第09818522310號函請臺南地院民事執行處查明系爭土地、建物供作旅館業使用，有否妨礙假扣押執行效果，該處以98年8月5日南院龍86執全新字第2028號函復依中國信託商業銀行（併案債權人）表示有礙執行之效果而不同意，嗣被告認該申請案核有妨礙法院執行效果，未符合旅館業管理規則第4條規定，爰依同規則第12條規定，以98年8月14日南市文觀字第09800662980號函駁回原告之申請；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按旅館業管理規則第4條第2項第6款規定申請人應提出之文件僅有土地、建物同意使用證明文件影本而已，不包括「若土地、建物遭查封時，應另出具無礙執行之證明」，查原告於申請時已提出所有權人陳叔妝、陳榮富之同意書，此為被告不爭之事實，即已符合旅館業管理規則第4條第2項第6款規定之法定要件，被告不得於法定應備文件之外，另設無法律依據之「必須無礙強制執行」或「應提出無礙執行證明」之要件，否則即與旅館業管理規則第4條第2項第6款規定有違，且違反行政程序法第4條關於法律保留原則之規定。
㈡、次按旅館業管理規則第4條第2項第6款規定設有特則：「土地、建物所有人申請登記者免附」，由此特則更可看出該款規範之目的僅在於「取得不動產所有權人之同意」而已，故若係由不動產所有權人自己申請設立旅館業，即免附同意書，由此，更足認該款規定之目的不在於「保護強制執行之債權人」及「保障執行程序之進行」，因此，被告在法無明文授權下，竟要求必需符合「無礙於執行」之額外要件，此項要件，顯無助於行政目的之達成，即有違行政程序法第7條第1款：「採取之方法應有助於目的之達成」之規定。
㈢、再按強制執行法第51條第2項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」，最高法院72年台上字第2642號判例：「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效」，查設立旅館業之申請人為原告，並非執行債務人陳叔妝或陳榮富，則本件申請顯非屬「債務人之行為」，即與強制執行法第51條第2項無關；次按原告為「既有旅館業」，亦即早在查封「前」數年即已事實上營業，則哥爸妻夫飯店之營運顯非強制執行法第51條第2項所規定之查封「後」之行為，亦無該條規定之適用；再按本件旅館業之設立登記申請，如經被告核准，亦僅生行政法上登記之效力，事實上並未改變執行標的物(即系爭房地)之現況，並無任何有礙執行之情事；況查原告於向被告申請時，亦一併檢附聲明書一件，特別聲明將來若此項核准有礙執行，願無條件廢止登記，足見被告如核准原告之申請，並無有礙執行之虞；退步言之，縱令本件之核准會有礙執行，亦僅生強制執行法第51條第3項執行法院得排除之效果，此亦非被告依旅館業管理規則所應考慮之因素，被告無端將無關因素列為行政行為之准駁要件，且越俎代庖，代行執行法院之「排除」職權，顯係恣意將無關之要件列為行政處分准駁之依據，其所為處分及訴願決定，均屬違法。
㈣、又旅館業之經營並不生有礙執行之效果，此可觀原告申請時亦提出合作金庫銀行同意變更為旅館之同意書一紙即明，足見同為債權銀行，合作金庫銀行認無礙執行，惟中國信託商業銀行卻認為有礙執行，故執行法院函稱中國信託商業銀行「表示」有礙執行云云，僅係該銀行之主觀意見，甚至只是一種臆測，該銀行並未具體說明「核准登記」會發生何種「有礙執行」之情事？實難僅憑其無具體事證之臆測遂認「有礙執行」；又執行法院函文僅為「照轉」債權銀行之意見而已，並非執行法院自己亦認有礙執行，原處分及訴願決定均將此項「債權人意見」視為「執行法院之意見」，即屬違誤；又同為債權銀行，何以合庫、中國信託商銀二者意見南轅北轍、完全相反？而原處分及訴願決定卻一面倒傾向採取中國信託商銀之意見？何以不採取合作金庫「同意原告設立旅館業」之意見？亦未見其敘明取捨之理由，顯見原處分及訴願決定書之理由不充分，無足維持，應予撤銷，以維權益。
㈤、又本件建築物變更為旅館與店舖之用途，應增益其價值，若將來債權人果可取得執行名義聲請拍賣，反可提高其拍賣價格，不會有礙執行之效果；此顯為被告所忽略。查建築物之用途由住宅變更為商業使用，其價值必有提升，此非僅為眾所皆知之事實，亦可由核定房屋現值之房屋評價作業標準得證，例如：以本件營業所在之建物為鋼筋混泥土造7層樓建物，則依被告96年發布之房屋標準單價表所示，旅館餐廳為第2類用途，單價為3,460元，而住宅則為第3類用途，單價為3,200元，兩相比較，建物經核准變更為旅館餐廳用途之價值當高於住宅使用，應屬可信。以上，應非被告所不知，其認定本件房屋變更使用項目有礙執行效果，自是無據。況本件營業建築物之變更使用執照，原告尚依「臺南市都市計劃變更回饋規定」，以臺南市○○段○○○○○○號（應有部分1/2）及竹篙厝段00000000地號（應有部分157/3000）土地捐贈被告在案，益證建築物如可供為旅館餐廳用途，其價值必將高於純供住宅之使用。被告全然忽略未見及此，遽認為本件建物經為旅館業登記「核有妨礙法院執行效果」云云，即有違誤等情，並聲明求為判決㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應依原告98年6月22日（被告收文日）之申請，作成准原告坐落臺南市○區○○路○段156號1、2樓「哥爸妻夫飯店」登記為旅館業之行政處分。
三、被告則以︰
㈠、按旅館業管理規則第4條第2項第6款所稱「土地、建物同意使用證明文件」，係指足資證明申請人有權使用該土地、建物之同意書、契約書、地上權設定等相關文件，原告雖已檢具土地、建物所有權人同意書、聲明書供核；惟參依臺北市政府法規委員會94年12月16日北市法二字第09432399200號函：「又依最高法院71台上字第3636號判決以：『．．．所謂其他有礙執行效果之行為，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是．．．。』本案．．．因出具土地使用權同意書性質上應類似出租、出借等屬有可能妨礙執行效果之行為，債務人並非完全不得為之，僅債權人得主張對其不生效力。因此本件如於旨揭土地假扣押期間，該土地之所有權人即債務人出具土地使用權同意書同意變更起造人，基於上述之說明，債權人得主張對其不生效力，今旨揭土地債權人既已主張債務人出具土地使用權同意書之行為對其不生效力，則貴局92年8月11日同意起造人變更之行為即有違法瑕疵。」，鑑於旅館業管理規則第2條規定：「本規則所稱旅館業，指觀光旅館業以外，對旅客提供住宿、休息及其他經中央主管機關核定相關業務之營利事業。」旅館業營業項目性質上應類似（客房）出租、出借等屬有可能妨礙執行效果之行為，揆諸前揭見解，卷查該筆土地建物係遭法院查封，本案既屬可能有礙執行效果之行為，被告函請臺南地院民事執行處查證本案土地之出借使用情形，審就債權人是否同意及有無違反強制執行查封之效果部分，涉及到強制執行法規定範疇，自應依循臺南地院民事執行處回復解釋規定審認之，於法並無違誤。
㈡、被告依據旅館業管理規則核發旅館業登記證，係屬行政處分之一種，旅館業管理規則第4條第2項第6款所稱「土地、建物同意使用證明文件」，係指足資證明申請人有權使用該土地、建物之同意書、契約書、地上權設定等相關文件，被告依查得資料所根據之事實審核，於法尚無不合。再被告以本件申請案核有妨礙法院執行效果，未符合旅館業管理規則第4條之規定，依同規則第12條之規定，駁回所請，於函文說明三表示：「本件經臺灣臺南地方法院民事執行處函以：『合作金庫銀行逾期未表示意見，中國信託商業銀行（併案債權人）表示有礙執行之效果而不同意。』」，是系爭土地債權人既已主張債務人（本案土地、建物所有權人）出具土地使用權同意書之行為有礙執行之效果而不同意，則債務人同意行為即有瑕疵；且查原處分之形式、內容觀之，於處分之基本構成要件事實之合致並無影響，復依被告98年8月14日南市文觀第00000000000號函之處分，係以違反旅館業管理規則第4條規定否准所請，適用法律規定內容明確、具體。
㈢、原告雖主張：「又本件建築物變更為旅館與店舖之用途，應增益其價值，若將來債權人果可取得執行名義聲請拍賣，反可提高其拍賣價格，不會有礙執行之效果，此顯為原處分機關臺南市政府所忽略」云云；據此，原告對取得債權人同意證明文件，非不可知，衡情原告自應就該土地建物變更為旅館與店舖之用途，將有助於增益其價值之主張，商洽相關債權人及法院民事執行處獲取認同，進之並尋求全體債權人及法院民事執行處之同意證明文件，又經營旅館業（客房）出租與拍賣價額之估計，對於執行效果是否有妨礙疑義，被告已函請臺南地院民事執行處核復有案；再者，臺南市都市計劃變更回饋規定係取得變更使用執照之回饋程序，況系爭點在於被告審查旅館設立登記之「土地、建物同意使用證明文件」時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人有合法使用權源，本件否准旅館設立登記情形顯與變更使用執照無涉，是原告所指：「況本件營業建築物之變更使用執照，尚依臺南市都市計劃變更回饋規定，以光明段683─1地號．．．
土地回饋臺南市政府在案」「臺南市政府就系爭營業建物之核准變更使用執照雖附有許可變更使用執照之廢止權．．．但迄至原處分做成為止，上開變更使用執照並未據廢止」云云，容有誤會。準此，本件土地、建物同意使用證明文件影本之提出，係表彰旅館業者有合法使用權源之文件，目的即在於避免涉及人民請求爭議及維護公權力行使之必要，故屬核發旅館業登記證之行政處分重要事項。被告負審核旅館業登記義務，即有究明該土地、建物同意使用證明文件事實必要，本案土地登記謄本經載明查封在案，係於作成行政處分之時業已存在之事實狀態，原告自始即未能提供中國信託商業銀行（併案債權人）同意書，且經被告洽詢臺南地院民事執行處在案，已如前述，是被告審認該土地、建物同意使用證明文件合法要件即有欠缺，從而否准核發旅館業登記證，係屬被告認定事實所為之職權行使，即應從其認定俾符法規範目的，原處分並無違法或不當等語資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有原告旅館業設立登記申請書、被告（098）南工更使字第00073號收文（095）南市工建字第09531163650號變更使用執照、土地登記簿暨建物登記簿謄本、同意書等影本附於原處分卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為原告申請旅館業設立登記業已提出土地暨建物所有權人同意書，被告以系爭土地房屋經法院查封在案，併案債權人中國信託商業銀行認如變更登記則有礙債權，因而否准原告之申請是否合法。經查：
㈠、按「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。旅館業於申請登記時，應檢附下列文件：一、申請書。二、公司登記證明文件影本（非公司組織者免附）。三、商業登記證明文件影本。四、建築物核准使用證明文件影本。五、土地、建物登記（簿）謄本。六、土地、建物同意使用證明文件影本（土地、建物所有人申請登記者免附）。七、責任保險契約影本。八、旅館外觀、門廳、旅客接待處、各類型客房、浴室及其他服務設施之照片或簡介摺頁。九、其他經中央或地方主管機關指定之有關文件。」「申請旅館業登記案件，有下列情形之一者，由地方主管機關記明理由，以書面駁回申請：．．．二、不符本條例或本規則相關規定者。」旅館業管理規則第4條第1項、第2項、第12條第2款定有明文。
㈡、次按發展觀光條例第24條規定：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證後，始得營業。」經營旅館業者所領取之「旅館業登記證」係作為辨識該旅館為合法登記之旅館及取得合法經營旅館業權利之證明文件。本件原告於98年6月21日向被告提出旅館業設立登記申請，並檢附土地、建物同意使用證明文件即土地、建物所有權人同意書供核，而該土地、建物業經臺南地院民事執行處以86南院慶執全新字第2028號辦理假扣押執行在案，為兩造所不爭，且有前揭登記簿謄本在卷可稽，認可認定。然「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」強制執行法第51條第2項、第3項定有明文，係採相對無效原則，而所謂不能對抗債權人之範圍，有個別相對無效，及程序相對無效之分，個別相對無效，係指違反查封所為之處分行為，僅不能對抗執行債權人及處分前參與分配之債權人，至於處分後參與分配之債權人，則不包括在內；至於程序相對無效，係指債務人查封後之處分行為，不僅對處分前之債權人不生效力，即對處分後之債權人，以查封開始之執行程序存續者為限，亦不得對抗，須查封經撤銷後始完全有效。又所謂「其他有礙執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，如不動產之出租、出借等行為即屬之，是不動產於法院實施強制執行辦理查封後，不動產所有權人縱將該不動產出租而影響債權人之權益者，法院得依職權或依債權人之聲請予以排除，並非不動產於查封後即禁止債務人使用收益，而旅館業設立登記係屬行政管制事項，並非不動產所有權人對於土地、建物之處分，故於旅館業設立登記後從事旅館之經營而涉有礙執行之效果者，執行法院仍得予以排除，本件查封僅屬假扣押事件之執行，並未進行拍賣，是否有礙執行之效果尚屬未定，執行法院亦無認定有礙執行之效果，自難僅憑併案債權人之認定即逕予否准原告之申請，況前揭旅館業管理規則第4條規定，僅規定旅館業登記所須檢附之相關文件資料供核，並無附加其他審查條件，又原告於申請時並檢附聲明書載明：「．．．因前開土地、建物仍在查封中，倘經債權人主張貴府核准哥爸妻夫飯店旅館業登記之處分妨害其權利，並經法院認有妨礙執行效果，而應予以排除時，則本件哥爸妻夫飯店旅館業登記之處分應無條件廢止．．．。」等語，於作成准否登記處分時是否全無審酌之餘地，亦有可議。至被告所舉臺北市政府法規委員會94年12月16日北市法二字第09432399200號函意見係屬個案，且其案情亦與本件不同，自無拘束本案之效力，併此敘明。
㈢、綜上所述，本件原告98年6月22日依旅館業管理規則第4條規定檢具證明文件，向被告申請哥爸妻夫館店旅館業登記，被告僅以系爭土地、建物業經法院假扣押查封登記在案，併案債權人中國信託商業銀行認有礙執行效果而不同意，逕予駁回原告之申請，顯有違誤，業如前述；訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告執此指摘，即屬有理，爰由本院將訴願決定及原處分均予撤銷。又本件原告所申請之旅館業設立登記是否予以核准，尚須經被告就設立旅館業登記應具備之要件予以實質審核，始可決定是否達於可核准之程度，被告就其他實質要件並未審核，亦為其所自陳在卷，因此，原告所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告對於原告98年6月22日申請旅館業設立登記事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定，至原告超過此部分之請求，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 江 如 青