高雄高等行政法院判決
99年度訴字第178號民國99年7月14日辯論終結原 告 甲00000000000訴訟代理人 李慶榮 律師
許泓琮 律師被 告 高雄市政府代 表 人 乙 ○ 市長訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國99年1月22日經訴字第09906050830號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國92年5月28日經被告核准於高雄市○○區○○○路○號7樓開設「遠百遊藝場」（營利事業統一編號：00000000），並取得高市府建二營字第09208247601號電子遊戲場營業級別證（含限制級及普通級）。嗣因電子遊戲場業管理條例於98年1月21日修正公布（同年4月13日施行），被告遂依修正之電子遊戲場業管理條例第38條規定，以98年4月13日高市府經二字第0980021777號函請原告於6個月內，依電子遊戲場業管理條例第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證，原告乃於98年5月5日具文向被告申請換發電子遊戲場業營業級別證，案經被告審查結果，認原告申請書所列之營業場所未符合建築法使用類組之規定，核與電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第11條第1項之規定不符，遂以98年7月6日高市府經二字第0980039104號函否准原告所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」商業登記法第22條定有明文。本件被告若認定原告於申請書所列營業場所未符合建築法使用類組之規定，自應依前揭規定踐行通知原告補正之程序，其未通知補正即逕為否准之處分，於法尚有未洽。
（二）次按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰‧‧‧
二、主旨、事實、理由及其法令依據。」行政程序法第96條第1項第2款亦有明文。又法令不溯及既往及禁止行政恣意，係為法治國家之重要基本原則。本件原告於92年5月28日即已合法取得被告所發給之電子遊戲場業營業級別證，嗣原告依被告98年4月13日高市府經二字第0980021777號公告及同字號函文，於期限內換發「舊有執照」，被告竟予以否准，顯係將電子遊戲場業管理條例第11條第1項之規定溯及適用，違反法令不溯及既往原則。又電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，於98年1月21日並未修正，而被告就原告先前之申請案，於審核意見中即一再表示：「依92年6月5日修正公布之建築法第73條規定免檢視建築物使用執照。」等語，如今卻以未符合建築法使用類組之規定為由而為否准之決定，顯係前後矛盾而標準不一，有違禁止恣意原則，亦有不備理由之違法。
（三）再按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。又「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；‧‧‧。」「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」分別為訴願法第95條及第96條所規定。本件被告前於91年7月17日以高市府建二字第0910033683號函知高雄市遊藝場商業同業公會，內容略以：「說明：‧‧‧二、本府鑑於同業經營實際需要，同意受理電子遊戲場業遷址變更登記，惟所遷之新址面積及機檯不得大（多）於舊有規模，且新址須符合相關法令規定。」等語。原告因信賴前揭函文，始於92年間將「高雄市○○區○○○路○號7樓」之原用途「室內遊藝場」變更為「商場」，並遷移至「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，建物用途為電子遊戲場（B-1）。惟原告於95年2月8日再向被告申請將營利事業所在地變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，被告先後6次所為之否准處分，均遭經濟部訴願決定撤銷，責由被告另為適法之處分，被告卻一再將訴願決定之意旨置之不理，遲不作成適法之行政處分，以致於原告迄今仍無法順利將營利事業所在地變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，建物用途為電子遊戲場（B-1）。詎料被告竟利用電子遊戲場業管理條例於98年1月21日修正，以原告於申請書所列營業場所（高雄市○○區○○○路○號7樓），經查未符合建築法使用類組之規定，核與電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第11條第1項之規定不符為由，否准原告之申請。
（四）本件原告因信賴被告91年7月17日高市府建二字第0910033683號函文，始於92年間將高雄市○○區○○○路○號7樓之原用途「室內遊藝場（B-1）」變更為「商場」，遷移至高雄市○○區○○○路○○號12樓；而高雄市○○區○○○路○○號12樓之建物用途亦為「電子遊戲場（B-1）」，倘被告依經濟部先後6次訴願決定之意旨，依法行政，准予將原告營利事業所在地變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓」（使用類組：電子遊戲場B-1），原告當可提出與用途相符之建築物使用執照，以符合建築法令，根本不必因為需於6個月的期限內申請換發營業級別證，而迫於無奈將申請書所列之營業場所仍記載「高雄市○○區○○○路○號7樓」，導致被告得藉詞以原告場所不符合建築法令為由駁回原告之申請。換言之，原告於本件申請書所列之營業場所，不符合建築法令使用類組之規定，實導因於原告信賴被告所為之91年7月17日高市府建二字第0910033683號函，而將高雄市○○區○○○路○號7樓之原用途變更，以及被告一再拒不核准原告將營業場所變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓（使用類組：電子遊戲場B-1）」之違法、不當之行為。被告違反誠實信用原則，罔顧人民正當合理之信賴，至為灼然，其將經濟部6次訴願決定之意旨置之不理，更使行政一體及訴願救濟之功能蕩然無存。
（五）綜上所陳，原處分及訴願決定顯有違法失當等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷；被告應作成准予換發電子遊戲場業營業級別證之處分。
三、被告則以：
（一）按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：‧‧‧。」「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；‧‧‧。」電子遊戲場業管理條例第8條第1款、第2款、第11條第1項及第38條分別定有明文。
準此，被告辦理業者申請換發電子遊戲場業營業級別證時，均先將各電子遊戲場業之所在地簽會被告所屬工務局建築管理處及都市發展局，俾利查察是否有違反上該法規之情事，合先敘明。
（二）本件原告經核准於高雄市○○區○○○路○號7樓經營「遠百電子遊戲場業」，核准營業項目為「電子遊戲場業」，原告依據電子遊戲場業管理條例第38條規定，於98年5月5日檢送申請書及相關附件向被告申請換發電子遊戲場業營業級別證，經被告所屬經濟發展局依據其所在地地址簽會被告所屬工務局建築管理處，其表示：「‧‧‧四、另查該場所已於96年12月18日領有本局核發（80）高市工建築變使字第00000-00號變更使用執照，將A7戶地上007層原商場（B-2）575.38平方公尺、梯間排煙室232.8平方公尺、昇降機間變更為餐廳（B-3）590.92平方公尺、梯間排煙室、昇降機間217.26平方公尺。五、綜上所述，該場申請經營電子遊戲場，未符合建築法使用類組之規定。」等語。
（三）綜上所述，被告以原告所經營之「遠百電子遊戲場業」未符合建築法使用類組之規定，顯已違反電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定為由，否准其申請換發電子遊戲場業營業級別證，於法並無不合，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有高雄市政府92年5月28日高市府建二營字第09208247601號電子遊戲場營業級別證、98年4月13日高市府經二字第0980021777號公告、函、原告98年5月5日申請書及被告98年7月6日高市府經二字第0980039104號函等影本附原處分卷及本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原告所經營之「遠百電子遊戲場業」之營業場所未符合建築法使用類組之規定，違反電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第11條第1項規定為由，否准原告申請換發電子遊戲場業營業級別證，有無違誤？茲分述如下：
（一）按電子遊戲場業管理條例第11條第1項於98年1月6日修正（98年1月21日公布自同年4月13日施行）為「電子遊戲場業經依法辦妥公司或商業登記後，應填具申請書，並檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證及辦理下列事項之登記，始得營業：一、電子遊戲場業之名稱。二、營業級別。三、機具類別。四、電子遊戲場業為公司組織者，其代表人；為商業組織者，其負責人。五、營業場所管理人。六、營業場所之地址及面積。」為配合上開條例第11條之修正，原營業級別證登記事項已有變更，為使電子遊戲場業者順利依法申請電子遊戲場業營業級別證，爰修正同條例第38條為「本條例中華民國98年1月6日修正之條文施行前，已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例修正施行之日起6個月內，依第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證；屆期未申請者，廢止其電子遊戲場業之登記。」又按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：．．．二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」電子遊戲場業管理條例第8條第2款亦有明文。
（二）次按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組．．．，應申請變更使用執照。」「第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為建築法第73條第2項前段、第4項所明定。又內政部依上開建築法第73條第4項規定制訂「建築物使用類組及變更使用辦法」，依該辦法第2條第1項規定建築物之使用類別、組別及其定義暨同條第2項之建築物使用類組使用項目表規定：供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所屬B類（商業類），其中電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）為B1類組，百貨公司（百貨商埸）商場為B2類組，樓地板面積在300平方公尺以上之餐廳為B3類組。查，原告原營業級別證登載之營業場所為「高雄市○○區○○○路○號7樓」，而該營業場所建築物之使用用途原核定為「商場、面積808.18平方公尺」，於82年9月7日經核准變更為「室內遊藝場（B1）」，復於92年10月13日經核准變更為「商場面積575.38平方公尺、梯間及排煙室181.17平方公尺、昇降機間9.30平方公尺、梯間42.33平方公尺」，再於96年12月28日經核准變更為「餐廳（B3）590.92平方公尺、梯間及排煙室、昇降機間217.26平方公尺」此有高雄市政府工務局（80）高市工建築使字第428號使用執照、（80）高市工建築變使字第00000-00號及第00000-00號使用執照變更使用附表存根等影本附訴願卷足稽。足見原告營業場所之建築物使用類組已變更登記為B3，用途為餐廳，核與用途為電子遊戲場之B1類組不符，自不得作為電子遊戲場之用途，故原告之營業場所已違反電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，則其依98年1月6日修正之同條例第38條規定，申請電子遊戲場業營業級別證，被告否准其申請，並無違誤。
（三）又按「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」商業登記法第22條固有明文。然由上開法條規定可知，主管機關應通知申請人補正事項，應限於違反法令或不合法定程式，且得補正之事項，例如：申請書應載事項漏未記載，至其申請內容不明確，或應繳納而未繳納登記規費，或應繳驗之證件漏未檢附等。至於申請人申請之證件若已齊備，且已符合法定程式，而應俟主管機關審核其申請是否符合法律規定，並據為准否登記者，乃屬其申請有無理由之問題，尚不生補正之問題。查，本件被告係以原告營業場所之建築物使用類組為B3，用途為餐廳，與用途為電子遊戲場之B1類組不符，已違反電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，故而否准原告申請電子遊戲場業營業級別證，已如前述，則原告之營業場所之使用類組及用途得否再申請變更回電子遊戲場之B1類組，以符合其申請電子遊戲場業營業級別證，乃屬原告是否另行向主管機關提出申請變更使用執照之問題，然此非屬商業登記法第22條，被告應通知原告補正之事項，是被告就此部分自毋庸另通知原告補正。是原告主張被告若認定原告於申請書所列營業場所未符合建築法使用類組之規定，自應依商業登記法第22條規定踐行通知原告補正之程序，其未通知補正即逕為否准之處分，於法尚有未洽云云，尚非可採。
（四）再查，原告於93年1月6日及95年2月8日申請營利事業登記所在地變更等登記時，被告營利事業登記案件聯合作業審核表上，被告所屬工務局雖註記「依92年6月5日修正公布之建築法第73條規定免檢視建築物使用執照」，惟因被告所屬工務局乃為核發建築物使用執照之主管機關，故其本身即存有其所核發之使用執照等相關資料可資查核，是其須審核使用執照等相關資料時，即可利用其本身所保存之資料加予審查，毋庸通知當事人再行提出使用執照等相關資料，則縱使被告所屬工務局為上開註記，仍不影響其依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，對營業場所建築物之構造、設備，審查是否符合建築法令。故本件原告依98年1月6日修正之同條例第38條及第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證，縱使被告未要求原告提出建築物使用執照，仍不影響被告依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定所為之審查，則原告營業場所之建築物使用類組為B3，用途為餐廳，核與用途為電子遊戲場之B1類組不符，已違反電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，被告否准其申請，並無不合，且電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，於同條例第38條於98年1月6日修正前即已存在，故被告適用該條款之規定，並無違反法律不溯及既往原則。原告主張電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，於98年1月21日並未修正，而被告就原告先前之申請案，於審核意見中即一再表示：「依92年6月5日修正公布之建築法第73條規定免檢視建築物使用執照」等語，如今卻以未符合建築法使用類組之規定為由而為否准之決定，顯係前後矛盾而標準不一，有違禁止恣意原則及法律不溯及既往原則，亦有不備理由之違法云云，自不可採。
（五）原告另主張被告前於91年7月17日以高市府建二字第0910033683號函知高雄市遊藝場商業同業公會，內容略以：「說明：‧‧‧二、本府鑑於同業經營實際需要，同意受理電子遊戲場業遷址變更登記，惟所遷之新址面積及機檯不得大（多）於舊有規模，且新址須符合相關法令規定。」等語，原告因信賴前揭函文，始於92年間將「高雄市○○區○○○路○號7樓」之原用途「室內遊藝場」變更為「商場」，並遷移至「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，建物用途為電子遊戲場（B-1），惟原告於95年2月8日另向被告申請將營利事業所在地變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，被告先後6次所為之否准處分，均遭經濟部訴願決定撤銷，責由被告另為適法之處分，被告卻一再將訴願決定之意旨置之不理，遲不作成適法之行政處分，以致於原告迄今仍無法順利將營業場所變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，詎料被告竟利用電子遊戲場業管理條例於98年1月21日修正公布，以原告於申請書所列營業場所（高雄市○○區○○○路○號7樓），經查未符合建築法使用類組之規定，核與電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第11條第1項之規定不符為由，否准原告之申請，有違誠信原則云云。查，原告於95年2月8日向被告申請將營利事業所在地變更為「高雄市○○區○○○路○○號12樓」，被告先後6次所為之否准處分，雖均遭經濟部訴願決定撤銷，並責由被告另為適法之處分，且被告迄未另為適法之行政處分，固為兩造所不爭執，復有經濟部訴願決定書等影本附卷為憑。惟原告申請營利事業所在地變更登記乃屬另一申請案，縱該申請案被告一再否准原告之申請或遲未作成准予變更營業場所之行政處分之情形，亦屬被告上開處分是否違法及原告是否另為行政救濟之問題，然該申請案並不在本件審理範圍，本院自無從加以審酌，且在原告申請營利事業所在地變更登記經被告核准之前，被告按原告原營業場所審核其是否符合電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，並無不合。是原告上開主張縱屬實在，亦難為其有利之認定。
五、綜上所述，原告之主張皆無可採。被告以原告之營業場所違反電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定，否准原告依98年1月6日修正之同條例第38條及第11條規定，申請電子遊戲場業營業級別證，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 周 良 駿