高雄高等行政法院判決
99年度訴字第182號民國99年8月10日辯論終結原 告 甲○○被 告 嘉義縣選舉委員會代 表 人 吳容輝訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國99年1月20日98年中選訴字第3號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣被告辦理台灣省嘉義縣第16屆鄉鎮市長選舉候選人登記（登記期間自民國98年10月5日起至同年月9日止），原告於98年10月8日向被告登記參選嘉義縣東石鄉第16屆鄉長候選人，經嘉義縣東石鄉公所98年10月8日嘉東鄉民字第0980010857號函向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）函查結果，該院以98年10月14日嘉院和文字第0980030814號函復原告前因犯賭博及槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）98年度訴字第286號刑事判決原告：「．
．．未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日．．
．應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日．．．。」嗣檢察官對於上開槍砲彈藥刀械管制條例部分不服提起上訴，經台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）98年度上訴字第966號刑事判決撤銷改判原告：「．．
．未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新台幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，及罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。」檢察官乃以原告犯上開兩罪，分別經法院判決確定，而向台中高分院聲請定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，並經該院以98年10月6日98年度聲字第2047號刑事裁定原告：「．．．有期徒刑部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」在案。原告嗣於98年10月23日至台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）易科罰金執行完畢。就原告有無法定候選人消極資格之疑義，經被告98年10月27日第231次委員會議提案3決議：「有關東石鄉長登記候選人甲○○登記資格乙節．．．同意登記候選人甲○○登記資格並提請中央選舉委員會招開委員會就適法性討論．．．。」被告並以98年10月30日嘉縣選1字第0981450339號函就此疑義向中央選舉委員會申請釋示，經中央選舉委員會於98年11月6日舉行第394次委員會議決議：「公職人員選舉罷免法第26條第4款所定判處有期徒刑以上之刑確定，係以登記截止時為準，如當事人於登記截止前仍有受有期徒刑決定確定，而未執行或執行未畢之情事者，即不得登記為候選人。本案貴會決議與上開規定不符，應依本會上開意見辦理。」並以98年11月6日中選法字第0983500218號函請被告依該決議辦理。被告旋於98年11月10日召開232次委員會議決議：「本案仍維持原決議，同意東石鄉鄉長參選人甲○○先生之參選資格，准予登記。」並以98年11月10日嘉縣選1字第0981450383號通知東石鄉選務作業中心略以：被告同意原告候選人登記資格，請該作業中心依法辦理候選人姓名號次抽籤，同時以98年11月10日嘉縣選1字第0980006128號函報中央選舉委員會，但中央選舉委員會則以98年11月13日中選法字第0000000000函知被告略以：被告上開決議經中央選舉委員會兩度確認為無效，基於該無效決議所為之行政作為，包括重新函請資格與法不合之當事人抽籤、公告資格與法不合之候選人，並將之編印公報上，甚且印製選票，其中關於資格與法不合之當事人部分，均屬無效等語。被告嗣於98年11月19日召開第234次委員會議決議：被告為中央選舉委員會下級機關自當受其拘束，爰依法經各委員審查後決議原告不具登記參選資格，後續相關作業請各組依權責儘速辦理，並以98年11月20日嘉縣義選1字第0981450444號函（下稱原處分）通知原告因其審定結果不符候選人資格，不准予登記。原告不服，提起訴願，亦遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
（一）依公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第24條第1項規定，原告已具備登記鄉長候選人資格，其於被告所定登記期間內（98年10月6日至98年10月9日）登記參選依法並無不合。雖原告前因上開刑事案件，經法院判決有罪在案，並經台中地檢署98年度執字第10408號執行併科罰金10萬元完畢，另其中有期徒刑3月部分，因屬刑法第41條得易科罰金之情形，台中地檢署聲請法院依刑法第53條規定重定執行刑，台中高分院遲至98年10月6日98聲字2047號裁定應合併執行有期徒刑6月，且得易科罰金，原告於98年10月23日收受該裁定，即於同日至台中地檢署繳納罰金。
（二）原告犯案情形，雖與選罷法第26條第4款規定有違，但依同法第29條規定，原告於公告前繳納罰金完畢，經補正瑕疵而應准予登記為候選人。且中央選舉委員會87年6月4日87中選法字第77014號函釋「在侯選人名單公告前如已執行完畢（繳罰金），准予登記；如尚未執行完畢者，則依選罷法第29條規定辨理。」準此可知，中央選舉委員會上開函釋已放寬登記限制，只要於選舉公告前完成繳納易科罰金，則例外准予登記。原告於98年10月8日登記，但因該日執行刑未確定而無法完納罰金，原告於98年10月23日收受裁定後即完納罰金而執行完畢，且本次候選人名單公告日為98年11月24日，自應准予原告登記。
（三）中央選舉委員會87年6月4日87中選法字第77014號函釋之事實，是參選人在登記前尚未判決確定，登記後才判決確定，構成不得登記之消極要件，但於公告前有將易科罰金繳納完畢，故特別准予其登記。該案情顯然遠比原告嚴重，因蓋原告於登記前即已確定所犯屬得易科罰金之微罪，惟因法院尚未定執行刑而無法執行，不可歸責於原告，且同樣是於公告前繳納完畢，基於法律舉重明輕之原理，應准許原告登記參選。
（四）選罷法第26條第4款雖有如上規定，但在刑法第53條及第41條數罪併罰定應執行刑與得易科罰金之情形下，確實會產生因執行刑未確定，當事人無法早日完成執行進而影響被選舉權之結果，對原告基本人權之侵害，實屬鉅大。
（五）被告於98年10月30日231次及98年11月10日第232次委員會議均決議同意原告候選人資格登記，並同意原告於98年11月11日上午9時辦理候選人姓名號次抽籤。但中央選舉委員會竟於98年11月10日晚間以電子傳真表示被告上開委員會議決議無效，又跳過了直接令東石鄉選務作業中心不得辦理抽籤，造成原告無法於98年11月11日完成抽籤。中央選舉委員會又以98年11月13日中選法第0000000000號函以極端強烈之用語威脅被告，企圖影響被告之自由心證。另嘉義地檢署於98年11月19日傳喚被告之委員偵訊，並於偵訊中指稱被告「圖利甲○○」，仍是企圖影響被告之自由心證。被告於98年11月19日召開第234次會議，逆轉性決議原告不具資格，被告顯然是受到中央選舉委員會威嚇影響，失去獨立判斷之空間。中央選舉委員會以「行政指揮」方式指示被告應僅就選罷法第26條認定原告候選人資格，越權決議違背地方自治精神，其決議應違反憲法第123條、地方制度法第19條、選罷法第11條、司法院釋字第498號解釋，基於住民自治之理念與垂直分權之功能，「就事務的處理上，導出地方優先原則。亦即，凡地方能夠處理的事務，宜歸屬地方；下級地方自治團體能夠處理的事務，上級地方自治團體與國家不宜置喙。」（許志雄先生著，地方自治權的基本課題，月旦法學雜誌，第1期，1995年5月，第13頁參照)
（六）地方自治團體就地方自治事項之政策規劃及執行，自負成敗責任，地方自治團能在受憲法及法律規範之前提下，享有自主組織及對自治事項制定規章並執行之權限。依據地方制度法第2條第2款及第23條規定，地方政府就自治事項領域，自得解釋、適用、執行自治法規，並無上級機關之存在，此與行政機關基於職務分工，上下級機關間基於行政一般有指揮監督及上命下從關係之情形不同。中央政府就地方自治事項依法只能進行「事後監督」，不得進行「事前監督」，於有違反憲法、法律或法規命令時，中央政府始得進行「事後糾正」，加以函告無效或撤銷、廢止等處分（地方制度法第30條第4項、第43條第4項及第75條）。此項「事後的法律監督」，以「尊重」地方自治團體依法享有之「自主與獨立之地位」。就憲法規定縣自治下行使之選舉權屬於地方自治事項，則中央對於地方自治決議，本應予以尊重，則被告既已就選罷法第26條及第29條與中央選舉委員會87年6月4日87中選法字第77014號函釋產生適用疑義時，中央即應尊重地方自治，不得強行要求地方必須遵照其意見辦理。尤其同法施行細則第4條規定可知，中央選舉委員會對於縣自治之鄉長選舉並無「指揮權」，僅有事後監督權，被告既基於保障原告參政權，准予原告登記為東石鄉鄉長候選人，中央本應予尊重，不得再予恣意撤銷或變更。
（七）又鈞院98年度全字12號裁定內容直指中央選舉委員會只能「行政指導」，根本無權干涉或指揮辦理選舉機關即被告之決定，更加凸顯被告上開第234次會議決議之違法與不當。且被告該次會議決議，已侵害原告之權利，會中並無給予原告陳述意見機會，違反行政程序法第102條規定，完全未給予當事人充分表達意見機會，僅因受到上級及檢調機關威脅恐嚇就推翻原先合法決議，該次會議決議應屬違法而自始無效，自應回復到之前認定原告符合參選資格之法律狀態。
（八）本次選舉已於98年12月5日完成投票，並於98年12月11日公告當選人名單，在東石鄉因由僅剩林純金同額競選而由其當選，然查，在東石鄉17,080之投票數中，竟然開出5,159之無效票數，可見當地鄉民對於無法行使選賢與能之選舉權，對於中央選舉委員會與被告不能遵守法令之之強烈不滿與抗議，原告依法提起本件訴訟，並重新為適法之處分，讓此次選舉重新進行，以維原告參政權，更保障東石鄉民有用選票決定鄉長之基本權等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以：
（一）原告雖於98年10月8日在東石鄉選務作業中心登記參加嘉義縣東石鄉第16屆鄉長選舉，惟依據嘉義地檢署98年10月22日嘉檢光文字第0981000438號函註記原告：「98年7月22日因槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣高等法院台中分院98年上訴字第966號判決有期徒刑3月確定，有期徒刑部分，目前尚未執行」之消極資格。原告遭法院判決有期徒刑3月確定，係於98年10月9日東石鄉長選舉候選人登記截止前，依選罷法第26條第4款規定，不得登記為候選人。
（二）原告於上開鄉長選舉98年10月9日登記截止時，有選罷法第26條第4款規定之消極資格，故被告上開第234次委員會議決議：「甲○○先生不具登記參選資格」，並以98年11月20日嘉縣選1字第0981450444號函通知原告「因違反選罷法第26條第4款之情事，而無適用同法第29條之問題，審定不符候選人資格，不准予登記」，依法並無不合。
（三）原告不服提起訴願，惟經中央選舉委員會99年1月20日98年中選訴字第003號訴願決定書決定不受理。又原告指被告連續兩次決議認定原告有參選資格，詎料中央選舉委員會先後函示其不具參選資格云云，但查被告上開第231次及第232次會議，既經中央選舉委員會98年11月13日中選法字第0980006182號函復略以：「系爭案件乃應適用選罷法第26條第4款，而無適用同法第29條之問題」加以釋疑，被告即於98年11月19日召開第234次委員會議再討論原告參選資格，經決議：「本會為其下級機關自當受其拘束，爰依法經各委員審查後決議甲○○先生不具登記參選資格，後續相關作業請各組依權責儘速辦理」。
（四）本件並無原告所引用中央選舉委員會87年6月4日中選法字第77014號函釋「候選人申請登記期間截止『後』，法院始判決有期徒刑確定」釋示之問題。查中央選舉委員會上開函示係針對選罷法第29條規定所為之釋示，該法條規定所稱「候選人名單公告後，經發現候選人在公告『前』或投票『前』有下列情形之一者，投票『前』由選舉委員會撤銷其候選人登記；當選後依第121條規定提起當選無效之訴。」所謂公告「前」，法規意旨係指「候選人登記截止後至候選人名單公告」這段期間法院始判決有期徒刑確定之消極資格。同理，所謂投票「前」，法規意旨係指「候選人名單公告至投票前」，這段期間法院始判決有期徒刑確定之消極資格，原告一再爭執其應適用選罷法第29條規定及中央選舉委員會87年6 月4日中選法字第77014號函釋，實與立法原意有背，否則如依原告立論，選罷法第26條第4款即無存在必要。
（五）又原告指摘中央選舉委員會以「行政指揮」方式指示被告，應僅就選罷法第26條認定原告候選人之資格，有違地方自治精神云云。然查，被告係依據選罷法辦理嘉義縣東石鄉第16屆鄉長選舉，中央選舉委員會亦依法監督，所作原告「不予登記東石鄉第16屆鄉長選舉」之處分尚無不法，自無撤銷被告98年11月20日嘉縣選1字第0981450444號否決原告於第16屆嘉義縣東石鄉長參選登記之決議之問題。
另中央選舉委員會上開訴願決定書亦決定訴願不受理等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，有原告98年嘉義縣鄉鎮市長選舉候選人登記申請調查表、東石鄉公所98年10月8日嘉東鄉民字第0980010857號函、嘉義地院98年10月14嘉院和文字第0980030814號函暨所附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣嘉義地方法院檢察署98年10月13日嘉檢光文字第0981000424
號函暨所附原告前科查證結果表、台中高分院98年10月間98年度聲字第2047號裁定、被告98年10月27日第231次委員會議紀錄、98年10月30日嘉縣選1字第0981450339號函、中央選舉委員會98年11月6日第394次會議紀錄、98年11月6日中選法字第0983500218號函、被告98年11月10日第232次會議紀錄、98年11月10日嘉縣選1字第0981450383號函、第0000000000號函、中央選舉委員會98年11月13日中選法字第0000000000函、被告98年11月19日第234次會議紀錄、原處分、原告訴願書及起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告認定原告上開刑事紀錄符合選罷法第26條第4款所定之消極資格，而以原處分否准原告為台灣省嘉義縣第16屆鄉鎮市長選舉東石鄉長候選人登記之處分，是否合法？茲分述如下：
（一）按「本法所稱公職人員，指下列人員：1、中央公職人員：立法院立法委員。2、地方公職人員：直轄市議會議員、縣（市）議會議員、鄉（鎮、市）民代表會代表、直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長、村（里）長。」「公職人員選舉，中央、直轄市、縣（市）各設選舉委員會辦理之。」「鄉（鎮、市）民代表及鄉（鎮、市）長選舉，由縣選舉委員會辦理之。」「各級選舉委員會分別辦理下列事項：．．．3、候選人資格之審定事項。」「有下列情事之一者，不得登記為候選人：1、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂、外患罪，經依刑法判刑確定。2、曾犯貪污罪，經判刑確定。3、曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判刑確定。4、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。5、受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢。6、受破產宣告確定，尚未復權。7、依法停止任用或受休職處分，尚未期滿。8、褫奪公權，尚未復權。」「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告」「選舉委員會應依下列規定期間，發布各種公告：．．．2、候選人登記，應於投票日20日前公告，其登記期間不得少於5日。但鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長、村（里）長之選舉，不得少於3日。．．．4、候選人名單，應於競選活動開始前1日公告。」選罷法第2條、第6條、第7條第2項、第11條第1項第3款、第26條、第34條第1項及第38條第1項第2款、第4款分別定有明文。準此可知，依選罷法辦理所辦理各項選舉之選務活動辦理流程，係由有意參選之人依選罷法規定登記為候選人，其後由主管選舉委員會對於各該登記為候選人之人法定相關積極資格、消極資格等項加以審查，對於具足積極資格而未有任何消極資格之人予以審定；惟經審定為符合候選人資格之人，始得依選罷法第34條第3項規定辦理抽籤、決定號次，再由主管選舉委員會依選罷法第38條第1項第4款規定於候選人名單公告其姓名、號次之後，開始進行競選活動。
（二）查嘉義縣東石鄉第16屆鄉長選舉登記期間為98年10月5日至同年月9日，原告於98年10月8日登記為鄉長候選人時，須具備選罷法第24條規定之積極資格外，尚須無同法第26條規定不得登記為候選人之消極資格。原告參選登記時，具有登記為鄉長候選人之積極資格，但其人前因賭博及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於98年2月27日經台中地院以98年度訴字第286號判決原告未經許可，持有子彈，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日；又共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日。應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。檢察官對於「聚眾賭博罪」部分未上訴而確定，原告並就該確定5個月部分已繳納易科罰金而執行完畢在案。另一案「未經許可持有子彈」部分，檢察官提起上訴，並於98年10月9日嘉義縣東石鄉鄉長候選人登記日截止前之98年7月22日，因槍砲彈藥刀械管制條例經台中高分院判處有期徒刑3月，併科罰金10萬元確定在案，原告已完成執行併科罰金10萬元部分，惟就有期徒刑3月部分，因屬刑法第41條得易科罰金之情形，台中地檢署乃聲請依刑法第53條規定更定執行刑，台中高分院於98年10月6日作成裁定合併有期徒刑6月，得易科罰金，原告於98年10月23日始收受該裁定，是原告於登記時尚未執行完畢。按前開選罷法第26條第4款規定，犯內亂、外患、貪污、妨害投票自由及行賄罪以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者，不得登記為候選人。至於所謂「判處有期徒刑以上之刑確定」，係以登記截止時為準，是原告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例經台中高分院判處有期徒刑3月確定，惟至98年10月9日參選登記截止日前，原告前開徒刑尚未執行，除如前述外，復為兩造所不爭執。準此可知，原告於候選人登記截止前，既有判處有期徒刑尚未執行完畢之情事，依選罷法第26條第4款規定，有不得登記為候選人之事由存在。故被告以98年11月20日嘉縣義選1字第0981450444號函審定原告不符合候選人資格，不准予登記，並敘明被告上開98年11月10日嘉縣選1字第0981450383號函通知東石鄉選務作業中心之公文失效，揆諸前揭法律規定及說明，核無違誤。
（三）原告雖主張依中央選舉委員會87年6月4日中選法字第77014號函釋意旨，其應符合候選人資格，被告應准予登記云云。然按「有關傷害罪於候選人申請登記期間截止後，法院始判決有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定，迄今尚未執行，是否具有候選人資格疑義乙案，復如說明二．．．。說明：．．．二、本案同意貴會所擬意見，候選人公告前如已執行完畢者，准予登記；如尚未執行完畢者，則依公職人員選舉罷免法第36條規定辦理。」雖經中央選舉委員會87年6月4日中選法字第77014號函釋在案，但查該函乃在處理登記為候選人之人於登記期間截止前雖經判刑，但判決尚未確定，嗣於登記截止之後始行確定之情形，與本案情形有別，自難援引。又按「候選人申請登記期間截止後，受理登記之機關應將第15條第1項第5款至第7款所定表件，彙由直轄市、縣（市）選舉委員會依規定辦理，並應造具候選人登記冊3份連同各項表件，送由主辦選舉委員會審查，報請主管選舉委員會審定。」選罷法施行細則第20條第1項定有明文。此係各該主管選舉委員會依前揭選罷法第11條第1項第3款規定，對於登記為候選人者所為之法定資格審定，為各該主管選舉委員會辦理各項選舉之選務活動之法定職權，該職權之行使核與行政程序法第102條之「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」有間，故原告主張被告上開98年11月19日舉行第234次委員會議時，未依行政程序法第102條通知其陳述意見，依法有違云云，顯有誤解，尚難採取。再者，被告98年11月20日嘉縣義選1字第0981450444號函係本其選罷法所賦予之職權，所為原告登記參選嘉義縣東石鄉第16屆鄉長候選人資格之審定，中央選舉委員會就本件雖曾以98年11月13日中選法字第0980006182號等函文所表示其法律上之見解，但被告本其確信依法定職權所為原告上開候選人資格之審定，尚難謂有何違法之處；又被告原處分亦經本院查無有何違反憲法第123條、地方制度法第2條第2款、第19條、第23條、第30條第4項、第43條第4項、第75條規定及司法院釋字第498號解釋意旨之情事，是原告執此爭議，亦不足取。
六、綜上所述，原告主張均非可採。被告原處分即98年11月20日嘉縣義選1字第0981450444號函通知原告因其審定結果不符候選人資格，不准予登記，並無違誤。訴願決定予以不受理，理由雖有不同，但結論並無二致，亦應維持。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 宋 鑠 瑾