高雄高等行政法院判決
99年度訴字第217號民國99年11月23日辯論終結原 告 東隆五金工業股份有限公司代 表 人 何湯雄訴訟代理人 王元宏 律師被 告 財政部台灣省南區國稅局代 表 人 許春安 局長訴訟代理人 王永富
劉美玲顧為慧上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年2月11日台財訴字第09900004720號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰被告代表人原為邱政茂，於本件訴訟審理中變更為許春安，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告95年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易損失新台幣(下同)1,997,497元、利息支出5,508,913元。被告初查，以原告列報其他損失中，對訴外人黃志尚股票款呆帳損失154,990,500元及合約取消損失924,000元，合計155,914,500元，核屬免稅收入之損失，乃調增核定停徵之證券、期貨交易損失為157,911,997元。另就原告應收關係人帳款金額425,217,825元及對菲律賓東隆公司之資金融資11,960,165元，按加權平均借款利率1.232%，設算利息5,386,032元自利息支出項下減除，核定利息支出122,881元。原告就調增停徵之證券、期貨交易損失154,990,500元及設算調減利息支出5,386,032元部分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）關於調增停徵之證券交易損失154,990,500元部分：
1、訴願決定及原處分不應適用財政部民國97年4月28日台財稅字第09704517650號函釋而予以適用，違反租稅法律主義。按財政部97年4月28日台財稅字第09704517650號函釋意旨，係將證券交易損失及利得之認定範圍，擴張至證券購買成本。惟所謂證券交易損失或利得，乃證券透過市場買賣所產生之損益結果，至購買證券成本之資金關係，因與證券之買賣行為係二不同之法律關係，二者不論從民商私法關係之本質或經濟實質觀之均有不同，其在稅法上之評價當應有所不同。故證券透過市場交易而產生之損益，在所得稅法之評價上依第4條之1以「證券交易損益」認定之，而購入證券之資金關係，因與證券透過市場交易之損益結果無涉，其無法收回者在所得稅法之評價上，自仍應回歸第49條依「呆帳損失」認定。況該函釋在所得稅法規定範圍之外，以解釋函令將應稅損失轉列為免稅損失，已增加營利事業依法律所無之租稅負擔，違反憲法第19條之租稅法律主義，而原處分依該函釋調增停徵之證券交易損失係違法處分，應予撤銷。
2、被告歷年設算原告利息收入或調減利息支出，可證被告將系爭應收款項定性為應稅之資金貸與款項：被告自86年度起，即對原告無法收回之應收款項154,990,500元設算利息收入或調減利息支出。後原告針對該154,990,500元款項依所得稅法第49條規定進行追索，亦取具存證信函及向法院訴追之支付命令作為催收證明，並於95年度轉列為呆帳損失，是以被告自95年度起即未對該款項予以設算利息。由被告歷年之設算之利息收入或調減利息支出處分觀之，可知被告係將原告前揭無法收回之應收款項154,990,500元於法律上定性為應稅之資金貸與款項，故於未收取利息時，方依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第97條第11款予以調增利息收入或調減利息支出。今被告既認原告應收訴外人黃志尚之款項係屬應稅之資金貸與款項，而自86年度至94年度均以帳外調整之方式，對其設算利息。故原告於95度已符合所得稅法第49條呆帳損失認列要件之情形下，亦應同樣地將該損失認列於應稅之資金貸與損失項下，而非免稅之證券交易損失，方符收入及成本配合原則，否則被告之核定即有於同一之事實關係基礎下，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，而予以任意割裂適用之違誤。
3、縱被告認定原告無法收回之154,990,500元款項係歸屬免稅收入之損失，惟該免稅收入相關之損失亦應於原告原列報證券交易所得之範圍內歸屬，超過部分仍應以呆帳損失核實認定：原告於86年12月28日與黃志尚簽定股份買賣協議書，由原告出售所持有之禾翔通信公司、昌磊電子公司、中華映象管公司及金豪證券公司之股票予黃志尚，價金共計207,290,500元。黃志尚於87年6月2日支付52,300,000元，餘數154,990,500元則開立87年9月30日到期之支票予原告，原告並辦理股票過戶予黃志尚，惟該87年9月30日到期之支票並未兌付於原告之帳戶。依所得稅法第4條之1規定，舉例而言，原先購買有價證券成本為100元，日後如以120元出售，則產生20元之出售有價證券所得，惟嗣後如有價證券款120元無法收回時，歸屬免稅收入之損失應在原先已認列之所得20元之限度內，其餘無法追回之100元仍應歸屬應稅之呆帳損失，並按所得稅法第49條及查核準則第94條等規定核實認定。承上，原告出售股票之價款總計207,291,000元，又原告出售系爭股票時帳列之股票成本為138,475,000元，原告因出售該有價證券產生之所得為68,816,000元，惟因該股票價款中154,991,000元支票部分並未兌現於原告之帳戶，是以歸屬免稅收入之損失應在原先已認列之所得68,816,000元之限度內，其餘無法追回之86,175,000元仍應歸屬應稅之呆帳損失，並按所得稅法第49條及查核準則第94條之規定核實認定，始屬正確。況按，公司之有價證券遭他人盜賣時，該有價證券因被盜賣而產生之損失亦應列為應稅之其他損失，不會因該有價證券產生之股利或交易所得為免稅，即認定該盜賣之損失就應歸屬於免稅所得項下，而本件爭議緣起發生於前經營團隊范氏兄弟不法掏空公司期間，其情形形同范氏兄弟盜賣公司股票，在稅法上之評價自應參照公司股票遭他人盜賣情形處理。
（二）關於設算調減利息支出5,386,032元部分：
1、原告投資設立LIS公司之目的為降低轉投資菲律賓東隆公司之控股風險，非為租稅規避：
（1）按原告於86至87年間透過GOODWILL及INSTANT公司（B.V.
I.）轉投資設立新加坡東旺公司（下稱東旺公司），再由東旺公司100%投資菲律賓東隆公司，並於87年2月投資美金60萬元完成設立登記，原預計菲律賓東隆建廠應於88年完工，原告將辦理債權轉增資以取得菲律賓東隆股權以為長期投資。惟前開規劃因87年9月間原告前經營團隊范氏兄弟涉及掏空資產，致使原告陷入重大財務危機，因此菲律賓東隆公司之建廠營運計畫乃隨之停擺。嗣原告於90年間完成重整後，考量菲律賓東隆建廠計畫之轉投資之實質經濟效益，復決議繼續完成廠房之興建以投入生產。
（2）菲律賓東隆公司控股架構係透過GOODWILL、INSTANT及東旺公司，而上開境外公司之董事及負責人均由原告掏空事件爆發前之經營團隊董事長及前總經理（即范氏兄弟）擔任或指派，是於菲律賓東隆公司建廠完成之際，原告為避免海外子公司因前經營團隊可能遺留不可預期之政治及經營風險，故決議另於薩摩亞設立新的控股公司（即LIS公司），並計畫由LIS公司承接東旺公司所持有菲律賓東隆公司之股份，並將原告對菲律賓東隆建廠已投入之資金讓與LIS，預計透過LIS公司對菲律賓東隆控股長期投資，使菲律賓東隆成為第二生產基地（東旺公司持有菲律賓東隆公司股權移轉予LIS持有後，GOODWILL、INSTANT及東旺等3家公司將分別依所在國法令進行清算解散程序）。
（3）因前開投資架構變更涉及英屬維京群島、新加坡及菲律賓等多國法令，面臨諸多難題，諸如東旺公司移轉菲律賓東隆公司股份予LIS公司須由東旺公司董事會及股東會決議通過，是以，除東旺公司須辦理董事變更（汰換原范氏兄弟或其所指派者）外，GOODWILL及INSTANT公司之董事亦須辦理變更，而GOODWILL及INSTANT公司因母公司（即原告）於87年間未繳納規費而遭停權，故須先就該2家公司辦理復權後始可辦理後續董事變更之事宜；且於上開3家控股公司董事變更完竣後，尚須向菲律賓政府辦理菲律賓東隆公司董事變更事宜（原董事及負責人亦均由原告前經營團隊即范氏兄弟擔任或指派）及股權移轉、債權轉增資等申請（如同我國的外人來台投資須經投審會核准），其間過程複雜度頗高，原告為能儘速辦理前項異動，特於91年起即委任外部專業人員積極處理上開股權投資架構變更之相關事宜。惟因涉及多國法令，且菲律賓政府處理公文之效率不高，書信往返往往需耗時良久，致整個組織架構變更流程直至98年11月始告完成。
（4）基於前述投資控股架構考量，LIS公司係於90年12月設立並代償菲律賓東隆公司積欠原告之建廠款，以其作為債權轉增資之準備。惟GOODWILL、INSTANT、東旺公司及菲律賓東隆公司董事變更及股權移轉申報事宜於LIS公司設立當時尚未辦理完竣，倘逕行辦理LIS公司對菲律賓東隆公司之債權轉增資，將形成由LIS公司及原有之東旺公司共同持有菲律賓東隆公司股份之狀態，如此一來無法完全排除未知之政治及經營風險，此點對於曾經歷掏空舞弊及財務困難歷史傷害之原告而言，既已經歷重重困難尋求重整再生，自不願再重蹈覆轍，故LIS公司待GOODWI
LL、INSTANT及東旺公司之董事變更及東旺公司持有菲律賓東隆公司股權申報移轉辦理完成後，始開始辦理LIS公司對菲律賓東隆公司之債權轉為對菲律賓東隆公司之股權投資，而至98年11月始取得菲律賓政府所核發之增資核准函。
（5）原告設立LIS公司之目的僅係控股架構之調整，客觀上為掌控菲律賓東隆公司可能之政治及經營風險，主觀上亦僅係對其控股股權架構重新調整安排，藉以避免前經營團隊遺留之不可預期之風險，並不具有任何規避租稅之意圖。
2、原告各年度（含本年度）遭被告認定有應收關係人款項設算利息之總金額約2千餘萬元左右，自無可能為規避此金額之設算利息，而耗資美金12,400,000元設立LIS公司，被告臆測推論顯然違反經驗及論理法則：
（1）按對於民事法律關係上有效成立之契約，在稅法上有依照租稅規避防杜之觀點予以調整，亦即在納稅義務人所為之法律行為或準法律行為，而有濫用法律上的形成，而無法認定其有合理之經濟上理由，納稅義務人可藉此達成節省稅捐之效果，並有租稅規避之意圖者，始足該當租稅規避。對於此一租稅規避之否認或防杜，並不是否定該等法律行為在私法上之效果，而係在稅上把握真實的經濟事件或狀態，並非屬於擬制課稅。
（2）原告設立LIS公司之安排是否為規避稅負，應視其是否有符合脫法避稅之構成要件而定，而脫法避稅之要件為：客觀上濫用法律形成自由，使法律形式與經濟實質顯不相當；主觀上有規避稅負之意圖。惟被告未提出任何客觀上證據，即謂本件應適用查核準則第97條第11款規定調減原告利息支出，然租稅規避事實之真偽自應由被告負擔客觀舉證責任，既未見被告檢討租稅規避之要件該當與否，亦未有任何證據證明原告有虛偽交易或租稅規避之情事，是有違反行政訴訟法第136條及行政程序法第36條、第43條規定，而有適用法規不當之違法。
（3）原告設立100%持股之LIS公司，投資額達美金12,400,000元，作為對菲律賓東隆公司之境外控股公司，其目的在於將原先透過遭涉嫌掏空公司之范氏兄弟把持之GOODWIL
L、INSTANT及東旺公司100%持有菲律賓東隆公司之高風險投資架構，轉換為由新設立之LIS公司100%掌控菲律賓東隆公司，此一投資架構之轉換，實鑒於掏空公司弊案爆發後，為重整更生之經營架構調整之必要安排。
（4）被告雖認原告LIS公司之設立係基於稅捐規避目的，然而觀諸LIS公司設立之投資額既然高達美金12,400,000元，且原告本年度因系爭應收關係人款項遭被告設算利息之金額為伍佰萬餘元，各年度設算利息總額亦僅為貳仟餘萬元，原告並無可能單單為規避利息設算，而耗費顯不相當之鉅資設立及維持LIS公司之動機存在。若謂原告此舉係為規避稅負，則依任何理性之人之商業經營判斷，皆無可能花費較規避稅負利益更大之成本以為虛偽安排，否則無法獲致其預期之利益。
（5）原告設立LIS公司之目的實與規避稅捐無涉，被告此項對於原告設立LIS為租稅規避之臆測，不但未提出任何證據證明規避稅負之構成要件，亦顯然違反常情，與經驗法則與論理法則不符，應予撤銷。
3、原告設立LIS公司係為經營上調整投資架構已經各證券主管機關認可，被告無從置喙：
（1）原告將系爭應收帳款出售予LIS公司，本即為完成由LIS公司控股菲律賓東隆公司之投資架構。前開事實，參照原告96年6月28日覆行政院金融監督管理委員會之（96）東隆財字第960602號，及91年11月1日覆財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之（91）東隆財字第911101號等函即明；另參原告覆財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心91年10月18日證櫃上字第0910040829號函文，內容旨在說明原告設立LIS公司以及由LIS公司代菲律賓東隆公司清償債務，並無藉由長期投資之設立以規避應收帳款之評價。
（2）帳列「應收帳款」須依一般公認會計原則評估其收回可能性，並就評估結果提列呆帳損失，而「長期投資」僅於被投資公司有經營損失抑或永久性跌價損失時始須認列投資損失，是以，證券櫃檯買賣中心為防止原告透過新公司之設立以規避應收帳款呆帳損失之提列，造成財務報表盈餘虛增，故要求原告對此一事項詳加說明；嗣經原告以首揭事實說明陳述LIS公司設立緣由後，證券櫃檯買賣中心已充分瞭解，已接受原告設立LIS公司係屬轉投資菲律賓東隆公司之投資架構調整，而應以長期投資列帳，而非應收帳款，尚非為隱藏應收帳款所為之安排。
（3）原告自90年12月投資設立LIS公司，即以長期投資列帳直至98年度，而原核所稱系爭應收菲律賓東隆公司款項，於90年度財務報表早已清償，而對於交易實質為應收帳款抑或長期投資之判斷，涉及原告財務報表之表達是否允當，影響投資大眾權益重大，而行政院金管會及證券櫃買中心等證券交易管理主管機關已認同原告於90年度至98年度之財務報表以長期投資表達對LIS公司之投資，對於原告控股架構之經營上必要安排，在無稅捐規避之情況下，實無被告置喙之餘地。
4、原告不以對菲律賓東隆公司借貸帳列應收款方式而透過LIS公司採取以債作股方式轉投資菲律賓東隆公司，係基於商業經營判斷，非脫法避稅：
（1）原告於87年爆發掏空事件前，每年營業額約19至22億元，稅後淨利約3.4至4.3億元，稅後淨利率約16.4%至19.6%，原告營運長期穩定獲利，為擴大營運，故籌建第二生產基地即菲律賓東隆公司，以期大幅增加獲利。
（2）任何企業之經營，皆以追求利潤最大化，成本最小化為目標。本件原告重整後之經營團隊考量，相較於資金貸與僅能收取微薄利息（一般皆以基本利率為準），若以轉投資方式持有菲律賓東隆公司股權，則每年菲律賓東隆公司獲利，股東亦可穩定獲利，基此，為追求股東利益最大化，原告重整後之經營團隊公司選擇採取以LIS公司對菲律賓東隆公司債權以債作股，此方式預期可能產生之利潤較資金貸與日後再回收借款獲得利息相較，差距可達十餘倍，故基於追求利潤最大下考量，原告斷無可能捨其投資獲取較大利潤機會，而僅以資金貸予形式支應菲律賓東隆公司。
（3）從企業經營獲取最大利潤的角度觀察，亦可知被告所認為原告為規避資金借貸利息設算而設立LIS公司持有菲律賓東隆公司之推論，實悖於商業經營判斷，不足為採。
5、若被告認定原告出售應收菲律賓東隆公司款項係虛偽交易，亦不得適用查核準則第97條第11款達到擬制課稅效果，否則即有違司法院釋字第650號解釋及憲法第19條租稅法律主義之意旨：
（1）按司法院釋字第650號解釋，在租稅法律主義之規範下，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基等租稅構成要件以法律或法律明確授權之命令定之，然若僅屬執行法律之細節性、技術性次要事項，始得由主管機關發布命令為必要之規範，迭經司法院釋字第443號、第622號及第650號解釋在案，是稽徵機關不得於稅法之外，以函令自行創設法律所無之要件，藉以限制人民權利之行使，否則除有違反租稅法律主義及法律保留原則外，更屬侵害立法權而違反權力分立原則。
（2）次按司法院釋字第650號解釋理由書進一步具體揭示，是對於租稅客體必須以法律或明確授權之法規命令定之，始得防免對租稅法律主義之違反，不能僅以增加國家財政收入、減少稽徵成本，甚或有防杜租稅規避之效果等公益理由，率而對稅法所未規範之課稅客體加以擬制課稅，遑論以財稅機關以發布解釋令函之或以具體行政處分之方式，對於課稅客體進行從無到有或從有到無之擬制。是故，前揭司法院解釋亦明定租稅規避防杜之界限在於不得違反租稅法律主義，不得對課稅客體進行擬制課稅，至於僅係租稅事實關係定性不與民事法律關係一致部分，始為租稅規避防杜之對象。
（3）又查核準則第97條第11款規定，其規範對象與業被宣告違憲之查核準則第36條之1第2項規定相同，只不過查核準則第36條之1第2項係積極地設算未收取利息之借款有利息收入，而查核準則第97條第11款係消極地剔除設算利息收入之相當額的利息支出，其實質效果等同設算利息收入，是本款規定形式上雖係以設算貸出款項應收取而未收取之利息收入額，為核定不予認定之利息支出額之計算依據，然其本質上實則形成與查核準則第36條之1第2項以擬制設算利息收入增加人民課稅稅基相同之租稅法上效果，亦即同樣涉及擬制租稅客體，依司法院釋字第650號解釋之意旨，租稅規避防杜之界限乃在於不得違反租稅法律主義，不得對課稅客體進行擬制課稅，否則實務上將透過查核準則第97條第11款達成設算利息收入之效果，致使司法院釋字第650號解釋意旨無從貫徹。
（4）查核準則第97條第11款違反憲法第19條租稅法律主義、司法院釋字第650號解釋之精神至灼，被告依查核準則第97條第11款規定調減原告之利息支出，有不應適用而適用查核準則第97條第11款規定之違法，此亦可由最高行政法院98年度判字第500號判決原告90年度營利事業所得稅事件勝訴確定之意旨證之。
（三）被告核定原告對菲律賓東隆公司之預付加工費11,960,165元應依平均借款利率設算利息147,349元，有不應適用查核準則第97條第11款規定而適用之違法：
按查核準則第97條第11款規定違反憲法第19條租稅法律主義、司法院釋字第650號解釋之精神，已如上述，是稽徵機關不得據一違憲之行政命令，自行增設法律所無之要件，限制人民行使權利，否則有適用法規不當之違法。本件被告據前述違憲之查核準則第97條第11款規定，核定原告對關係企業菲律賓東隆公司之預付加工費11,960,165元應依平均借款利率1.232%設算利息147,349元，此部分原處分自屬違反憲法上之租稅法律主義，有不應適用查核準則第97條第11款規定而適用之違法，應予撤銷等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（復查決定含原核定處分）關於剔除原告原列報未收回黃志尚股票款呆帳損失154,990,500元，核定同額調整增列停徵之證券、期貨交易損失部分及原告轉投資菲律賓東隆公司及預付加工費設算調整減列利息支出5,386,032元部分均撤銷。
四、被告則以︰
（一）停徵之證券、期貨交易損失部分：
1、原告於86年12月28日與黃志尚訂立股票買賣合約書，出售禾翔通信等公司股票予黃志尚，買賣價金合計207,290,500元，約定由買方以6個月內到期之期票交予賣方，賣方得於買賣交割款期票兌現後，始交付買方股票辦理過戶。黃志尚於87年6月2日償還52,300,000元，餘154,990,500元由黃志尚開立87年9月30日到期之支票予原告。系爭應收票據於87年9月30日到期後並未兌現，原告乃於95年12月28日向黃志尚寄發存證信函催收，並將上開對黃志尚之債權154,990,500元列報為其他損失。又上開損失154,990,500元，係原告於證券交易所得停止課徵所得稅期間出售有價證券，價款無法收回所認列之呆帳損失，徵諸收入與成本費用配合原則及租稅公平原則，自不得歸由其他應稅收入項下減除，與該價款無法收回之原因無涉，亦不生原告所稱「應於其原列報證券交易所得之範圍內歸屬，超過部分仍應以呆帳損失認定」之問題，依所得稅法相關規定及鈞院98年度訴字第182號判決意旨，被告將系爭呆帳損失154,990,500元歸屬免稅收入之損失，並無不合。
2、商業會計法第60條第1項規定，即所謂「收入與成本費用」配合原則，並非「所得與損失」配合原則，原告以證券交易所產生之「所得」免稅，所產生之「損失」始能列為免稅之損失，至買賣證券資金則與損益結果無涉，而認財政部97年4月28日台財稅字第09704517650號函釋違反租稅法律主義，顯屬誤解。
3、至原告無法收回之股票款，歷年來經被告計算應分攤之利息，自利息支出項下減除，係因其一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息，亦即該借款利息非營業所必需之故，與系爭應收股票款無法收回之損失，係屬二事，自不容混淆，所訴洵不足採。
（二）利息支出部分：
1、與本件案情相同之91年度營利事業所得稅事件，業經鈞院95年度訴字第285號、最高行政法院98年度判字第478號判決駁回確定在案。嗣原告提出再審，亦遭最高行政法院以98年度裁字第2105號裁定再審之訴駁回。上開鈞院判決理由三（二）載明：「原告設立LIS公司之目的，無非是為了將其本身之應收菲律賓東隆公司帳款，以買賣之方式改由其孫公司LIS公司持有而已，實則LIS公司之資產除系爭應收帳款外，並無原告旗下任何子公司持有股權，足見該公司乃成立專供原告為系爭應收帳款作帳之紙上公司甚明。」另上開最高行政法院判決理由五（二）亦載明：「本件上訴人（即原告）於90年12月先匯出投資款美金12,400,000元設立LIS公司，再於同年12月由LIS公司向上訴人購買系爭菲律賓東隆公司應收帳款，並由LIS公司匯回美金12,325,154.35元給上訴人，上訴人將墊付菲律賓東隆公司建廠支出之長期應收款，轉售給其100%持有之LIS公司之調整行為，形式上雖已將系爭應收款出售，然實質上並未收回系爭應收款，參照司法院釋字第420號解釋意旨，被上訴人（即被告）以上訴人就此貸出之款項既無收取利息，乃就相當於該貸出資金依查核準則第97條第11款規定予以設算利息，自利息支出項下減除，並無不合。」被告依前揭規定及確定判決，核認原告對菲律賓東隆公司仍有應收帳款425,217,825元，並據以計算減除利息支出5,386,032元，並未違反行政訴訟法第136條、行政程序法第36條及第43條規定，亦無適用法規不當之違法。
2、原告未收回對菲律賓東隆公司之應收款項合計437,177,990元（墊付建廠支出425,217,825元＋預付加工費11,960,165元），尚非屬其經營本業所必需，且因公司營運資金具排擠效果，故原告95年度向銀行借款之利息費用5,508,913元中，有5,386,032元即非屬其營業所必需，被告就該部分利息費用自原告原列報之利息費用項下減除，不予認列，核定利息支出122,881元，參諸最高行政法院60年判字第338號及72年判字第1536號判例「非公司營業所必需之借款利息，應不予認定」意旨，並無不合。至原告雖提示菲律賓東隆公司96年10月25日董事會特別會議紀錄節略及96年10月26日股東會特別會議紀錄節略，同意將LIS公司對菲律賓東隆公司的債權轉為股權投資，惟其係於98年11月20日始取得菲律賓政府核發菲律賓東隆公司增資之核准函，且未能證明LIS公司確實以債作股，取得菲律賓東隆公司的股權。縱令原告補提示LIS公司以債作股之證明文件供核，亦僅能認為原告於系爭年度以後始將系爭應收帳款轉為股權，從而原告主張被告不應依查核準則第97條第11款規定設算調減原告系爭年度利息支出，即無可取。
3、原告雖經函覆證券櫃檯買賣中心稱，將系爭應收帳款轉售予LIS公司，係作為未來LIS公司對菲律賓東隆公司以該應收帳款轉為長期投資準備云云，姑不論證券櫃檯買賣中心是否接受原告之說詞，惟此充其量乃該中心為提高上櫃公司財務資訊公開之品質，所為對原告財務預測及相關資料審閱之查詢作為，與系爭應收帳款是否構成查核準則第97條第11款之貸出款項性質之認定無涉，尚不足作為有利於原告之證據。
4、又司法院釋字第650號解釋，係指摘稽徵機關於設算利息「收入」，增加納稅義務人之租稅義務時，不能僅憑查核準則第36條之1規定，作為擬制設算利息收入課稅的唯一依據；國家課人民以繳納稅捐之義務時，若非依法律或法律明確授權之命令為之，即生牴觸憲法第19條規定之情事。惟本件為利息「支出」，與司法院釋字第650號就利息「收入」所為解釋並不同。被告將原告非屬營業所必需之利息「支出」5,386,032元，自其原列報之利息費用項下減除，不予認列，並未逾越所得稅法第30條第1項、第38條及商業會計法第60條第1項之規定。原告主張本件參照司法院釋字第650號解釋意旨，有違反法律保留原則云云，顯有誤解。至查核準則第97條第11款之規定，僅屬執行法律之細節、技術性次要事項，並未逾越所得稅法及商業會計法之規定，從而被告將非屬原告營業所必需之費用，自計算營利事業所得額中減除，並不違反租稅法律主義，亦即未牴觸憲法第19條之規定。況原告所舉最高行政法院98年度判字第500號判決，尚非判例，被告對該判決已提起再審之訴。又前揭最高行政法院98年度判字第478號確定判決理由五（六）亦認本件與司法院釋字第650號解釋，二者尚有不同，原告認該解釋意旨於查核準則第97條第11款應予援用，亦有誤解，自不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有被告營利事業所得稅結算申報核定通知書、95年度營利事業所得稅復查決定應補稅額更正註銷單、復查決定書及訴願決定書附原處分卷足稽，洵堪信實。兩造爭點厥為被告核定原告列報其對黃志尚股票款呆帳損失154,990,500元，係屬免稅收入之損失，核定調增同額停徵之證券、期貨交易損失；被告就原告列報應收關係人帳款金額425,217,825元及對菲律賓東隆公司之資金融資11,960,165元，按加權平均借款利率1.232%，設算利息5,386,032元自利息支出項下減除，核定利息支出122,881元，有無違誤？經查：
甲、關於調增停徵之證券、期貨交易損失154,990,500元（即原告應收第三人黃志尚買賣股票款）部分：
（一）按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：．．．二、債權中有逾期2年，經催收後，未經收取本金或利息者。」為行為時所得稅法第4條之1、第24條第1項前段及第49條第5項第2款所明定。次按「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；．．．；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」司法院釋字第493號解釋闡明在案。復按「營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間出售有價證券，嗣因價款無法收回，依所得稅法第49條規定認列之呆帳損失，應歸屬免稅收入之損失。」亦經財政部97年4月28日台財稅字第09704517650號函釋在案。上開函釋核與所得稅法第4條之1及第24條第1項規範意旨相符，並未增加法律所無之要件，本院自得予以援用。
（二）原告主張系爭154,990,500元係歸屬免稅收入之損失，該損失亦應於其原列報證券交易所得之範圍內歸屬，超過部分仍應以呆帳損失認定云云。經查，原告於86年12月28日與訴外人黃志尚訂立股票買賣合約書，出售禾翔通信等公司股票，買賣價金207,290,500元，雙方約定由買方黃志尚以6個月內到期之期票交予賣方，賣方得於買賣交割款期票兌現後，始交付買方股票辦理過戶；惟黃志尚於87年6月2日支付52,300,000元，餘數154,990,500元則開立87年9月30日到期之支票予原告，系爭應收票據於87年9月30日到期後並未兌現，依契約約定內容，應不得將股票辦理過戶，惟原告竟辦理過戶；嗣後原告於95年12月28日對黃志尚之住所地發出存證信函等情，有該存證信函附原處分卷可憑，足證原告95年已合法行使其催收行為。又所謂經債權人催收後，未經收取本金或利息者，既得視為實際發生呆帳損失，則當以債權人所從事之催收行為與其債權確定未能受償之間具有因果關係為限，原告就黃志尚已發生所得稅法第49條第5項得視為實際發生呆帳損失之情形，業已提出相關證據以資證明。本件原告於95年12月28日對黃志尚之住所地發出存證信函，原告於95年已合法行使其催收行為，黃志尚殆未清償系爭債務，系爭應收帳款於95年度應屬呆帳損失，固堪認定。惟查，上述原告出售股票予黃志尚之收入（即應收股票款154,990,500元），依所得稅法第4條之1規定，為免稅之證券交易收入，則原告於95年度無法收回應收股票款154,990,500元之損失，係源自原告出售股票之應收款項無法回收之損失，應屬證券交易損失，按諸收入與成本費用配合原則，此項免稅收入產生之損失，不應歸屬其他應稅收入負擔，自不得從應稅收入項下減除，故原告於95年度將該應收股票款之呆帳損失併同其他項目列報其他損失，被告依申報數核認系爭原告出售股票應收價款無法回收之損失154,990,500元應歸屬停徵之證券交易損失，並核認系爭應收股票款無法收回之呆帳損失為免稅收入之損失，調增核定同額停徵之證券、期貨交易損失，自無違誤。從而，原告主張154,990,500元係歸屬免稅收入之損失，惟該損失亦應於其原列報證券交易所得之範圍內歸屬，超過部分仍應以呆帳損失認定云云，尚無可採。
（三）另原告主張無法收回154,990,500元款項，應得於被告歷年來所設算利息25,329,639元範圍內認列為應稅之損失，餘額129,660,861元為免稅之呆帳損失云云。查系爭應收股款之票據款本應於87年9月30日兌現給付，惟原告迄未獲給付，而原告於92年度及94年度有列報有利息支出，就此遲延收取之款項於遲延期間，實質上即形同無償為款項之貸與，被告乃於92年度及94年度就系爭應收股款之票據款，予以設算利息，核認原告92年度及94年度以前列報利息支出中，並非營業所必要之費用，自原告92年度及94年度列報之利息支出中減除等情，經本院99年度訴字第218號判決及99年度訴字第239號判決在案，此經本院調閱上開本院判決屬實。則系爭應收股票款154,990,500元於95年度以前確有遲未收回之事實，此實質上即形同原告無償將款項貸與黃志尚運用未收取利息，故被告於95年度以前自應就系爭應收股票款154,990,500元設算利息自利息支出項下減除。然查，系爭應收股票款嗣後經原告於95年12月28日向黃志尚寄發存證信函催收，因黃志尚迄未清償，系爭應收股票款於95年度即得視為實際發生呆帳損失，係屬無法收回之損失，核與原告於95年度以前有應收股票款154,990,500元遲未收回，形同原告無償將款項貸與黃志尚運用未收取利息之事實不同，故95年度自無從再依查核準則第97條第11款予以設算利息自利息支出項下減除。從而，原告主張原告無法收回之款項154,990,500元，應得於被告歷年來所設算利息25,329,639元範圍內認列為應稅之損失，餘額129,660,861元為免稅之呆帳損失，即無可取。
乙、設算調減利息支出5,386,032元部分：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。「借貸款項之利息其應在本營業年度內負擔者准予減除。」分別為行為時所得稅法第24條第1項前段及第30條第1項所明定。又「非營業所必需之借款利息，不予認定。」「營業人一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息，或收取利息低於所支付之利息者，對於相當於該貸出款項支付之利息或其差額，不予認定。當無法查明數筆利率不同之借入款項，何筆係用以無息貸出時，應按加權平均法求出之平均借款利率核算之。」查核準則第97條第2款及第11款規定亦明。查財政部發布之查核準則，係規定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項（司法院釋字第217號及第438號解釋參照）。上引查核準則之規定係就營利事業所得稅之利息支出如何認定加以規定，並不涉及租稅主體、稅目、稅率、納稅方法及租稅減免等應以法律明定之租稅項目；參照所得稅法第24條第1項及商業會計法第60條第1項：「營業成本及費用，應與所由獲得之營業收入相配合，同期認列。」之規定可知，所得稅法第30條第1項所指得列為費用減除之利息，應指與營業收入相配合之利息為限，倘營業人一方面貸出款項予他人，並不收取利息，他方面又借入款項支付利息，則其所支付之利息即非必需之費用，是查核準則第97條第11款規定，對於相當於貸出款項支付之利息或其差額，不予認定，即自帳載利息支出中減除之，核與所得稅法規定意旨無違，爰予援用。
（二）本件應收關係人帳款即原告對菲律賓東隆公司應收帳款425,217,825元部分，菲律賓東隆公司為原告經由子公司GOODWILL、INSTANT及東旺公司於蘇比克灣轉投資設立之孫公司；系爭應收帳款425,217,825元（即原告出售菲律賓東隆公司應收帳款予LIS公司之匯回款），係原告前為菲律賓東隆公司墊付之建廠支出，原告嗣於90年12月另在薩摩亞設立LIS公司（100％持股，投資額為美金12,400,000元），旋於同年月17日與LIS公司簽訂合約書，由原告將其對菲律賓東隆公司應收帳款美金12,325,154.35元轉讓與LIS公司，原告復於同年月26日及27日各匯出美金6,200,000元（合計美金12,400,000元）予LIS公司，繼而由LIS於同日分別匯回美金6,150,000元及6,175,154.35元（合計美金12,325,154.35元）給原告，LIS公司帳上除購買原告對菲律賓東隆公司應收帳款外，並未對原告旗下任何子公司持有股權等情，為原告所不爭，並有原告與LIS公司簽立之買賣系爭應收帳款之合約書、債權讓與通知書、匯款交易憑證、原告關係企業組織圖、LIS公司資產負債表（報告式）及財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心91年10月18日函文等附本院95年度訴字第285號卷，經該案認定為實，此經本院調取該案卷查閱無訛，且有本院該案判決及最高行政法院98年度判字第478號判決附卷可稽。準此，原告設立LIS公司之目的，無非是為了將其本身之應收菲律賓東隆公司帳款，以買賣方式改由其孫公司LIS公司持有而已，實則LIS公司之資產於系爭年度除上開對菲律賓東隆公司應收帳款外，並無原告旗下任何子公司持有股權，顯見該公司之成立乃專供原告為對菲律賓東隆公司應收帳款作帳之紙上公司甚明。次查，依經濟部發布之「對外投資及技術合作審核辦法」第3條規定，對外投資之出資種類既不包括應收帳款，則原告形式上雖有匯出現金成立LIS公司，然其旋又將幾近LIS公司資本額之對菲律賓東隆公司應帳款出售予LIS公司，復由LIS公司將同額款項匯返原告，足見原告實質上並非以現金，而是以對菲律賓東隆公司應收帳款成立LIS公司；簡言之，LIS公司乃原告刻意架設之導管，以便原告將其對菲律賓東隆公司應收帳款從左手換到右手而已，並無改變其對菲律賓東隆公司應收帳款未回收之性質，洵堪認定。按借貸款項之利息其應在本營業年度內負擔者，准予減除，所得稅法第30條第1項所明定，故此借貸之款項自係供營利事業本身所需用，若營利事業貸入款項轉而貸出供他人使用復不收取利息，致營業人另因籌措營運資金供本業使用而發生利息支出，本於收入與費用配合原則，此種因貸出款項致生之利息支出即非營業人營業所必要之支出，依查核準則第97條第11款規定，對於相當於該貸入款項所負擔之利息，自應不予減除，以符收入費用配合原則。又查核準則第97條第11款所稱之「借入款項」與「貸出款項」係指公司之資金因借入而增加，因貸出而減少，不問其借貸資金之性質如何，亦不以民法第447條所規定之消費借貸為限。原告形式上雖將對菲律賓東隆公司應收帳款出售予LIS公司，然菲律賓東隆公司仍然為原告所設立之東旺公司等3家所控股，且范氏兄弟已非菲律賓東隆公司之董事長或總經理，對菲律賓東隆公司已無影響，原告如認仍有重大企業風險，卻不結束菲律賓東隆公司，顯見其有存在之價值，況如原告91年11月1日（91）東隆財字第911101號函（本院卷第79-82頁）答覆財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心謂菲律賓東隆公司估計年產值約5億元等語，足見菲律賓東隆公司是一個營運狀況尚佳之公司，按理應有償還原告墊款之能力，原告卻不向其催討本金或利息，究其原因，應係該項事務本質上為貸放資金予關係企業之情，是以原告雖以操作財務報表之方式，將系爭應收帳款改為長期投資之外觀，然於所得稅法第30條第1項及查核準則第97條第11款之租稅觀點言之，系爭應收帳款對原告營業資金產生實質上之排擠效果，核屬查核準則第97條第11款之貸出款項性質，應可認定，且並不因原告為美化財報而以上開作帳方式將其對菲律賓東隆公司應收帳款改列為長期投資而異。至財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心詢之原告略謂：「貴公司決定繼續菲律賓東隆公司之營運，何以規劃結束（東旺等）3家控股子公司後，再透過轉投資新設境外控股公司（即LIS公司）達成控股目的？另並移轉對菲律賓東隆公司之長期應收款予該境外控股公司，實質上類同於以股作債，為何又需先支付投資款及再收回債款而涉及現金之流出及流入？．．．移轉予LIS公司之長期應收款期後收款情形或未來收回可能性如何？」等語，雖經原告以前開91年11月1日（91）東隆財字第911101號函答覆稱其將對菲律賓東隆公司應收帳款轉售予LIS公司係作為未來LIS公司對菲律賓東隆公司以應收帳款轉為長期投資之準備云云。姑不論財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心是否採認，然此充其量乃該中心為提高上櫃公司財務資訊公開之品質，對原告財務預測及相關資料審閱之查詢作為，要與原告對菲律賓東隆公司應收帳款是否構成查核準則第97條第11款之貸出款項性質之認定無涉，不足作為有利於原告之證據。另原告雖提示菲律賓東隆公司96年10月25日董事會特別會議紀錄節略及96年10月26日股東會特別會議紀錄節略，同意將LIS公司對菲律賓東隆公司的債權轉為股權投資，並提出菲律賓政府於98年11月20日核准菲律賓東隆公司增資函供核，惟此益證95年度系爭應收款項尚未轉為長期投資。從而，被告以原告就此貸出之款項既無收取利息，乃就相當於該貸出資金依查核準則第97條第11款規定予以設算利息，自利息支出項下減除，揆諸上開說明，並無不合。原告主張其設立LIS公司係為經營上調整投資架構，業經各證券主管機關認可，被告無由置喙，且其已將對菲律賓東隆公司應收帳款出售予LIS公司，菲律賓東隆公司對原告已無債務，原告即無該筆應收帳款存在，自無應收利息，故無查核準則第97條第11款規定之適用云云，均非可採。
（三）原告另爭執查核準則第97條第11款規定違反憲法第19條租稅法律主義、司法院釋字第650號解釋之精神，有最高行政法院98年度判字第500號判決意旨可參，被告核定原告應收關係人帳款金額425,217,825元及對菲律賓東隆公司之預付加工費11,960,165元依平均借款利率設算利息，有不應適用查核準則第97條第11款而適用之違法云云。惟按查核準則第36條之1規定「（第1項前段）公司組織之股東、董事、監察人代收公司款項，不於相當期間照繳或挪用公司款項，應按當年1月1日所適用台灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅。．．．（第2項）公司之資金貸與股東或任何個人未收取利息，或約定之利息偏低者，除屬預支職工薪資者外，比照前項規定辦理。」依此規定利息設算概按當年1月1日台灣銀行基本放款利率推計之，與社會存在之事實經驗，概然性自屬偏低，有違應切近所得額實質的要求，早為學界所批評，故司法院釋字第650號解釋對其為違憲失效之宣示，而查核準則第97條第11款係規定「營業人一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項並不收取利息，或收取利息低於所支付之利息者，對於相當於該貸出款項支付之利息或其差額，不予認定。當無法查明數筆利率不同之借入款項，何筆係用以無息貸出時，應按加權平均法求出之平均借款利率核算之。」依此規定按加權平均法求出之平均借款利率核算利息收入，與社會存在之事實經驗相近，無違應切近所得額實質的要求，二者尚有不同。又按「（一）按所得稅法第24條規定得減除之各項成本費用，揆其立法意旨，自以營業上合理及必要者為限。營利事業倘一方面借入款項支付利息，一方面貸出款項不收利息，對相當於該貸出款項所支付之利息支出，當然係不合理及不必要之費用，是查核準則第97條第11款規定，類此情形，不予認定，尚無違反租稅法律主義，本院71年判字第1242號判例意旨亦同。（二）又司法院釋字第650號解釋係針對查核準則第36條之1第2項（現已刪除）所為之解釋，而不及於查核準則第97條第11款規定；再查核準則第97條第11款尚無違應切近所得額實質之要求，與查核準則第36條之1第2項之規定尚有不同，並無違反法律保留原則。」此參最高行政法院99年度6月份庭長、法官聯席會議決議意旨可明。是查核準則第97條第11款規定，尚無違反租稅法律主義。至於原告所引最高行政法院98年度判字第500號判決，既未選為判例，係屬個案見解，尚不能拘束本案。是原告前揭主張，自無可採。本件被告核認原告應收關係人帳款金額425,217,825元及對菲律賓東隆公司之資金融資（預付加工費）11,960,165元，按加權平均借款利率1.232%，設算利息5,386,032元自利息支出項下減除，核定利息支出122,881元，並無違誤。
六、綜上所述，原告主張既無可採，則被告就原告95年度營利事業所得稅結算申報，認定以原告列報其他損失中，對訴外人黃志尚股票款呆帳損失154,990,500元，係屬免稅收入之損失，乃調增同額停徵之證券、期貨交易損失；並就原告應收關係人帳款金額425,217,825元及對菲律賓東隆公司之資金融資11,960,165元，按加權平均借款利率1.232%，設算利息5,386,032元自利息支出項下減除，核定利息支出122,881元，即無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨就此部分求為撤銷，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一陳述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
書記官 洪 美 智