高雄高等行政法院裁定
99年度訴字第23號原 告 甲○○被 告 臺南縣鹽水地政事務所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間土地複丈事件，原告不服臺南縣政府中華民國98年10月19日府行濟字第0980212830號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之；又原告之訴，有起訴逾越法定期限者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第106條第1項前段及第107條第1項第6款分別定有明文。另「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第5條第2項規定亦明。又訴願法第90條規定：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向高等行政法院提起行政訴訟。」而關於行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟類型，行政訴訟法雖無如撤銷訴訟有起訴之法定期間限制，然行政訴訟法第5條既規定起訴前應經訴願程序，若一經訴願程序後，即無期間限制，可以隨時起訴，對於法秩序之安定，自有妨害；故不論依據訴願法第90條規定，或類推適用行政訴訟法第106條第1項規定，均應認提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，亦應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。是無論撤銷訴訟或課予義務訴訟均應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內提起，始屬適法。
二、本件原告因於民國98年8月17日執臺灣臺南地方法院97年度訴字第249號民事判決書及確定證明書，向被告申請辦理坐落臺南縣○○鎮○○段133、134地號土地合併分割土地複丈。經被告以臺南縣○○鎮○○段○○○○號為都市計畫外特定農業區農牧用地、同段134地號為高速公路新營交流道特定區計劃農業區土地，兩者使用分區及使用地類別不同，乃以使用性質不同不得合併為由，駁回原告合併分割複丈之申請，原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回等情，有被告98年8月25日複丈駁回字第000012號駁回通知書及臺南縣政府98年10月19日府行濟字第0980212830號訴願決定書附於原處分卷及訴願卷可憑，洵堪認定。
三、另按「訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至69條、第71條至第83條之規定。」訴願法第47條第3項所明定。而送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，1份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。前項情形，如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於附近之郵政機關，行政訴訟法第73條第1項、第2項定有明文。故訴願法就訴願文書之送達方式，雖無關於寄存送達之規定，惟依該法第47條第3項準用行政訴訟法第73條規定結果，訴願文書若有不能依行政訴訟法第71條、第72條規定為送達之情形，即得依行政訴訟法第73條規定之方式為寄存送達。另合法之寄存送達，無論應受送達人實際上於何時受領文書，均以寄存之日期，視為收受送達之日期而發生送達之效力（最高行政法院96年度裁字第1162號裁定意旨參照）。經查，本件訴願決定書係以郵務送達方式送達至原告訴願書陳報之送達地址即嘉義縣義竹鄉義竹村108之92號住所，於98年10月23日將該文書寄存於嘉義義竹郵局，以為送達，有郵務送達證書附於訴願卷可佐，原告自承至寄存之郵局領取98年10月23日寄存送達之訴願決定書，足認前揭訴願決定書確於98年10月23日依法寄存送達原告，亦堪認定。至原告主張其於事後領取訴願決定書，亦不影響其效力。從而，原告提起行政訴訟之期間，應自98年10月23日起算，且因原告設址於嘉義縣，扣除在途期間6日，至98年12月28日（星期一）即已屆滿。原告遲至99年1月8日始向本院提起撤銷訴訟，有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可考，已逾法定不變期間，自不合法。再者，本件係被告駁回原告申請案件，原告對駁回之處分應提起之訴訟類型為課予義務訴訟，縱經原告轉換課予義務訴訟類型，亦應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內提起，則起訴亦已逾期。揆諸首開法條規定，本件原告之訴為不合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 洪 美 智