高雄高等行政法院判決
99年度訴字第232號民國100年12月1日辯論終結原 告 東宜工程顧問有限公司代 表 人 許藍山訴訟代理人 邱基峻 律師複代理人 蔡坤展 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭 縣長訴訟代理人 吳秀容
許家豪徐毓弘上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年3月15日訴字第0970251號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰原告代表人原為蕭金助，於民國99年7月26日變更為許藍山，並向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告參與被告辦理「96年度太麻里溪土石標售測設及監工工作」採購案，得標後，於民國96年3月與被告簽定「臺東縣政府土石標售測設及監工工作契約書」（下稱系爭測設及監工契約），辦理訴外人威勳企業股份有限公司（下稱威勳公司）得標施作之「太麻里溪土石標售（A區）」標售案（下稱系爭土石標售案）相關測設及監工工作。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下稱海巡署東巡局）所屬臺東機動查緝隊（下稱臺東查緝隊）於97年3月12日查獲威勳公司於臺東縣太麻里溪太麻里橋下游左岸，盜採河道及運輸便道之砂石，被告獲知後，除於同日上午9時許派員至現場外，並通知原告監工人員到場查驗，因認原告有政府採購法第101條第1項第8款規定情事，乃以97年4月17日府工水字第0973011748號函，通知原告擬將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，被告以97年5月16日府工水字第0973014545號函知不予受理，原告仍表不服，提出申訴，遭審議判斷駁回，原告遂向本院提起撤銷訴訟。嗣被告對原告刊登政府採購公報之處分於訴訟中因刊登期限屆滿而執行完畢，原告遂轉換為確認原處分違法之訴。
三、本件原告主張︰
(一)審議判斷僅以檢察官之起訴書及不起訴處分書，作為判斷之依據，然行政機關不得僅以檢察官之起訴書或緩起訴處分書，作為行政處罰之唯一依據，刑法上共犯即便受有罪判決確定，尚難即認行政法上亦須受罰，更遑論原告之經理人林國雄已業由檢察官不起訴處分確定。準此，審議判斷疏於法定調查職權之進行，逕以檢察官之起訴書及不起訴處分書作為認定之依據，其怠於依職權調查證據認定事實之違誤，已屬違法行政。
(二)依系爭測設及監工契約第1條第3項第1款規定履約範圍：「本採購係為因應96年度太麻里溪每次土石標售案件發包之測設及監工工作，履約範圍僅限於甲方以書面通知乙方擬辦理之土石標售案件．．．。」此外，臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）98年度易字第51號判決，雖認威勳公司有盜採土石情事，然依該判決所載，挖取之砂石係合法標售土石區外。由此可知，本案原告所負之監工責任範圍，僅限於土石標售案地點，然威勳公司負責人涉嫌盜採砂石地點，係「逾區」在南太麻里溪下游左岸，既非屬原告監工之範圍，自不得任由被告將自己之行政疏失，恣意違法適用政府採購法第101條第1項第8款之規定，作為認定原告監工不實及管理不善之依據，容無疑義。詎料，被告竟不顧上開契約之規定，逕認前開「逾區」部分，仍屬原告之監工範圍，似有強入人罪，以規避自身行政責任之嫌，不僅違反誠信原則，亦屬濫用權力之行政處分，於法要難謂合。再者，系爭測設及監工契約第1條第3項第2款第3點「監工責任」中雖載明：「若施工廠商有涉及越區挖採情形，乙方應就近向當地警察單位請求會同取締，並即以書面報告甲方及主管機關依法辦理。」惟於施工廠商涉有越區挖採之情形，而監工單位未即時發見時，是否即當然具有監工不實之情事，不無疑義。因倘認一旦遇有施工廠商涉有越區挖採之情形，而監工單位未報請當地警察單位會同取締，或未即以書面報告主管機關依法辦理，不問有無故意過失，均構成監工不實之情形，如此一來形同要求監工單位就採區內外所有之範圍皆負有監工義務，實質上已非被告所稱之「全民監工」，而係「一人監工」，即將被告所辦理土石標售區域河川範圍內盜採土石之風險及不利益悉數轉由原告負擔，不僅有違衡平原則，亦與政府採購法第6條所稱「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理」之基本原則相違。至被告所舉之監工廠商品質保證規定第16點規定，僅係原告監工時應備文件之內容，即使有違反情事，其效果係原告儘速改善而已，並非歸責條款，不能援引為裁罰基礎。
(三)系爭測設及監工契約第1條第3項第2款第3點「監工責任」規定：「1.乙方應派遣人員長期留駐工地，監督、查證得標廠商履約情形。．．．3.搬運期間每日填寫搬運日報，並應每3日檢測搬運範圍1次，連同日報表送甲方查核。」原告已依契約之規定，派遣合於資格之現場監工人員，長期留駐工地辦理現場監工；並於搬運期間每日填具日報表送被告查核，未曾有怠忽職責或未到場監督之情事，有日報表及高程抽驗表可證；且依臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢署）檢察官於98年1月12日作出97年度偵字第756號、97年度偵字第553號不起訴處分書理由書四所言：「惟派駐現場之監工人員未能查悉舉發盜採土石之犯行，或因盜採者利用監工人員未在場時盜挖，或因盜採者盜挖河道（床）土石，從外觀上不易判別，致未能查悉舉發，其原因眾多，尚難據以現場之監工人員未查悉舉發盜採之犯行，即認監工人員確與盜採者有犯意之聯絡及行為之分擔。」亦未認原告就系爭盜採土石案件有何故意或過失可言，被告未能審酌上情，亦未能充分證明原告有何故意過失致違反監工義務之情事，即率然依系爭測設及監工契約第1條第3項第2款第3點規定，指摘原告監工不實，要難謂業已踐履舉證責任，且實質上形同將原告依系爭測設及監工契約所應負之監工責任擬制為無過失責任，惟此無過失責任法律既未明定，契約亦無約定，要不得任由被告恣意違法擴張解釋，作為認定原告監工不實及管理不善之依據。核被告所為，顯係將自己之行政疏失，恣意違法適用政府採購法第101條第1項第8款之規定，有強入人罪，以規避自身行政責任之嫌，委無可採。
(四)政府採購法第108條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」之規定，惟情節重大係不確定法律概念，依司法院釋字第319號翁岳生、楊日然、吳庚大法官不同意見書，如基於錯誤事實之認定而為之判斷，即無判斷餘地可言。經查，原處分所依據之太麻里溪土石標○○○區○○○○道減少土石數量檢測報告書（下稱系爭檢測報告書），係由被告委託國興土木技師事務所（下稱國興技師事務所）製作，既非具有公信力之公正鑑定單位，且與原告同為商場上競爭之對象，其所陳送之系爭檢測報告書是否真實而公正？不無疑義；再者，威勳公司遭查緝之時點係在97年3月12日，然系爭檢測報告書作成之時點為97年6月27日及同年7月，其間間隔之時點恰值梅雨季節，太麻里溪上游承接臺南縣、高雄縣及屏東縣等三縣集水區域大量雨水，標售區土石遭暴漲溪水沖刷，洗蝕河床土石情形非常嚴重，是以於此情形下所製作之檢測成果，是否為97年3月12日真確地形資料？不無疑義；此外，系爭檢測報告書作業說明2載明：「．．．僅能參酌海巡署提供97.2.5標售案施工前現況高程圖當成施工前原地形。」可知，系爭檢測報告書既無原始資料作依據，且兩次成果不一，測量方法粗略，實不足以作為本案土地確有遭「盜採」之證據；再者，原處分及審議判斷均未論及原告有何「情節重大」之情事。準此，被告依系爭檢測報告書之檢測結果，即逕自認定繫案土地確有盜採情事，而認原告監工不實及管理不善，情節重大，違反政府採購法第101條第1項第8款之規定，予以停權處分，顯係基於錯誤事實之認定而為之判斷，與法要難謂合。
(五)被告於申訴程序中陳述：「查本標售案遭查獲盜採時間係97年3月12日上午7時30分，招標機關經通知至現場會勘時，申訴廠商尚無相關人員到場，除已違反契約有關長駐工地之規定，符合監工不實情形．．．」復於鈞院99年8月19日準備程序稱係以原告查驗不合格情節重大來處分，認定原告查驗不合格的事實為原告監工人員不在場，且威勳公司有盜採事實云云。然查，參諸臺東地院98年度易字第51號判決雖認威勳公司有盜採土石情事，然威勳公司已提起上訴，該案仍未確定，另依該判決所載，原告並無人員涉案，合先敘明。至被告所稱原告監工人員不在場乙節，經查，系爭太麻里溪土石標售案包含A、B兩區，其中A區部分面積約為8,500平方公尺，B區部分面積約為15,200平方公尺，而本標售案遭查獲盜採時間點（即97年3月12日），原告監工人員確實在場，此觀證人劉錦亮於臺東地院98年度易字第51號案件99年1月5日審判筆錄所言：「檢察官問：所有的人都有到現場嗎？證人劉錦亮答：都有到現場。．．．檢察官問：那林國雄有無在場呢？證人劉錦亮答：他有到現場，但有無到我測量的地方，我沒有很深的印象，因為案子很多。」可證。另依證人即原告當時監工林國雄於鈞院100年11月2日準備程序所述，其與另一監工林裕傑於97年3月12日查緝當日，6點55分即到系爭土石標售案A區，發現沒狀況後再到B區巡視，最後在8點左右即到A區，瞭解現場查緝狀況。惟因系爭土石標售案工區範圍廣大，於遭查獲盜採時間點（即97年3月12日上午7時許），原告監工人員在工區他處進行巡視，且臺東查緝隊及被告到場時，並未先行通知原告監工人員，致原告監工人員無從立即於系爭時點（即97年3月12日上午7時許）至查緝地點，惟此並不足以證明原告已違反契約有關長駐工地之規定。又證人林國雄於鈞院100年11月2日準備程序並證稱因鋼軌樁遭大水沖刷流失，現場界定困難，因此標售區是否越區挖掘很難判斷等語。是依證人陳述，原告監工人員平時均已依約監工，97年3月12日確有在現場，原告現場監工並無被告所稱怠惰情事。退步言之，縱認威勳公司確有盜採土石之情事，但依臺東查緝隊人員於鈞院100年11月2日準備程序所述，查緝隊人員於97年3月12日早上5時即已到現場等候，嗣後發現盜採砂石的現行挖掘後，才進行查緝會勘。足見威勳公司涉嫌盜採砂石的資訊，已為警方掌握，從而原告當天縱未提早到場（依證人所述，原告當天已盡契約巡視監工之要求），亦與本案能否順利查緝無因果關係，即無重大違約情事。惟查上開查獲盜採時點，原告經理林國雄、監工林裕傑皆在場，然因該會勘結論略以「長約100公尺、寬約3公尺、高約1公尺左右」，毫無明確樁號位置，原告不服，當場提出異議，並要求須俟臺東查緝隊指出明確樁號位置後再行簽名。然本件被告不僅於會勘散會後私自增修會勘紀錄內容，加註樁號位置，且於申訴審議程序中稱原告無相關人員到場，並據以認定原告監工不實，而予以停權處分，不僅違反誠實信用原則，且刻意隱瞞而未審酌有利原告之事實，已構成違法行政處分。
(六)被告又稱威勳公司於土石搬運過程屢遭被告查有未依核備土石搬運計畫書執行之情形，而原告均無限制、通報被告或登載監工日報等，致有盜採砂石案件發生等情。然查，參諸被告所舉威勳公司未依核備土石搬運計畫書執行之事實資料，係搬運車輛履約過程有程序瑕疵，其與本件威勳公司盜採砂石並無關連性。何況，被告既已本於業主身分依約扣罰，應認已達嚇阻效果，威勳公司稍後即於97年3月12日遭查獲有其他違章情事（即盜採砂石），尚不能據此歸責原告。
(七)又被告前於本案申訴程序中陳述：「查本標售案遭查獲盜採時間係97年3月12日上午7時30分，招標機關經通知至現場會勘時，申訴廠商尚無相關人員到場，除已違反契約有關長駐工地之規定，符合監工不實情形．．．」等語；再於99年6月11日答辯狀中重申：「查本標售案遭查獲盜採時間係97年3月12日上午7時30分，招標機關經通知至現場會勘時，申訴廠商尚無相關人員到場，除已違反契約有關長駐工地之規定，符合監工不實情形．．．」；惟卻又於99年8月16日補充答辯狀中陳稱：「被告經臺東查緝隊通知並於當日上午9時到場，亦無發現原告監工之相關人員，至當日上午9時許原告監工人員林國雄到場．．．」云云，就97年3月12日會勘時點原告監工人員是否到場乙事，說詞前後反覆，顯有刻意隱瞞以脫免自身行政責任之嫌等情。並聲明求為判決：確認被告97年4月17日府工水字第0973011748號函有關將原告刊登政府採購公報部分之行政處分違法。
四、被告則以︰
(一)按系爭測設及監工契約第1條第3項規定履約範圍與工作事項，其中第1款規定履約範圍如下：「本採購係為因應96年度太麻里溪每次土石標售案件發包之測設及監工工作．．．（下略）」；第2款規定每分案工作事項，其中監工責任包括：「1.乙方應派遣人員長期留駐工地，監督、查證得標廠商履約情形。」「乙方應負責審查得標廠商所提搬運計畫書，並監督其確實執行。對得標廠商提出之相關文件依土石標售契約及監工計畫予以比對查驗，並填具相關紀錄表。發現缺失時，應即通知得標廠商限期改正，並要求其採取預防措施及其他管制事宜。」「（乙方監督搬運，務須嚴格執行，如發現得標廠商不按圖說範圍載運時應予糾正；若施工廠商有涉及越區挖採情形，乙方應就近向當地警察單位請求會同取締，並即以書面報告甲方及主管機關依法辦理）。監工人員如查證有怠忽職責或未到場監督情事，甲方得要求乙方更換監工人員外，並按事件及日數依比例扣除監工費用，倘因監工不當造成甲方損失，亦應賠償甲方損失。」次按「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。」「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」「財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第1項及第2項之規定。」政府採購法第70條第1項、第2項及第6項定有明文；且依監工廠商品質保證規定（為合約內容之一）第15點規定：「搬運期間對乙方搬運作業品質保證系統之執行情形，甲方或其上級機關得隨時進行定期、不定期查核，乙方應全力配合準備，並陳列必要品質相關文件紀錄，以供查閱；若有缺失，乙方應即限期改善。」本件勞務採購合約雖未有分段查驗之條款，惟被告基於契約業主之立場，非不得依政府採購法之規定，主動或被動辦理查驗，以確保原告履約品質，合先敘明。
(二)又被告辦理土石標售業務，鑑於河川巡防人力不足，為有效執行現地管理工作，避免濫、盜採土石情事發生，除於標售案執行前均委託廠商辦理測設監工工作外，有關標售案之履約範圍、履約期限等資料亦均一併副知當地地檢署、調查站、海巡署、警察局、公所、派出所等單位，藉由資訊公開的方式，使執法機關及民眾詳實知悉標售案之各項細節，達到全民監工與杜絕不法之目標；為達上開目標，被告所辦理土石標售測設及監工契約內有關「監工責任」之工作內容，除每日填寫監工日報表、每3日履約範圍檢測等例行工作外，並明訂監工人員應長期駐留工地、監督土石標售案得標廠商確依土石搬運計畫書內容執行、遇有越區挖採應就近向當地警察機關會同取締等規定，期能在有效的標售案現場管制措施下，杜絕不法情事發生。
(三)查原告作為被告土石標售案件之設計及監工單位，參與整個標售案件規劃、設計工作流程，詳實瞭解被告土石標售案件為杜絕濫、盜採不法情事發生，係以劃定標的物特定區域管理（含平面及高程）、施工便道施作與標的物土石搬運範圍及施工期間分割作為管制之理念與執行方法，且原告尚負審查可行、轉送威勳公司所提各項施工便道施作位置與土石來源、標的物土石搬運範圍與方式、機具上工時間等工作。依據系爭測設及監工契約，原告應落實執行勞務契約內監工人員長駐工地時間、避免威勳公司越區挖採土石等事項。惟97年3月12日上午7時許，工區現場遭檢察官指揮臺東查緝隊查獲盜採時，臺東查緝隊人員確實尋無原告監工人員，被告經臺東查緝隊通知並於當日上午9時到場，亦無發現原告監工之相關人員。至當日上午9時許原告監工人員林國雄到場、被告完成現勘紀錄並請現場各單位人員簽名後，林國雄言詞閃爍、拒不簽名；相關案情經過，經被告相關處室判讀當日現勘紀錄及檢討原告履約責任後，雖無法判斷原告與威勳公司是否有勾結情事，惟其未遵守系爭測設及監工契約第1條第3項第2款「長駐工地」要件，致無法執行後段「發現盜採通知檢警單位」等工地管理各項應辦工作，造成標的物現場周邊土石遭盜採之重大違法事實，查驗不合格且情節重大。
(四)另被告為配合檢警等單位稽查土石標售案件履約過程，以避免盜挖、超挖等不法情事發生，傷害政府土石標售公信，是以土石標售得標廠商履約，應依被告所核備之土石搬運計畫書執行，加之監工單位於土石搬運過程，長駐工區周邊監督其確實執行，以達防弊目的；惟查威勳公司於土石搬運過程，進場搬運車輛屢遭被告查有未依所核備之土石搬運計畫書執行情形，而原告均無予限制、通報被告或登載履約監工日報等，顯未依約覈實監督、查證土石標售履約情形，最後造成盜採砂石案件發生，屬經被告查驗不合格且情節重大。
(五)又上開查獲盜採後，被告即委請國興技師事務所於「97年4月15日」辦理實地測量，並於97年6月27日編製檢測報告書送予被告；惟因內容仍未臻完善，故再請國興技師事務所重新檢討修正，始有97年7月份編製之版本，非原告所陳係於97年6月後始前往測量。
(六)另查臺東地檢署98年1月12日97年度偵字第756號及第553號起訴書部分略以：「．．．上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應提起公訴．．．」，依上開起訴書所載犯罪事實，威勳公司負責人等人涉有盜挖砂石之重嫌，應可採信；不起訴處分書部分略以：「．．．上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應為不起訴處分．．．，被告林國雄、林裕傑等2人負責監工部分：．．．從外觀上不易判別，致未能查悉舉發，其原因眾多，尚難遽以現場之監工人員未查悉舉發盜採之犯行，即認監工人員確與盜採者有犯意之聯絡及行為之分擔。．．．」細繹上開不起訴處分書內容，僅就原告派駐現場之監工人員涉嫌犯刑法加重竊盜罪部分認定並無積極足認其與盜採者有犯意之聯絡及行為之分擔，且威勳公司於97年1月25日起至同年3月12日止，總計竊得土石約達17,506立方公尺，犯罪期間難謂非長，所盜挖之數量難謂非大，縱於刑事責任經不起訴處分，惟於契約責任實難辭其咎。97年3月12日工區現場遭檢察官指揮臺東查緝隊查獲盜採事實後，經被告現場作成會勘紀錄，確認現場即有遭盜採事實，經相關單位多次研商，以遭查獲盜採時間原告監工人員未在場，且完成會勘紀錄後經相關單位人員簽名並告知原告監工人員權利義務後，仍拒不簽名等現場情況，認為原告執行被告勞務委託工作於97年3月12日工地現場遭查驗不合格且情節重大，爰依政府採購法第101條等規定辦理公告停權事宜，實遠早於地檢署檢察官判定無罪時間，確實為被告之獨立判定。
(七)綜上所述，原告與被告締結系爭測設及監工契約，其主要履約項目之一為「監工」（占總服務費用之百分之60），「監工」之工作事項已如前述並包含監工廠商品質保證規定。原告就其主要履約事項經被告會同臺東查緝隊人員查獲有重大違反情形，且因其違約致遭盜採大量土石，重傷政府施政公信，已符合政府採購法第101條第1項第8款：「查驗或驗收不合格，情節重大。」之規定，被告依法通知原告提出異議，並刊登政府採購公報，依法並無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭測設及監工契約書、被告97年1月23日府工河字第0973002605號函（附搬運便道施工位置概略圖）、97年3月12日被告會勘紀錄、97年4月17日府工水字第0973011748號函、97年5月16日府工水字第0973014545號函、原告97年5月5日(97)東宜字第0111號函及審議判斷書附申訴卷及本院卷可稽，洵堪信實。本件兩造之爭點為：被告以原告違反政府採購法第101條第1項第8款規定為由，以97年4月17日府工水字第0973011748號函通知原告將刊登政府採購公報，是否合法？
六、經查：
(一)按政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．八、查驗或驗收不合格，情節重大者。」第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第7條第3項規定：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」第39條第1項規定：「機關辦理採購，得依本法將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。」
(二)被告辦理「96年度太麻里溪土石標售測設及監工工作」採購案，由原告得標，雙方於96年3月簽定系爭測設及監工契約。上開採購案乃被告鑑於人力不足，卻有辦理太麻里溪土石標售案之需要，遂將該土石標售區之規劃、設置、土石標售案之招標、決標協辦作業及監工等專業、技術性事項委外執行，因此辦理之勞務採購。原告之履約範圍包括土石標售區之測設及監工服務，其中測設服務包含土石標售區域測設、協助被告辦理招標、決標等項目，此部分契約價金占總服務費40%；而監工服務則占總服務費60%，原告應履行之監工責任為：「1.乙方（即原告）應派遣人員長期留駐工地，監督、查證得標廠商履約情形。2.得標廠商之搬運計畫、預定進度、施工圖及其他送審資料之審查。3.搬運期間每日填寫搬運日報、並應每3日檢測搬運範圍1次，連同日報表送被告查核。4.得標廠商放樣、土石搬運基準測量及各項測量之校驗。5.督導及查核得標廠商現場管理工作。．．．9.協辦得標廠商土石載運完畢後履約完成會測事宜。．．．。」「乙方應負責審查得標廠商所提搬運計畫書、並監督其確實執行。對得標廠商提出之相關文件依土石標售契約及監工計畫予以比對查驗，並填具相關紀錄表。發現缺失時，應即通知得標廠商限期改正，並要求其採取預防措施及其他管制事宜。」「於每分案土石搬運開工之日起，乙方至少應派1名具有土木或水利等相關科系畢業學歷之現場監工人員，報經甲方（即被告）同意後，長駐工地辦理現場監工，監督得標廠商依照契約設計高程及範圍搬運，如有異動應先報請甲方同意，未經甲方同意不得擅離搬運工區。（乙方監督搬運，務須嚴格執行，如發現得標廠商不按圖說範圍載運時應予糾正；若施工廠商有涉及越區挖採情形，乙方應就近向當地警察單位請求會同取締，並即以書面報告甲方及主管機關依法辦理）。．．．。」此觀兩造訂立之系爭測設及監工契約書第1條第2項甚明（見本院卷一第170、171頁）。準此，探求兩造訂立系爭測設及監工契約之真諦，被告係委請原告辦理系爭土石標售範圍之測設及監工，非僅在確認土石標售得標廠商疏濬挖掘之範圍而已，更重在保護範圍外之土石資源，防止其流失，否則界定範圍即失意義。蓋測設區範圍包含縱切面及橫切面，原告就縱切面應監督廠商不得超挖，則橫切範圍外之毗鄰區域，自無准其挖取，而為原告監工之核心事項，自屬當然。再對照被告於97年2月22日將土石標售範圍點交予土石標售廠商威勳公司時之紀錄載明：「．．．六、點交結果：1.本案點交範圍即契約土石標售範圍（如契約附圖『太麻里溪土石標售《A區》平面圖』及各縱斷面圖、橫斷面圖所示），在土石搬運基準線高程以上之土石，均為威勳公司得搬運範圍，如搬運有低於上述圖示高程即為超挖，依本案契約第9條規定辦理。2.履約期間請威勳公司依契約條款及已同意備查之土石搬運計畫書內容執行土石搬運工作，．．．。3.請威勳公司確實遵守搬運時間（每日上午7時起至下午5時止），每日搬運結束應將現場機具停妥，當日不再使用。4.本○○○區○○○○道等工作範圍200公尺內若發現盜採事件，均視同乙方行為，本府當追究責任。5.因搬運便道出入口與『太麻里溪土石標售《B區》』重疊仍須修繕部分，請於97年2月23日、24日上午7時至下午5時施作，施工時間以外，不得有任何挖採、搬運行為，且此期間所有土石概不得運離河川區域。6.本標售案標的物搬運期限自97年2月22日起，至97年3月27日止，可搬運期間計35日曆天，逾期應停止一切搬運工作，並搬離所有機具。」此紀錄復經被告致函原告，請原告務必於威勳公司履約期間內確實履行各項土石搬運之監工及稽查工作，有上開點交紀錄及被告97年2月26日府工水字第0973005582號函附卷（本院卷一第100、99頁）可稽。凡此足見，原告之測設及監工既在確保土石標售得標廠商之挖掘範圍，則相對於此，即是在監督並防範得標廠商超挖，殆無疑義。原告主張其監工範圍僅止於其測設之標售範圍，至於土石標售得標廠商是否有超挖至範圍以外，不在其監工範圍，否則無異使原告負擔所有河川區域內之監工責任云云，顯係曲解契約之意義，無可採取。
(三)次查，原告測設及監工之土石標售區域（A區），得標廠商為威勳公司，本區域之土石標售案原於96年8月開標，惟因遇豪大雨，標的土石遭到沖刷，致與原來數量不同，被告乃委請原告就原招標數量與土石流失數量重新作判斷，以明土石流失剩餘數量，再作契約價金之減少，直到97年1月才與威勳公司訂定土石標售契約，因此之故，被告與原告訂定的履約期限雖為96年12月31日，但原告依約仍須辦理至該標售案完成為止等情，業據被告訴訟代理人許家豪於本院審理時陳述甚明（見本院卷二第197頁筆錄），且為原告所不爭，並於系爭測設及監工契約第1條㈢、一、履約範圍、1.部分訂定甚明（見本院卷一第170頁）。嗣威勳公司於97年1月10日與被告訂立系爭土石標售契約，約定以新臺幣（下同）11,620,393元之價格合法採運太麻里橋下游左岸堤防前之土石共38,111立方公尺（下稱合法標售土石區），威勳公司並僱傭黃清民為現場管理員，負責現場指揮、調度等事宜，另僱傭林文昌、王天林、尤金明、郭文彬各擔任現場挖土機之司機。威勳公司負責人賴昌吉及其僱傭之現場管理員黃清民於正式開挖合法標售區之土石前，向被告申請構築搬運土石施工便道獲准後，於97年1月25日開始施作施工便道，並於同年2月3日竣工，被告遂於同年2月22日點交合法標售區之土石予賴昌吉、黃清民。詎賴昌吉、黃清民、林文昌、王天林、尤金明、郭文彬等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自97年2月25日起至同年3月12日上午為查緝人員查獲時止之期間內，在南太麻里溪下游左岸合法標售土石區前（下稱本件工區），賴昌吉、黃清民指示林文昌等人各駕駛挖土機，接續挖取合法標○○○區0000000道側面靠近行水區之土石後，堆置在施工便道上，再陸續裝運出場堆置，合計竊得土石達17,506立方公尺。賴昌吉、黃清民因此所犯結夥竊盜罪，經臺東地院各處有期徒刑2年6月，林文昌、郭文彬各處同罪有期徒刑10月，王天林、尤金明亦各處同罪有期徒刑1年，有臺東地院100年7月26日98年度易字第51號刑事判決書附卷（本院卷二第91頁以下）可佐，復經本院調取該刑事案卷核閱無誤，並有系爭土石標售案現場及查緝照片附申訴卷可參，及查獲本案之臺東查緝隊分隊長張四維於臺東地檢署偵查時繪製之刑案現場示意圖及拍攝之現場照片可資對照（見臺東地檢署97年度偵字第553號卷第94頁以下）。
(四)次查，被告依據臺東查緝隊97年3月12日上午之電話通知，於同日上午至臺東縣太麻里溪太麻里左岸2號堤防旁（即被告與威勳公司締結系爭土石標售案之履約現場）查驗發現，當日威勳公司從系爭土石標售○○○區○○○○道採取長約100公尺、寬約3公尺、高約1公尺左右，數量約300立方公尺之土石，有會勘紀錄附卷（本院卷一第104頁）可稽。又原告對於臺東地院98年度易字第51號刑事案件勘驗有關查緝該案之蒐證光碟所為之事實描述並無意見，且對上開刑事判決所載證人有為判決書內之證詞乙節，亦不爭執（見本院卷二第174頁筆錄）。則依上開刑事判決記載勘驗97年3月3日、3月8日、3月9日、3月2日、3月4日、3月10日、3月11日、3月12日等蒐證光碟之結果（見本院卷二第91頁以下），佐以查獲本案之臺東查緝隊分隊長張四維於臺東地檢署偵查時繪製之刑案現場示意圖及拍攝之現場照片（見臺東地檢署97年度偵字第553號卷第94頁以下）以及蒐證光碟剪輯照片（見本院卷一第243-261頁），可知○○○區○○道平行面，最高者為堤防，其次為合法標售區土石之頂端，再其次為施工便道，最後則為行水區；至合法標售土石頂端及施工便道2道平行面間另有一道較短之平行面，則係王天林等4名挖土機司機挖取土石後，另外堆置在施工便道上，所形成之一長列土堆，且該土堆位置係合法標○○○區0000000道側面之土石，不論是否緊鄰行水區，均在合法標售區之外，其土石均不得外運。惟依勘驗結果及綜合上開刑案證人之證詞顯示：①97年3月3日上午7時20分許，該刑案被告王天林駕駛吊臂上塗有白漆之挖土機，持續挖取施工便道靠近行水區之土石堆放在施工便道上，形成一長列土丘，待砂石車陸續到來時，即挖取該土丘之土石放置到砂石車斗內；同案證人鄭蘇銘於當日上午8時22分許駕駛車牌號碼00-000號砂石車來到王天林所駕駛之挖土機前方，王天林即挖取上開挖自施工便道側面之土石放置到證人鄭蘇銘所駕駛砂石車斗內直至滿載土石，鄭蘇銘旋駕車外運至丞洲企業社位於臺東縣○○里鄉○里段○○○○號之土地（下稱丞洲企業社）上傾倒、堆置，顯有將合法標售區以外之土石運離河川區域之情形。②97年3月8日上午7時12分許，上開刑案被告林文昌駕駛吊臂上印有「松上龍業租」黑體字之黃色挖土機，挖取施工便道側面之土石，並在施工便道上堆置成一長列土堆，該土堆位置係在合法標售土石區前方，然後再駕駛挖土機攀爬其上，待砂石車陸續到來時，即挖取其下土堆之土石放置到砂石車車斗內，其中，同日上午10時54分許，有2名姓名年籍不詳之砂石車司機駕駛即同案證人邱安全所有之車牌號碼00-000號、XJ-352號砂石車先後抵達現場載運砂石，被告林文昌逐一挖取該土石裝滿上開2輛砂石車之車斗後，該2輛砂石車司機旋駕車離開河川區域，迨於同日上午11時22分，為海巡署東巡局查緝人員在南太麻里橋南端出口以攝影機攝得影像，並尾隨跟拍，發現該2輛砂石車駛往祥興砂石場傾倒土石後，復空車離開，顯有將合法標售區以外之土石運離河川區域之情事。③97年3月9日上午6時43分許，上開刑案被告林文昌、王天林各駕駛吊臂上印有「松上龍業租」黑體字、塗有白漆之黃色挖土機，持續挖取合○○○區○○○○○道側面土石，堆置在施工便道上，同案被告郭文彬駕駛紅色挖土機持續挖取施工便道側面之土石堆放在施工便道上，形成一長列土堆後即駕駛挖土機爬上該土堆作業，並挖取該土堆之土石放置到同案證人黃俊堯所駕駛紅色車頭之聯結砂石車上，黃俊堯於滿載土石後，即駕車載往祥興砂石場堆置。王天林則駕駛吊臂上漆有白漆之挖土機挖取先前在施工便道上堆置之土堆上土石放置到證人潘明春所駕駛白色車頭之砂石聯結車上，同案證人潘明春於滿載土石後，旋駕車載往祥興砂石場或丞洲企業社堆放。林文昌則駕駛吊臂上印有「松上龍業租」黑體字之挖土機，挖取其先前在施工便道上堆置之土堆上土石放置到同案證人楊新龍所駕駛綠色車頭、橘色車身之砂石車上，楊新龍於滿載土石後，旋載往祥興砂石場堆置，亦有將合法標售區以外之土石載離河川區域之情形。參以本案被告訴訟代理人許家豪於上開刑事案件審理時之證詞，可知系爭土石標售區（A區）於決標給威勳公司後雖有遇到颱風豪雨，但後來重新計算標的物數量時，仍由被告在堤防上噴漆標示，加以系爭土石標售區乃位在堤防前方之土石堆，高度比行水區還高，而上開刑案被告黃清民於該案審理時復供稱其已向怪手司機指出工區範圍等語，凡此均知即便一般人已能辨識行水區與土石標售區之差異，則身為系爭土石標售區之測設及監工單位之原告，尤無不知之理，否則如何執行測設及監工工作？尤其從刑案勘驗筆錄及蒐證光碟擷取照片可知，挖土機司機林文昌、王天林、尤金明、郭文彬均曾駕駛挖土機挖取施工便道側面之土石，堆置在施工便道上後，再挖運至砂石車斗時，均再以以挖斗仔細壓平、整理土石，將車斗內土石整理至相當平整之程度後，始駕車離開挖運地點，若該土石係要載往修補施工便道，衡諸施工便道○○○區0000000道路交通管理條例規範之道路，汽車駕駛人應無防止貨物掉落、飛散，事先協助砂石車司機壓平土石，使土石較為平整，以便利在駛出工區前之覆蓋黑網作業之必要，然卻大費週章，如此為之，無非從事違法外運標售區以外土石之行為，洵堪認定。以上各情復經臺東地院98年度易字第51號刑事判決認定在案。又威勳公司自97年2月25日起至同年3月12日上午止長達10餘天之時間，逾越合法土石標售區盜運砂石，致合法土石標售區外之土石減少約為17,506立方公尺，此有國興技師事務所出具之「太麻里溪土石標○○○區○○○○道減少土石數量檢測表」附卷可憑（見臺東地檢署97年度偵字第553號卷第192頁），復經國興技師事務所負責人梁正儀於臺東地院98年度易字第51號案件中詳述其測量依據，核與臺東查緝隊蒐證過程中委請謄茂土木工程公司之蔡遠雄測量之基準大致相符，亦經臺東地院98年度易字第51號刑事判決認定上開土石數量減少報告不包括合法土石標售區或溪床之土石數量，並肯認其專業測量結果在案（見本院卷二第101頁背面、第102頁刑事判決書記載）。而上開越區盜挖之行為，並非均於夜間為之，且縱有於夜間為之，則於累積10餘天之挖採後，理應可以察知異狀，然證人即原告監工人員林國雄於本院審理時卻謂系爭土石標售區之範圍不易辨認，也看不出來威勳公司人員有無越區挖運土石云云(見本院卷二第166、167頁)，顯係卸責之詞，並非可採。
(五)又依臺東地院98年度易字第51號刑事判決書記載：「1.證人即國興土木技師事務所負責人梁正儀已證述係在97年4月15日派員前往本件工區測量土石量，且測量之範圍僅有施工便道，不包括合法標售土石區，而上開報告係在97年6月27日提出，業如前述，辯護人上開辯護意旨顯有誤會。2.再查南太麻里溪自97年3月12日迄4月15日期間內，仍以沒有降水之情形居多，太麻里氣象站所測得每時降水量之一日總合最高僅有7.5毫米，金崙、華源氣象站則均測得9.5毫米；再上開期間內，臺東縣太麻里地區之一日平均風速，太麻里氣象站測得最高為每秒1.9公尺、金崙氣象站則測得每秒0.7公尺，各屬軟風、輕風狀態等情，有交通部中央氣象局上開函文所附太麻里、金崙自動氣象站逐時降水量、風速/風向資料表、華源自動雨量站逐時降水量資料表、雨量類別說明表、風向風速說明表附卷可參。是以，並無辯護人所稱時值梅雨季節，有雨水、溪水沖刷本件工區之情形。」（見本院卷二第114頁），再佐以南太麻里溪（B區）之土石標售案（B區工區地點在系爭土石標售區即A區之對岸），係在97年3月25日搬運完成，於97年5月14日完成驗收，於97年8月9日簽准驗收通過，據上開刑案證人曾仲壕於刑案審理時之證稱：A區被停工後，一直到4月中旬這段期間，沒有颳大風，也沒有下大雨將土石流走，就是一般的天候那段期間屬於枯水期，而且B區也如期完工，沒有天候異常造成土石被沖毀的情○○○區○○○道是鋪設在溪流之上，便道也沒有被沖毀，沒有重修的情形；97年4月B區完工時，並未發現A區的土石分佈和1個月前有明顯不同，印象中沒有人敢去碰那裡，也沒有再被挖走土石，當時因為認為A區是是非之地，有特別交代現場作業員工及現場人員多留意附近的狀況，有特殊狀況要回報等語（見本院卷二第114頁），核與海巡署東巡局八一大隊香蘭安檢所副所長廖文泰於上開刑事案件中證稱A區在97年3月12日停工後，香蘭安檢所有特別安排人員巡邏，一天分日、夜兩班，且會特別停下來查看，從97年3月12日到97年4月15日這段期間，並未發現重機具或砂石車進入本件工區，也沒有發現再繼續盜採砂石等語相符（見本院卷第114頁背面刑事判決書記載），足認系爭土石標售區之土石自97年3月12日停工後迄同年4月15日國興技師事務所承辦人員前往測量時，顯未因天候或人為盜採因素而有銳減情形。則原告主張威勳公司遭查緝之時間為97年3月12日，惟國興技師事務所係於97年6月27日及同年7月，在此之間恰值梅雨季節，故其製作之檢測報告既非依據原始資料，測量方法又粗略，不足作為認定威勳公司有越區挖採之證據，被告基於錯誤之檢測作成判斷，即非合法云云，允無可採。
(六)再按政府採購法第70條規定：「（第1項）機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準。（第2項）機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用．．．。（第5項）財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第1項及第2項之規定。」又招標、決標文件及其變更或補充文件，暨依契約所提出之履約文件或資料均構成系爭測設及監工契約之內容，此觀契約條文第2條約定甚明。準此，作為委託監工服務契約附件之「監工廠商品質保證規定」自為原告應遵守之契約內容。兩造訂定之契約，其中關於監工服務部分，為需經一定履約過程，而非以現成之勞務供應之勞務採購，則依「監工廠商品質保證規定」（附於申訴卷）第15點規定：「搬運期間對乙方（即原告）搬運作業品質保證系統之執行情形，甲方（即被告）或其上級機關得隨時進行定期、不定期查核，乙方應全力配合準備，並陳列必要品質相關文件紀錄，以供查閱；若有缺失，乙方應即限期改善。」即屬被告為確保原告之履約品質所為對之查驗規定。原告主張「監工廠商品質保證規定」第15點規定，僅係原告監工時應備文件之內容，即使有違反情事，其效果係原告儘速改善而已，非可作為歸責條款，不能援引為裁罰基礎云云，容有誤會，而非可取。
(七)又如前述，被告得隨時對原告進行查驗，是以縱使被告人員於97年3月12日上午係受臺東查緝隊人員通知至現場，亦得為之。而被告當天確實發現威勳公司從系爭土石標售○○○區○○○○道採取長約100公尺、寬約3公尺、高約1公尺左右，數量約300立方公尺之土石（見本院卷一第104頁）。又被告承辦人員即本案訴訟代理人許家豪於97年3月12日上午接獲臺東查緝隊通報後，旋於同日上午不到8點之際撥話至原告監工人員林國雄之行動電話，林國雄接電話後，自承沒有在現場，許家豪於囑其儘快派員到場後，旋回到辦公室會同被告人員劉錦亮約於同日上午8點半到達現場，此時仍未見原告監工人員林國雄或林裕傑在場，直到作會勘紀錄時才見到林國雄開車前來等情，業據許家豪於本院審理時陳述甚詳，核與證人即臺東查緝隊查緝員韋忠貞及被告人員劉錦亮於本院審理時證述查緝時未見到原告監工人員在場之情節相符，足見原告監工人員未盡監工之責。雖證人林國雄於本院審理時證稱其於97年3月12日上午6時55分左右即曾到系爭土石標售案（A區）巡視，惟未見有何異狀，乃轉往另一標案（B區）監工云云。惟其復稱伊到B區的時候有看到A區有人持槍擋住車輛，衡情，林國雄身為系爭土石標售案之監工人員，見其監工區域有異常情事，理應積極掌握狀況，以明責任，然其卻稱未受被告通知，且已在B區巡到一半，故繼續在B區巡邏約20幾分鐘後才到A區瞭解狀況云云，顯悖常情，難以採信。由此益證被告訴訟代理人許家豪、證人韋忠貞及劉錦亮上述關於在查緝過程中未見原告監工人員在場等情與事實相符。再者，威勳公司於土石搬運過程，進場搬運車輛屢遭被告查有未依所核備之土石搬運計畫書執行情形，被告並將之通知原告在案，則原告更應提高警覺，加強監工，惟原告均未對威勳公司有何限制、或通報被告或登載履約監工日報等，有被告97年3月4日府工水字第0973006611號函、97年3月5日府工水字第0973006305號函、97年3月7日府工水字第0973006892號函、97年3月10日府工水字第0973006942 號函附卷（本院卷二第189-192頁）可稽。原告身為系爭土石標售測設及監工者角色，其派駐之監工人員林國雄、林裕傑即便未能於第一時間察覺威勳公司之違規行為，但威勳公司從97年2月25日起至同年3月12日上午止累積長達10餘天之越區挖採之違章行為，應顯而易見，然原告之監工人員，卻毫無所悉，足見其怠忽職守，未依約覈實監督、查證土石標售履約情形，情節重大甚明。是被告於97年3月12日到場查驗後，認定原告監工不合格，情節重大，該當政府採購法第101條第1項第8款之要件，洵屬有據。至於臺東地檢署檢察官雖以97年度偵字第756號、97年度偵字第553號對原告監工人員林國雄及林裕傑為不起訴處分，然其主要係以不能渠等未查悉舉發盜採之犯行，即認渠等與盜採者有犯意聯絡及行為分擔，非謂其無契約上之責任，此有該份不起訴處分書附申訴卷可佐。如前所述，威勳公司於97年2月25日起至同年3月12日止，總計竊得土石約達1萬多立方公尺，犯罪期間難謂非長，所盜挖之數量難謂非多，縱原告監工人員於刑事責任經不起訴處分，然原告於契約責任實難辭其咎，其有重大監工不實情事，洵堪認定。原告執上開不起訴處分書謂其並無違反監工義務之故意或過失云云，要無可取。
七、綜上所述，原告之主張並不可採。被告認原告有政府採購法第101條第1項第8款情事，以97年4月17日府工水字第0973011748號函通知擬將原告刊登政府採購公報之處分，並無違誤。審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 涂 瓔 純