高雄高等行政法院判決
99年度訴字第244號民國100年3月8日辯論終結原 告 鍾添明訴訟代理人 蔡坤展 律師
邱基峻 律師上 一 人複 代 理人 張芳綾 律師被 告 台東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 謝錦川
劉錦亮上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國99年2月26日經訴字第09906052410號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣海洋巡防署東部地區巡防局台東機動查緝隊（下稱台東查緝隊）於民國96年10月3日查獲原告涉嫌於台東縣○○里鄉○里段949、950、951、963地號土地（下稱系爭土地）上採取土石，乃會同被告人員及台東縣警察局大武分局（下稱大武分局）員警於96年10月5日前往現場會勘，經被告認定原告未經許可而於系爭土地採取土石約65,000立方公尺，違反土石採取法第3條及第36條規定，乃以96年12月4日府工河字第0963040315號裁處原告罰鍰新台幣（下同）500萬元。原告不服，循序提起訴願、行政訴訟，經本院認原告雖於系爭土地採取土石176立方公尺，但無法證明其採取土石多達65,000立方公尺，被告裁處原告法定最高限度之罰鍰，不符比例原則，乃以98年8月19日97年度訴字第664號判決將訴願決定及原處分撤銷。嗣經被告依前揭判決意旨，核認原告未經許可於系爭土地採取土石176立方公尺，違反上開土石採取之規定，以98年9月29日府工水字第AZ0000000000號違反土石採取法令裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰100萬元。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）被告所屬盜濫採土石聯合查緝取締小組（下稱取締小組）人員於96年10月5日會勘時，並未通知原告人員到場，顯與行政程序法第42條規定有所違悖：
1、按「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。勘驗時應通知當事人到場，但不能通知者，不在此限。」行政程序法第42條第2項定有明文，可知行政機關前往各該案件現場勘驗取得相關事證時，負有通知當事人到場之程序上義務，係為確保行政機關於踐履行政調查權，執行勘驗程序時，得以使各該事件具有直接利害關係之當事人，在場確認行政機關取具證據，是否存有違法或不當情事，並使人民得以即時就行政機關違失之處，進行意見陳述及司法救濟，並具有「經由程序，達成行政決定內容合法性」之目的。因此，倘行政機關未能依行政程序法第42條第2項之規定，於執行勘驗程序時，通知當事人到場，逕以獨自會勘結果，作為作成行政處分之基礎事實，已屬侵害當事人權益與程序正義，要難謂非屬行政處分作成過程中之重大瑕疵，且此瑕疵尚難循行政程序法第114條及第116條之規定，加以補正或轉換，則該行政處分縱非無效，亦應撤銷。
2、取締小組於96年10月5日會同台東查緝隊於系爭土地會勘，並製作會勘紀錄、場拍照存證，足證取締小組人員知悉原告係實際營業之業者，且隨時均有人員在內從事工作，尚無不能通知原告相關人員到場之情形，依法自應於勘驗時，通知原告在土石採取場內之相關人員到場會同勘驗。詎查緝小組人員均未通知原告在場區內之人員，即逕行進行勘驗作業，顯有惡意侵害原告程序權之情事，與行政程序法第42條之規定有所悖離，要難謂與法無所違背。
（二）鈞院97年度訴字第664號判決（下稱本院前案判決）有認定事實錯誤之瑕疵，而被告未為調查，僅依該判決即認定原告有於系爭土地上挖取176立方公尺土石之事實，顯有怠於依職權調查證據認定事實之違誤；且係基於錯誤事實之認定而為之判斷，於法要難謂合：
1、按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條分別定有明文。可知行政機關為違章事實認定前，應依職權調查證據，以為判斷之基礎。
2、經查，被告於原處分理由及法令依據欄第1點即載明：「依據高雄高等行政法院98年8月19日97年度訴字第664號判決書辦理。」然被告為國家行政機關，就原告是否於系爭土地盜採砂石乙事，自應依法憑藉被告所固有之行政調查權加以確認，始為正辦。詎被告竟捨棄其行政調查權不用，僅憑本院前案判決理由，作為認定原告盜採砂石之依據，顯有怠於依職權調查證據認定事實之違誤，訴願決定未查仍予維持，顯已違背行政程序法第36條、第43條之規定而屬違法行政。
3、再按「行政機關作成行政處分所根據之事實，如與事實真象不符者，即有認定事實錯誤之情形，則該行政處分之合法要件即有欠缺，而構成得撤銷之原因。」最高行政法院92年度判字第537號判決可資參照，可知行政機關所認定之事實如有違誤時，自構成撤銷該行政處分之事由。
4、經查，本院前案判決略以：「事實及理由‧‧‧四、‧‧‧（二）‧‧‧再參酌台東機動查緝隊於96年10月1日所製作之太麻里地區海岸非法採取土石現場圖（原處分卷第113頁）顯示，原告砂石場之洗砂處（即上開砂石碎解洗選機械設備）與東方之太平洋之間，設有排放廢水之管線；且就林務局農林航空測量隊96年9月26日（離案發日期最近）之航照圖（其上並貼有透明之局部地籍圖可資比對，航照圖以圓形筒另外放置）亦顯示該管線有排放廢水之情形，從而，原告砂石場於洗選砂石後若有廢土，原告應派人於該管線排放處加以清理，焉有於系爭土地內A區為堆置砂石原料或級配成品處予以挖掘之理‧‧‧。」（該判決書第7頁第9行至第18行參照）。惟查，上開判決書所援引之96年9月26日林務局農林航空測量隊（下稱航空測量隊）之航照圖所稱之砂石場與太平洋間排放廢水管線，實際上係排水溝渠，並非原告砂石場排放廢水之管線；且依上開現場圖觀之，該管線之直徑達1.8公尺，與一般砂石場之排放管大小差距甚大，是以絕非原告砂石場之排水管線，灼然甚明。次依原告所提供之現場照片，原告砂石場實際排放廢水之管線出口實另在他處，與上開訴願決定所稱之排放廢水管線絕非同一，原告自無可能於該排水溝渠清除廢土。再依原告委託億昌企業行所製作之土壤取樣分析報告（在原地貌尚未變更之情況下）可知，砂石場實際排放廢水之管線出口表面之土壤為SM（粉土質砂），顆粒細小（600μm亦可100％通過），與一般砂石場清洗砂石後產生之廢土土質吻合，益證砂石場實際排放廢水之管線出口另在他處，而非位於該判決書所指出口為東方太平洋之管線，足堪認定。原處分及訴願決定書未詳查上情，即以原告未於該大排水溝渠清除廢土，進而推論有盜採砂石之情事，顯係誤認事實，原處分自有違誤。
（三）系爭土地為黏土地質，非可供開採之砂石地，此可參證人謝怨97年11月28日於鈞院97年度訴字第664號（下稱本院前案）行準備程序時所稱：「（問：魚塭土質？）都是土，沒有砂‧‧‧。」「（問：現在地形與之前有無變化？）都差不多。」「（問：妳都常在附近出入嗎？）我每天都可以看到，因為我在對面賣釋迦。」「（問：如果有挖土妳知道嗎？）不可能，原告都從外面載進來且挖的土也不能用。」證人郭春男於前揭準備程序亦陳稱：「（問：當時地質是什麼？）養殖用地，是黃土，會有一層黃色砂。」「（問：與堆置砂石有什麼差別？）原來土是黃土還有黃色砂，堆置砂石是黑色砂，石頭。」「（問：原來土是沒有辦法當作堆置砂石？）那是黏土，開採作紅磚。3、40年前那片土地都是開採作紅磚的泥土。」可知系爭土地之性質狀態並無採取砂石之可能。從而，系爭土地既不可能挖出砂石，原告顯無自場內挖掘盜採土石之動機與行為。原處分及訴願決定未加詳查，亦未審酌上開對原告有利之證詞，即逕自速斷裁處原告100萬元，顯係違法。
（四）原告先前雖曾因違反水污染防治法之規定，而遭台東縣政府環境保護局裁處罰鍰，惟此係因原告未取得排放許可證，即將洗選砂石後產生之廢水排放於台東縣○○里鄉○里段○○○○號土地（有鈞院向台東縣環境保護局函調之資料可參），而非因原告將廢水排放至東方太平洋，且裁處時點為93年3月17日，故實與本件土石採取法事件無涉。而嗣後原告為免再遭裁罰，已埋設排水管線供砂石場排放廢水，若原告欲將砂石場之廢水排放該排水溝渠（即鈞院前開判決理由所稱之出口為東太平洋之管線），又何需另行埋設排水管線供砂石場排放廢水之用？由此益證原告砂石場實際排放廢水之管線，實為如前揭現場照片所示之管線（位於系爭951、963地號土地），並非該排水溝渠等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）查緝小組於96年10月5日會勘時雖未通知原告到場（因原告人在屏東），惟被告於作成行政處分前，已依行政罰法第42條、行政程序法第39條、第102條及第105條等相關規定，函請原告及相關人員陳述意見在案。
（二）本件經查緝小組於96年10月5日會勘結果，認現場確有採取土石情形。另依大武分局員警（被告誤載為台東稽查隊）調查司機潘進德簽名捺印之筆錄略以：「（問：除了載運那些堆置的給配料外，你是否曾載運從該處挖取的土石？）有。」「（問：載運車輛趟數？）10至11台。」是如以每台車可載運16立方公尺計，總共採取數量約176立方公尺，故原告採取原屬於該地貌之土石數量176立方公尺，至臻明確。
（三）另本件土石採取事件業經本院前案判決認定原告確有於系爭土地未經許可採取土石176立方公尺之事實，故被告依土石採取法第36條規定，裁處原告100萬元之最低罰鍰，並無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，且有海洋巡防署東部地區巡防局（下稱東巡局）96年10月18日東局19機字第0960007835號函（附現場會勘紀錄、土地登記第2類謄本、現場照片、空照圖及原告等人調查筆錄）、被告96年10月5日府工河字第0963032983號函（附會勘紀錄、現場照片）、96年10月23日府工河字第0963034763號函、96年12月4日府工河字第0963040228號函（附處分會議紀錄）、96年12月4日府工河字第0963040315號函（附違反土石採取法令裁處書）、98年9月29日府工水字第0983033630號函（附違反土石採取法令裁處書）、經濟部97年6月23日經訴字第09706108390號、99年2月26日經訴字第09906052410號訴願決定、原告訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷（97、98年度）及本院卷可稽，並經調閱本院前案判決及卷宗核對屬實，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分（即98年9月29日府工水字第0983033630號違反土石採取法令裁處書）裁處原告100萬元罰鍰，是否合法？茲分述如下：
（一）按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1、採取少量土石供自用者。2、實施整地與工程就地取材者。3、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5、政府機關辦理重要工程所需者。」「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」行為時土石採取法第3條第1項及第36條分別定有明文。
（二）查丞洲企業社係原告以其配偶康秋凰為名義負責人，原告為實際經營者，原告自94年間起於系爭土地上經營砂石加工業，以碎解洗選代工為業，而系爭土地係以原告配偶康秋凰名義分別向蘭里段950、951地號地主郭恆盛、蘭里段
949、963地號地主黃金錫、黃明趁之代理人謝怨所租用，業據原告及康秋凰分別於96年10月9日在台東查緝隊調查時陳述在卷，並有該企業社之台東縣政府營利事業登記證（營業項目為磚、瓦、石建材批發業、建材零售業及土石採取業）及租賃契約書附原處分卷（原處分卷第72、73、
82、86-89頁參照）可稽。又原告自96年4月起，即由榮續公司提供砂石原料委託原告碎解洗選代工，其代工過程係由榮續公司僱用卡車司機載運砂石原料至原告砂石場進行碎解洗選作業，該司機薪資亦由榮續公司支付，原告對之並無指揮權等情，業據原告於台東查緝隊96年10月9日調查及本院99年12月22日行準備程序時陳述明確，有台東機動查緝隊調查筆錄附原處分卷（第71-76頁參照）及準備程序筆錄附本院卷（該筆錄第22頁參照）可稽。然查，台東緝隊於96年10月3日查獲原告涉嫌於系爭土地上採取土石後，即會同被告人員及大武分局員警於96年10月5日前往現場會勘後，嗣證人即榮續公司之砂石車司機潘進德於96年10月10日在大武分局太麻里分駐所詢問時陳稱：「（你目前擔任何種職業？受雇於何人？工作地點為何？）砂石車司機。老闆姓名我不知道。太麻里鄉香蘭村新香蘭榮續股份有限公司。」「（工作內容為何？）在場內（即原告上開砂石場）駕駛9R-989號砂石車，載運給配到洗石機。」「（你給配來源為何？）場內堆的。」「（場內堆的給配來源為何？）我不知道，我到那裡工作就已經有了。」「（那些給配是否堆置在警方提示場區現場圖，標示紅色區域部分？）是。」「（除了載運那些堆置的給配以外，你是否曾經載運從該處挖取的土石？）有。」「（知不知道從何時開始載的？）96年9月下旬，確實時間已忘記。」「（何時結束？）當天中午前。」「（載運車輛趟數？）10至11台。」「（是誰授意你去載那些土方？）怪手司機。」「（那個怪手司機？）我只知道綽號叫『阿彬』的男子，住屏東。」「（你從該處載運土石運到何處？）也是在警方提示場區現場圖，標示紅色區域部分內。」「（挖取那些作何用途？）堆置該處。」等語，有該調查筆錄及現場圖（內有標示紅色區域部分及潘進德簽名）附原處分卷（第101-105頁）可稽。且證人潘進德於本院前案97年11月28日行準備程序時到庭證稱：其於96年9月下旬某日所載運者約11台，都是當天所載運的，其所駕駛的砂石車1車可以載運16立方公尺等語，有該準備程序筆錄附本院前案第1卷（第115、117頁）可稽。再者，證人即製作（訊問人）上開潘進德警訊筆錄之員警吳孝華於本院99年12月22日行準備程序時經隔離訊問後具結證稱：上開筆錄於製作完成後，有提示給潘進德看，經其認定無誤後，才於該筆錄上簽名；當時潘進德確有陳稱原告砂石場內所堆置的砂石原料用完後，原告之怪手司機阿彬就於該砂石場內以怪手往原土地下挖取約11台卡車之土石，由潘進德載運去洗選區進行洗選。且證人即製作（紀錄人）上開潘進德警訊筆錄之員警邱克峰於本院同日行準備程序時經隔離訊問後亦具結證稱：訊問當時有提示原處分卷第105頁所附之現場圖給潘進德看，潘進德確定原告之怪手司機阿彬有於該砂石場內以怪手往原土地下挖取約11台卡車之土石，由潘進德載運去洗選區進行洗選等語，有上開警訊筆錄、現場圖及本院該準備程序筆錄附原處分卷及本院卷（第3-10頁參照）可稽。又證人即榮續公司剷土機司機尤金明於本院前案97年11月28日行準備程序時證稱：原告砂石場內之怪手司機郭文彬負責將挖取砂石原料，郭文彬是原告僱用的人員（本院前案第1卷第104、106頁參照）等語，亦有該準備程序筆錄可稽。又原告就郭文彬係其僱用之怪手司機，負責挖取原告上開場內之砂石原料；且證人潘進德係榮續公司之砂石車司機，當時在原告上開砂石場內駕駛砂石車，載運砂石到洗石機等節，均不爭執，應可信實。另被告認定原告未經許可而於系爭土地採取土石約65,000立方公尺，違反土石採取法第3條及第36條規定，前以96年12月4日府工河字第0963040315號裁處原告罰鍰500萬元，原告提起行政爭訟後，經本院認原告雖於系爭土地採取土石176立方公尺，但無法證明原告另有採取土石64,824立方公尺，乃以本院前案判決將訴願決定及原處分撤銷，已如前述。本院前案判決認定無法證明原告有於系爭土地採取土石65,000立方公尺中之64,824立方公尺，係以96年10月5日台東查緝隊隊員潘志明、陳政宏等人於進行現場測量結果，發現系爭土地上有如上開測量成果圖所示之
A、B等2大坑洞，其中A坑洞（即A區）為一5角形，長約13
0.8公尺，寬約109.5公尺，深約5.1公尺；B坑洞（即B區）為一ㄇ字形，長約93公尺，寬約54公尺，深約12公尺；上開A○○○區0000000里段949、950、951及950、
951、963地號土地上；因A、B坑洞之岸邊與洞底間係屬緩坡，而非接近垂直狀態之陡坡，潘志明及陳政宏測量當時，係在該坑洞邊緣找出2至3個測量點，就各該測量點與坑底之斜坡距離以布尺進行測量，而非以各該測量點與坑底之垂直距離加以測量，始得到該2坑洞前揭各約5.1公尺及12公尺之深度，但本院於98年6月5日至系爭土地現場勘驗時，經潘志明、陳政宏共同指明渠等上開B區當時的測量點，該點即為前揭ㄇ字形B坑洞之突出處中間，經當場複測結果其斜坡距離為6公尺，另以伸縮測量尺綁上塑膠線，將該伸縮測量尺置於坑洞底部，並將該塑膠線拉緊與岸邊等齊而測量該處之垂直距離為3.45公尺，且上開測量結果當場經兩造表示無異議；又本院現場勘驗時，因A坑洞已遭新承租人填平，致無法進行實地測量，惟本院考量A、B兩坑洞測量點之緩坡甚為相似，乃以上開B坑洞斜坡及垂直距離複測值（即6公尺與3.45公尺）之比例，來推測A坑洞之實際垂直距離應約為2.9公尺【其計算式為：5.1公尺×（3.45÷6）＝2.9公尺】；本院前案判決復參酌B坑洞係坐落於蘭里段950、951、963地號土地上，而蘭里段9
50、951地號地主郭恆盛於96年10月11日在台東查緝隊調查時證稱：該土地係伊於80年間所購買，當時為一魚塭，深的地方約5-6公尺，淺的地方約2-3公尺；另蘭里段963地號土地主黃金錫現已死亡而其配偶謝怨於本院前案97年11月28日行準備程序時證稱：蘭里段段963地號土地為其配偶黃金錫所有，本來是養魚的魚塭，深淺不一，約有1個人的深度，也有7、8尺，最深的地方則有好幾尺，現在的地形和出租以前並無變化，由上可知，B坑洞經本院現場測量結果其垂直距離為3.45公尺，與蘭里段950、951、963地號地主上開證述之深度甚為接近；又A坑洞經本院認定其實際垂直距離約為2.9公尺，據蘭里段949、950、951地號土地地主即證人郭恆盛及謝怨前揭證詞亦可得知，2.9公尺之深度應均在上開3筆土地原來魚塭之深度之範圍內，本院認定被告96年12月4日府工河字第0963040315號裁處書之處分認定上開A、B兩區（即兩坑洞）之深度各為5.1公尺及12公尺與事實不符，乃以前案判決撤銷該處分及訴願決定，因當事人均未上訴而告確定在案等情，業據本院調取該案卷宗核閱其內相關土地登記謄本、測量成果圖、現場照片、警詢筆錄、本院現場勘驗筆錄、準備程序與言詞辯論筆錄及判決等屬實。惟查，被告雖無從依前揭事證以證明原告確有於系爭土地採取土石65,000立方公尺中之64,824立方公尺，但就本院前案現場勘驗時實際測量及認定得知A、B坑洞之垂直距離分別為2.9公尺及3.45公尺，再參酌證人郭恆盛及謝怨前揭證詞，即可得知：蘭里段
950、951地號土地淺的地方僅約2-3公尺，蘭里段963地號土地約有1個人的深度，也有7、8尺（台尺），均較上開A、B坑洞之垂直距離2.9公尺及3.45公尺為淺，其間距離約有0.45公尺（即A、B坑洞垂直距離2.9及3.45公尺減證人郭恆盛所證稱之2-3公尺，或謝怨所證稱之8台尺），另參酌A坑洞長約130.8公尺，寬約109.5公尺，B坑洞長約93公尺，寬約54公尺，再乘以0.45公尺，則A、B坑洞所減少之砂石遠遠超過176立方公尺，是被告以原處分裁處原告罰鍰100萬元，揆諸前揭法律規定，尚非無據，且其罰鍰額度裁量權之行使，亦核無裁量逾越或濫用之情形。
（三）原告雖主張潘進德當日所載運者為系爭砂石場洗選砂石後排放廢水後所沈積之污泥，並非其怪手司機郭文彬於系爭土地下所挖取之砂石；證人潘進德於本院前案97年11月28日行準備程序時亦翻異前詞，證稱其所載運上開11車為系爭砂石場排水後之廢土泥巴，郭文彬挖取後，由即將之運送至系爭砂石場北邊放置；證人郭文彬於本院99年12月22日行準備程序時亦證稱：96年9月下旬原告有叫其去挖廢污泥，其有請潘進德運送云云。然查，潘進德係榮續公司之砂石車司機，其工作內容係其老闆請其於原告砂石場內駕駛9R-989號砂石車，載運給配（即砂石原料）到洗石機，業據其於上開警訊筆錄時陳述明確，其於本院改稱所載運上開11車為系爭砂石場排水後之廢土泥巴，顯非其職責；且證人郭文彬於本院99年12月22日行準備程序時證稱96年9月下旬系爭砂石場尚有砂石原料，到同年10月間才用完（該筆錄第12頁參照），則潘進德及郭文彬於96年9月下旬既尚有挖取及運送砂石原料之工作，即無同時再挖取及運送原告所稱廢污泥之理。又潘進德於警訊筆錄陳稱其所載運上開11車確為原告怪手司機郭文彬於系爭土地下所挖取之「砂石」，而證人吳孝華於本院上開準備程序時證稱：潘進德於警詢時並未陳稱郭文彬有挖取系爭砂石場排水後之廢土泥巴由其運送之事，亦有本院該準備程序筆錄（第7頁）附本院卷可稽；另原告雖於98年7月3日及99年8月16日於本院前案及本件分別提出行政言詞辯論狀及行政訴訟陳報狀，並各附有其所稱潘進德所倒數卡車廢土及系爭砂石場於蘭里段951、963地號土地上排放廢水管線之照片（本院前案第2卷第24頁及本件審理卷原證照片9、10參照），然查，上開廢土之照片未標示拍攝日期，無從得知與本件有何關連；且就該堆廢土與其上及旁邊生長雜草之比例觀之，其數量甚少，與11卡車之數量實不成比例，尚難證明其係潘進德所倒之11卡車廢土。又就原告所提出之上開蘭里段951、963地號土地上排放廢水管線之照片觀之，其上記載日期為2007年11月23日，其縱係系爭砂石場排放廢水之管線，惟該水管距離地面有相當之高度，且該排放廢水處之面積甚為廣闊，基於廢水之物理特性，自然向排水口附近流散開來，是該照片廢水乾燥後地面即呈現平整之狀態，亦即該處可以沈澱相當大量之排放廢水及乾燥後之污泥，潘進德既係榮續公司派駐系爭砂石載運砂石原料碎解洗選砂石車司機，有其職責，何能同時幫忙原告清除如此大量之廢污泥？且就96年10月5日相關單位進行會勘時所拍攝之照片，及原告於本院前案97年10月31日所提出之系爭砂石場現場全部剪接照片（前案第1卷第71-72之間）觀之，並未發現系爭砂石場上有堆置大量清除後之大量或約11卡車數量之廢污泥。準此可知，證人潘進德及郭文彬上開證詞，與事實有間，顯係迴護原告之詞，尚難為有利於原告之認定。原告此項主張，尚非可採。另原告主張本院前案判決認定系爭砂石場排放廢水管線係流向東方之太平洋，與事實不符，並提出其委託億昌企業行所製作之土壤取樣分析報告，證明系爭砂石場之廢水管線係流在蘭里段951、963地號土地乙節，然查，原告此項主張縱然屬實，惟如前述，尚無法排除於系爭土地內挖取上開11卡車砂石之事實。又原告主張取締小組人員於96年10月5日會勘時，並未通知原告人員到場，顯與行政程序法第42條規定有違，被告竟以之作為作成原處分之基礎事實，已屬侵害原告權益與程序正義，要難謂非屬行政處分作成過程中之重大瑕疵，則原處分縱非無效，亦應撤銷云云。惟按「勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」行政程序法第42條第2項固有明文，但該法條所謂「勘驗」是否包括「違規蒐證」在內，尚非無疑。參諸同法第103條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．2、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。．．．。」應可推知「違規蒐證」或「保全證據」，應不包括於「勘驗」文義之內。蓋行為人有湮滅違規證據之可能時，行政機關若於「違規蒐證」或「保全證據」時，仍必須通知行為人到場，則取締違規之目的勢必無法達成，該「違規蒐證」或「保全證據」自無通知行為人會同到場之必要。本件被告及大武分局員警係配合台東查緝隊偵辦原告涉嫌非法盜採砂石刑事案件並從事違規蒐證，而於96年10月5日前往現場會勘並採證拍照，有東巡局96年10月18日東局19機0000000000號函（內附調查結果及建議書、刑事偵查卷宗）可稽，為免事前走漏風聲，自無會同原告到場之必要，原告主張尚無足採。再者，原告主張被告本件原處分僅依本院97年度訴字第664號判決認定原告有於系爭土地上挖取176立方公尺土石之事實，而怠於依職權調查證據認定事實，有違行政程序法第36條及第43條之規定而屬違法行政云云。按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條固分別定有明文。惟按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．．．2、必須記明之理由已於事後記明者。．．．。前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」同法第114條第1項第2款及第2項亦定有明文。本件原處分裁罰理由及法令依據，雖僅記載：「1、依據高雄高等行政法院98年8月19日97年度訴字第664號判決書辦理。2、依土石採取法第3條．
．．及第36條規定．．。」等語，但查本件原告於提起訴願後，被告業已以98年11月9日府工水字第0982001945號函向經濟部提出訴願答辯書，其事實及證據欄內記載：「．．．有海巡署東部地區巡防局台東機動查緝隊『刑案偵查卷宗』（如附件）為證。」且其理由及法令依據欄亦記載所憑之證據為前揭96年10月5日會勘紀錄、證人潘進德之證詞等證據，有上開函文暨附件附原處分卷及訴願卷可稽，則被告原處分關於所憑證據之記載雖有如上之缺漏，但被告已於訴願階段補正，且被告係斟酌原告、證人前揭陳述與調查事實及證據之結果而為原處分，並將其決定及理由告知原告，揆諸前揭法律規定，依法核無違誤，原告此項主張亦有誤解。又原告主張系爭土地為黏土地質，非可供開採之砂石地，證人謝怨及郭春男於前揭準備程序時之證詞即可證明云云。然觀諸取締小組於96年10月5日於會勘時所拍攝之照片，可知系爭砂石場內大小砂石遍布各處，即使會勘紀錄B區為該砂石場全區最深之坑洞，其坑底、坑岸亦遍滿各式大小砂石（原處分卷第55及56頁照片足參）；又本院前案於98年6月5日至現場進行勘驗時，亦發現該砂石場各處包括最深坑洞之B區莫不遍布各式大小砂石，有該勘驗筆錄及照片該卷宗可稽；上開963地號土地地主黃金錫之配偶謝怨及系爭砂石場前手郭春男雖於本院前案97年11月28日行準備程序時到場分別證稱：之前該土地有些爛泥，也有一些硬土；該土地原來土是黃土還有黃色砂是黏土等語（該筆錄第35、36及38頁參照），顯與系爭土地之狀況有間，核係迴護原告之詞，即難作為有利於原告之認定。
五、綜上所述，原告之主張均無可取，原告確有未經許可而採取系爭土地之土石176立方公尺之違規事實，是被告以原告違反土石採取法第3條第1項規定，而依同法第36條第1項以原處分裁處原告罰鍰100萬元，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
書記官 宋 鑠 瑾