高雄高等行政法院判決
99年度訴字第274號99年7月15日辯論終結原 告 甲○○被 告 高雄市前金區公所代 表 人 丙○○ 區長訴訟代理人 丁○○上列當事人間俸給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年3月9日99公審決字第0056號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告現係高雄市旗津區公所主任秘書，原為被告主任秘書，因犯刑法第143條第1項投票受賄罪判刑確定，褫奪公權2年，前經高雄市政府依公務員懲戒法第3條第2款規定，核布原告自民國94年7月26日停職，嗣於98年8月27日復職。原告以同年11月25日申請書，依公務人員俸給法第21條第2項規定，向被告申請補發停職期間之本俸，另併案申請子女教育補助費，經被告以98年11月30日高市金區人字第0980009131號函否准所請。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂就被告否准補發原告本俸部分提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）本件復審決定理由顯有諸多錯誤，茲分述如下：
１、「又公務人員俸給法第21條第1項係規定因案尚在訴訟或移付懲戒中，刑事判決或懲戒處分尚未確定則而停職之人員，得發給半數之本俸，業經銓敘部95年5月9日部銓五字第0952613987號書函釋示有案。是上開因案尚在訴訟或移付懲戒中，刑事判決或懲戒處分尚未確定前而停職之人員，其復職始有同條第2項規定之適用。」等語，惟按銓敘部上開函釋見解，明顯違反憲法第172條及中央法規標準法第11條規定之法律優越原則，且有擴張解釋，不利於當事人之類推適用。又被告依銓敘部上開書函否准原告申請，惟該書函僅為行政命令，並非法律，而復審決定機關亦非司法機關，其所持見解違反法律規定時，其決定當然無效。又公務人員俸給法第21條第2項規定「復職人員補發停職期間之本俸」，原告據此申請補發停職期間本俸，乃依法有據，若被告不能證明原告非依法停職人員或非依法復職人員，被告就應依法發給原告停職期間本俸。
２、「次按公務員懲戒法第3條規定‧‧‧及第6條第1項規定‧‧‧是公務人員僅於依公務員懲戒法第3條第1款或第4條之規定停職，於未受撤職或休職處分或徒刑執行之情形下，其復職始補發停職期間之本俸。」等語，顯有邏輯上之謬誤，法理不通，蓋若認定僅依公務員懲戒法第3條第1款或第4條之規定而為之停職，其復職始得補發停職期間之本俸，同理可證，亦僅依同法第3條第1款或第4條規定之停職人員，可以申請復職，然依公務人員保障法第10條第2項規定：「經依法停職之公務人員，於停職原因消減後3個月內，得申請復職．．．。」即許依公務員懲戒法第3條第2款規定之停職人員（受褫奪公權同時諭知緩刑之停職人員）復職。既許其依公務人員保障法第10條第2項申請復職何以就不得依公務人員俸給法第21條第2項補發停職期間之本俸？顯然法理不通、理由矛盾。蓋公務員懲戒法、公務人員保障法及公務人員俸給法各有其適用，並不相齟齬且並行不悖。按公務員懲戒法第6條第1項，雖無規定依同法第3條第2款之停職人員得申請復職及補發停職期間之本俸，惟亦無排除或限制是類人員依公務人員保障法第10條第2項申請復職及依公務人員俸給法第21條第2項於復職後申請補發停職期間之本俸，其理可謂不辯自明。
３、另復審決定理由認為行政主管機關就法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟對於當行政機關所為之釋示違背法理並與法律條文有所牴觸時，究應以何為準據，均無交代。莫非行政機關之釋示均可羈束法律效力，不受憲法第172條、中央法規標準法第11條之規範？又行政函釋亦非不會出錯，參以統一解釋法令應係司法機關之職權，當行政函釋明顯錯誤或適用上產生偏差誤解時，自應由司法機關做最後仲裁，方符法治。
（二）本件爭點在於行政機關可否依據業務主管機關之函釋而排除依法復職人員（受宣告褫奪公權，同時諭知緩刑之停職人員）適用公務人員俸給法第21條第2項請領停職期間未發給之本俸。依現行法制之法理原則，若無法律上之依據，僅以行政機關之函釋加以排除是類人員適用公務人員俸給法上規定之權益，已然違反憲法第172條及中央法規標準法第11條之規定(法律優越原則)，違反中央法規標準法第5條及第6條法律保留之規定。
（三）又95年7月1日修正施行前刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」而刑之宣告失其效力與自始未受刑之宣告相同。原告係於94年7月26日判決確定，是適用95年7月1日修正施行前刑法關於緩刑的規定，原告雖被判刑且褫奪公權，但因有宣告緩刑，所以原告未被執行褫奪公權，僅是暫時停職而已，仍保有公務人員身分關係，原告於停職期間領有半數本俸，仍應遵守公務員服務法規定，不能作其他工作。又原告停職的情形與公務員懲戒法之規定不同，公務員懲戒法是規定免職及撤職的情形。原告於98年7月26日停職期滿，於98年8月27日復職，於旗津區公所擔任主任秘書的工作，既然原告已經復職，原告刑之宣告已失其效力，被告應依公務人員俸給法第21條第2項規定補發停職期間的本俸。
（四）懲戒事項係優先適用公務員懲戒法，復職事項係適用公務人員保障法規定，而俸給事項則應優先適用公務人員俸給法的規定，故被告不能以公務員懲戒法沒有規定為由，即謂原告不能適用公務員懲戒法第6條第1項規定。又原告於94年7月26日判決確定，94年8月29日簽收停職令，被告在原告停職期間（94年8月30日至98年8月26日）已發給原告其中94年8月30日起至98年3月止半數本俸（新台幣）（下同）760,735元，雖經被告以98年4月22日高市金區人字第0980003062號函命原告繳回，但被告該繳回處分係屬違法，原告無繳回之必要，且原告業已另案提出行政救濟，雖遭鈞院98年度訴字第756號判決駁回原告之訴，但原告已提起上訴，故於本件僅請求被告補發其餘停職至復職期間之差額本俸931,686元（1,692,421－760,735）等情。並聲明求為判決(1)復審決定及原處分均撤銷。(2)被告應依原告98年11月25日申請作成補發原告本俸931,686元之行政處分。
三、被告則以：
（一）查本件並非行政程序法第4條所述之「違法行政處分」，亦無同法第5條「應作為而不作為」情形，故訴訟理由不成立。按公務人員俸給法第21條第1項係規定，因案尚在訴訟或移付懲戒，刑事判決或懲戒處分尚未確定前而停職之人員，得發給半數之本俸，業經銓敘部95年5月9日部銓五字第0952613987號書函解釋有案。是上開因案尚在訴訟或移付懲戒中，刑事判決或懲戒處分尚未確定前而停職之人員，其復職始有同條第2項規定之適用。
（二）本件原告因妨害投票案件經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）判處有期徒刑6月、褫奪公權4年、緩刑4年並於94年7月26日判決確定之日生效，高雄市政府以94年8月23日高市府人三字第0940039831號令，依公務員懲戒法第3條第2款規定予以停職。嗣因96年罪犯減刑條例施行，減為有期徒刑3月、褫奪公權2年，緩刑期間不變仍為4年，此有高雄高分院94年7月26日93年度選上易字第2號刑事判決及96年7月16日96年度聲減字第654號刑事裁定等影本在卷可按，原告曾於96年8月9日申請復職，經銓敘部96年10月5日部銓三字第0962858082號書函示：原告緩刑4年期間，褫奪公權雖依96年罪犯減刑條例之規定減至2年，惟於緩刑期間，該褫奪公權之宣告尚未失其效力，故其復職須於緩刑4年期滿，始得為之。又原告之緩刑於98年7月26日期滿，緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，停職事由消滅，高雄市政府爰予原告復職。原告以98年11月25日申請書，依公務人員俸給法第21條第2項規定，向被告申請補發停職期間本俸，因原告停職之情形與公務人員俸給法第21條規定之因案停職，係指在未受刑事判決或懲戒處分前而停職之情形不同，自無法依該規定補發停職期間本俸。又原告曾於98年12月15日就被告向其追繳停職期間所領得之本俸事件，提起行政訴訟，業經鈞院98年度訴字第756號判決駁回。此外，原告係於94年7月26日判決確定，94年8月29日簽收停職令，倘若原告在此期間可領取本俸，則自94年8月30日至98年8月26日（原告係98年8月27日復職），可領取金額為1,692,421元。惟原告並不符合領取該段期間本俸之規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有高雄高分院93年度選上易字第2號刑事判決、96年度聲減字第654號刑事裁定、台灣高雄地方法院檢察署96年8月13日雄檢惟嶺94執他3056字第071058號函、高雄市政府94年8月23日高市府人三字第0940039831號令、原告復函書、銓敘部96年10月5日部銓三字第0962858082號書函、被告98年11月30日高市金區人字第0980009131號函等影本附本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造不爭之事實：㈠原告因妨害投票案，經高雄高分院判處有期徒刑6月，褫奪公權4年，緩刑4年，並於94年7月26日判決確定（96年罪犯減刑條例施行，減為有期徒刑3月、褫奪公權2年，緩刑期間不變仍為4年）。嗣由高雄市政府於94年8月23日依公務員懲戒法第3條第2款規定，核定原告停職，並溯自00年0月00日生效，原告於94年8月29日簽收停職令，94年8月30日停止上班，98年7月27日申請復職獲准後於98年8月27日復職。㈡被告在原告停職期間已發給原告其中94年8月30日起至98年3月止半數本俸計760,735元，此部分嗣由被告以98年4月22日高市金區人字第0980003062號函命原告繳回，原告另案提起行政訴訟，經本院98年度訴字第756號判決駁回原告之訴，目前原告上訴中。㈢本案原告係依公務人員俸給法第21條第2項請求被告補發原告至復職前，即94年8月30日至98年8月26日期間，扣除原告已領取之本俸760,735元，其餘本俸931,686元（下稱系爭本俸）。茲應審究者，為原告依公務人員俸給法第21條第2項請求被告補發系爭本俸，是否有理由？
五、經查：
（一）「（第1項）公務人員非依法律，不得予以停職。（第2項）經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3個月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起30日內通知其復職。．
．．。」公務人員保障法第10條定有明文。有關公務人員停職之法律規定，公務員懲戒法第3條及第4條分別定有明文，前者為當然停止職務，後者則賦予公務員懲戒委員會或公務員主管長官裁量權，得視情節先行停止公務員職務。公務員懲戒法第3條規定：「公務員有左列各款情形之一者，其職務當然停止：一、依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。二、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者。三、依刑事確定判決，受徒刑之宣告，在執行中者。」第4條規定：「公務員懲戒委員會對於受移送之懲戒案件，認為情節重大，有先行停止職務之必要者，得通知該管主管長官，先行停止被付懲戒人之職務。主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務。」準此亦可知，公務員之停職情形有二，其一乃依確定刑事判決宣告有期徒刑執行或宣告褫奪公權之停職，另一則為等待刑事判決或懲戒、懲處處分過渡時期之停職。再按「公務員依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者，雖同時諭知緩刑，其職務亦當然停止。」業據司法院釋字第84號解釋在案。其解釋理由謂：「公務員依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者，當然停止其職務，因罪科刑諭知緩刑者，須緩刑期滿緩刑之宣告未經撤銷時，其刑之宣告始失其效力，此觀於公務員懲戒法第17條第2款（現已修正為同法第3條第2款）、刑法第76條之規定甚明，依刑事確定判決受褫奪公權刑之宣告者，雖同時諭知緩刑，在緩刑期內宣告既未失其效力，自難謂為其停職原因業經消滅，按之首開規定，公務員之職務當然停止，．．．。」則由上開法條及司法院解釋可知，公務員懲戒法第3條第2款所謂「依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者」自包含同時諭知緩刑之情形，則於緩刑期間當然停職。原告因妨害投票案，經高雄高分院判刑，並宣告褫奪公權及緩刑確定，高雄市政府乃依公務員懲戒法第3條第2款規定，核定原告自刑事判決確定時（即94年7月26日）起停職，揆諸前揭法條及司法院解釋之規定，並無違誤，合先敘明。
（二）又關於公務人員在停職後至復職前期間之俸給應否發給，公務人員俸給法第21條及公務員懲戒法第6條第1項分別定有明文。公務員懲戒法第6條第1項規定：「依第3條第1款（依刑事訴訟程序被通緝或羈押者）或第4條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。」而公務人員俸給法第21條第1項及第2項則規定：「（第1項）依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸(年功俸)，至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。（第2項）復職人員補發停職期間之本俸(年功俸)，在停職期間領有半數之本俸(年功俸)者，應於補發時扣除之。」乍看之下，公務人員俸給法第21條似乎對依法停職人員，不僅得在停職期間發給半數之本俸，且復職後，尚應補發停職期間之本俸，實則不然，該規定其實已對得申請補發停職期間（即復職前）本俸之復職人員設有限制，換言之，並非不問停職原因為何，一律發給。蓋公務人員既受停職而未服勤務，本不應領取薪俸，惟鑒於公務人員在未受刑事判決或懲戒處分確定前，應為無罪推定，為照顧其基本生活，本條爰規定在此期間，先發給半數之本俸，所餘半數於嗣後未受刑事判決或懲戒處分確定復職時再補發，此觀其立法理由：「查公務人員因違法失職依法停職，於停職期間仍具公務人員身分，在未受刑事判決或懲戒處分前，理應為無罪之推定，仍應照顧其基本生活。是以，停職人員於停職期間，發給半數之本俸或年功俸，以維持基本生活。至於復職人員薪俸之補發，雖於『公務員懲戒法』第6條規定，依第3條第1款或第4條規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之『俸給』（按：公務員懲戒法修正草案修正為俸級）。惟停職期間既發給半數薪俸，於復職補發時扣除之較為合理，爰明定之。」甚明。另參酌同條第3項：「先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸(年功俸)。」之規定，舉輕以明重，益徵公務員俸給法第21條第2項所稱可領取停職期間本俸之復職人員，係指雖前述所謂過渡性質之停職，惟嗣後確定未受徒刑執行、褫奪公權宣告或懲戒處分者而言。倘若係因刑事判決確定受徒刑執行或褫奪公權而停職者，自無補發至復職期間未發本俸之餘地。刑法第36條第1款規定，褫奪公權係褫奪為公務員之資格，參以懲戒實務上，對此種經判處罪刑並宣告褫奪公權確定，同時諭知緩刑，而經停職之公務人員，通常係依公務員懲戒法第25條第2款規定，認為既已因褫奪公權予以停職，即已無再予懲戒處分之必要而予免議（參公務員懲戒委員會94年度鑑字第10625號議決書），足見褫奪公權之效果不亞於撤職處分（司法院釋字第94號解釋參考），既然撤職不可領取本俸，則受褫奪公權宣告而停職者，當更無發給停職期間本俸之空間。從而，公務人員俸給法第21條第2項所稱得補發本俸之復職人員，解釋上與公務員懲戒法第6條第1項規定並無不同，同指依同法第3條第1款：「依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。」惟最後並未受刑事確定判決執行，或依同法第4條先予停職而最終未受撤職或休職處分者而言。至於如係因刑事確定判決，受褫奪公權之宣告或受徒刑之執行，而當然停職者，並無公務人員俸給法第21條第2項補發停職期間本俸（年功俸）規定之適用。本件原告係因妨害投票罪案，經高雄高分院判刑，並宣告褫奪公權及緩刑確定後，始經高雄市政府依公務員懲戒法第3條第2款規定，核定原告自刑事判決確定時（即94年7月26日）起停職，故其停職時，其刑事部分已經法院判決有罪並受褫奪公權宣告確定，核其停職之原因，與尚未經刑事判決有罪受褫奪公權確定前，即遭停職之情形，並不相同，且不因褫奪公權獲諭知緩刑之宣告而生影響。是原告之情形，核與公務人員俸給法第21條第2項之要件不符，被告否准補發系爭停職期間之本俸，並無違誤。原告主張公務人員俸給法第21條第2項並未限制不得補發之停職及復職事由，其雖因刑事確定判決受褫奪公權之宣告而停職，然既已緩刑期滿，褫奪公權之宣告失其效力，並依公務人員保障法第10條第2項規定復職，被告應依公務人員俸給法第21條第2項規定補發其停職期間之本俸；又公務員懲戒法第6條第1項雖無規定因同法第3條第2款「依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告者」事由之停職人員，於復職後得補發停職期間之本俸，但其並無排除是類人員得依公務人員俸給法第21條第2項於復職後申請補發停職期間之本俸，被告不得隨意類推云云，核屬對法律之誤解，並非可取。又高雄市政府倘有原告所稱對類如原告事由之停職人員發給停職期間本俸之情形，核乃高雄市政府應否檢討追究之問題，該府個案決定並無拘束本院之效力，原告請求本院傳喚高雄市政府人事處業務主管人員到庭說明，俾使原告得受高雄市政府平等對待，比照補發系爭本俸云云，核無可採，自無傳喚之必要。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。原處分認事用法並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依原告98年11月25日申請作成補發原告本俸931,686元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證明確，兩造其餘主張，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
書記官 涂 瓔 純