高雄高等行政法院判決
99年度訴字第282號民國99年8月19日辯論終結原 告 甲○○被 告 嘉義縣政府代 表 人 丙○○ 縣長訴訟代理人 己○○
丁○○戊○○上列當事人間藥師法事件，原告不服嘉義縣政府中華民國99年5月12日府研法訴字第0990068665號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。 。
二、事實概要︰緣原告於民國99年3月30日向嘉義縣衛生局申請於99年4月15日支援訴外人台中市幸福大藥局執行藥師業務，經嘉義縣衛生局依藥師法第11條規定以99年4月6日嘉衛藥食字第0990008324號函否准原告之申請，原告不服，提起訴願，經嘉義縣政府訴願審議委員會以藥師法之主管機關為被告，被告亦未將藥師登記之權限依行政程序法第15條第1項規定委任嘉義縣衛生局，嘉義縣衛生局自無准、否原告申請之權限，乃決定撤銷原處分，原告不服該訴願決定，因而提起本件行政訴訟。
三、本件原告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，據其所提出之書狀主張略以︰
（一）依現行法制「藥師法」，該法第11條規定「藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。」關於藥師於他處執行業務之支援於法無據。亦即，上級機關依據職權撤銷無效之行政處分未必等同於訴願有理由。嘉義縣政府訴願審議委員會枉顧藥師法第11條之規定，認本人之訴願為有理由，顯與法制不符，屬違法之訴願決定，本人表示不服，爰依行政訴訟法第4條「經依訴願法提起訴願而不服其決定」，向高等行政法院提起撤銷之訴。
（二）原處分縱有違行政程序法，但依現行藥師法第11條規定，應不准原告支援方為合法，因此訴願決定仍應駁回原告申請，才合法，原告起訴後行政法院，要求大法官解釋，待大法官解釋藥師法第11條違憲後，再判決被告應准原告之申請，方為正式法制流程。
（三）醫師、護士、檢驗師都可支援，而獨藥師不行，可見現行藥師法第11條明顯違反工作權及平等權而違憲，法官應依紛爭一次解決性原則，依法聲請釋憲。
（四）原衛生局處分公文，雖經嘉義縣政府99年5月12日府研法訴字第09968665號函撤銷原處分，但最後嘉義縣政府仍為府衛藥食字第0990011367號函公文，仍不准原告支援，與原處分雷同。故而府衛藥食字第0990011367號函公文，視為已經過訴願程序，於法可提行政訴訟等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定。
四、被告則以︰
（一）依行政訴訟法第1條規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」。
（二）本案嘉義縣衛生局99年4月6日嘉衛藥食字第0990008324號函否准原告申請之處分，因嘉義縣衛生局並無逕為否准原告申請之權限，已經被告訴願審議委員會99年第2次會議決議，以99年5月12日府研法訴字第0990068665號訴願決定撤銷原處分，原處分己不存在。原告對一已不存在之行政處分提起行政訴訟，顯與行政訴訟法第1條規定，須因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定而得提起行政訴訟之要件不符等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所示之事實，有原告99年3月30日申請函、嘉義縣衛生局99年4月6日嘉衛藥食字第0990008324號函、本件訴願決定等附本院卷可憑，並經兩造陳明在卷，堪以認定。
茲就兩造之爭執論述如下：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文；次按「權利保護必要，乃行政訴訟法第107條第1項所定之訴訟要件，苟原告之訴其權利保護要件有欠缺，應依同條第2項規定駁回其訴。」最高行政法院92年度判字第1624號亦著有判決。綜上足見人民不服中央或地方行政機關之行政處分，經提起訴願又不服訴願決定而提起撤銷訴訟，須有不利益原告之訴願決定存在為前提，否則即欠缺權利保護之必要。另參酌最高法院22年上字第3579號判例：「第2審上訴，為當事人對於所受不利益之第1審終局判決聲明不服之方法，在第1審受勝訴判決之當事人，自無許其提起上訴之理。」之意旨，亦可知勝訴之當事人自不得再聲明不服。
（二）經查本件訴願決定係以原處分機關嘉義縣衛生局無處分之權限為由而撤銷原處分，上開訴願決定之內容對原告並無不利，原告對並未不利於己之訴願決定提起撤銷訴訟，揆諸上開說明，自屬欠缺權利保護之必要而不應准許。
（三）末按原告99年6月2日補充狀雖又主張：嘉義縣衛生局原處分，雖經訴願決定撤銷，但被告99年5月24日府衛藥食字第0990011367號函（下稱府函），仍不准原告支援，與原處分雷同，故該府函，應視為已經過訴願程序，依法可提行政訴訟等情，然綜觀其本件主張及聲明意旨，原告起訴係不服嘉義縣政府99年5月12日府研法訴字第0990068665號訴願決定。至於被告本於職權就原告申請案，所為上開99年5月24日駁回申請函，原告亦另對之提起訴願，並經行政院衛生署以99年8月2日衛署訴字第0990014969號訴願決定駁回原告之訴願，原告如對該訴願決定不服，當另行提起行政訴訟，附此敘明。
六、綜上所述，本件訴願決定對原告並無不利，原告對之提起行政訴訟請求撤銷，欠缺權利保護之必要，其訴為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一贅述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 李 昱