高雄高等行政法院判決
99年度訴字第292號原 告 甲○○被 告 台南縣永康地政事務所代 表 人 乙○○主任上列當事人間繼承登記事件，原告不服台南縣政府中華民國99年3月19日府行濟字第0990066157號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告前於民國○○年○月○○檢具親族會（親屬會議）決議等相關資料，主張其係依日據時期台灣繼承習慣，經親屬會議同意所選任訴外人丁○○之戶主繼承人及財產繼承人，向被告申請辦理○○縣○○市○○段○○○○○○號等11筆土地之繼承登記。案經被告審查結果，認本件應依民法繼承編之規定定其繼承人，而原告並非民法第1138條所定之法定繼承人，乃依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於○○年○月○○日以登駁永字第000035號通知書駁回原告之申請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起訴訟，經本院96年度訴字第959號判決駁回原告之訴；原告猶不服，提起上訴，亦經最高行政法院97年度裁字第3726號裁定駁回上訴而告確定。嗣原告以上開判決適用法令與最高法院47年台上字第289號判例意旨不同，向司法院聲請統一解釋，經司法院作成釋字第668號解釋，其意旨以：「民法繼承編施行法第8條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於台灣已逾64年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」原告乃收受前揭司法院解釋後，除於99年1月7日對本院前開判決依行政訴訟法第273條第2項規定提起再審之訴外，復於98年12月15日重新檢附相關資料，向被告申請辦理前揭系爭11筆土地之繼承登記，嗣經被告於○○年○○月○○日以98所登記字第9668號（登駁永字第000073號）通知書以「本案前否准台端申請○○市○○段○○○-○地號等11筆土地繼承登記之行政處分，既經最高行政法院終局判決確定，則該否准其申請土地繼承登記之行政處分合法性即受確認在案。又『確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。』行政訴訟法第273條第2項定有明文，是以本案經行政訴訟終局判決確定之合法行政處分，縱使該判決所適用之法律或命令，經司法院大法官解釋為牴觸憲法，在當事人以該解釋為理由而請求再審，並進而經原行政法院廢棄或變更原判決，尚不影響原行政法院確定終局判決之確定力，故本案請依行政訴訟法第273條規定提起再審之訴。」而駁回原告之申請；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按「台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。」「日據後期，．．．選定戶主繼承人應由何人選定，並無一定之習慣存在，裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數。被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人。」最高法院57年台上字第3410號判例、85年度台上字第3101號判決意旨參照。
㈡、次按「關於繼承人之選定，雖經全體親族協議，但如未經將來為被繼承人之戶主參與，不得認為適法之決議。」明治43年控民字第126號判決（詳法務部93年5月編印之「台灣民事習慣調查報告」第464、465頁）；又「親族之同意，無論由親權人對須徵求其同意之親族指定一定時日及地點，經集會後徵得同意，或由親權人直接徵求該親族之同意，即所謂以傳覽方式徵求同意，均無不可。同意亦非限以明示方法為之乃可，親族中如有經徵求同意而未曾有提出異議情事，自得推定該親族已有默示之同意。」（昭和6年上民字第195號判決），再以「因被繼承人之死亡所為戶主繼承人之選定，係以承繼被繼承人所有之戶主權為目的。於選定人為選定之意思表示時，戶主繼承權之效力即發生，無需得被選定人之承諾。經選定後，溯及於繼承開始時，發生效力。惟被選定人得自由選擇予以承認或拋棄繼承。」（參照法務部93年5月編印之台灣民事習慣調查報告第463頁）。復觀之日治時期昭和10年上民字第第230號判決要旨：「為無繼承人而死亡之被繼承人，選定追立戶主繼承人時，其應徵求同意之親族之範圍，不限於六親等內之親族，又無須得親族全體一致或過半數以上之同意始得為之之限制；但該被繼承人之養母既在其家，縱使其利益相反，如將之排除而未與發言之機會，則雖經親族協議，亦不能認為已適法獲得親族之同意而為繼承人之選定追立。」當時習慣對於利益相反之人猶容許其與會發言之機會，更何況相同利害關係之人。
㈢、訴願決定就本件繼承開始之日治期間台灣親族會法例或習慣以親族會選定繼承人相關之台灣習慣及法制之論斷，顯有違誤：
1、訴願決定雖稱：「．．．亦即其雖肯認繼承開始於民法繼承編施行前者，在民法繼承編施行後仍得選定繼承人，但其選定，必須符合34年10月24日前之台灣繼承舊慣。質言之，該解釋雖推翻原判決就選定繼承人期間限制之認定，然關於訴願人被選定為丁○○之繼承人，其程序或實體是否符合日治時期之台灣舊慣，不在該號解釋之範圍內。」惟究竟訴願決定所謂之「台灣繼承舊慣」為何？究竟對於繼承開始當時之日治期間台灣親族會法例或習慣就親族會選定繼承人之規定為何？即訴願決定所準據的親族會「法律」為何？訴願決定均未闡明，則訴願決定如何判定適用法規與所涵攝事實間的關係？又訴願決定如何認定本件親族會之選定繼承人之「程序或實體是否符合日治時期之台灣舊慣」？訴願決定即有理由不備之違法。
2、訴願決定以現行之民法親屬關係與親屬會議規定自行援引適用於本案，則顯然有適用法規不當之違法；更與前揭日治時期之親族會選定繼承人之習慣與判決例不符，即與「關於繼承人之選定，雖經全體親族協議，但如未經將來為被繼承人之戶主參與，不得認為適法之決議」（明治43年控民字第126號判決）不符。又司法院釋字第668號解釋理由書亦指陳：
查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第8條所定「依當時之法律亦無其他繼承人者」，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。亦即訴願決定雖肯認繼承開始於民法繼承編施行前者，在民法繼承編施行後仍得選定繼承人，但其「選定」，必須符合34年10月24日前之「台灣繼承舊慣」，有理由矛盾之違法。
3、訴願決定又稱「質言之，該解釋雖推翻原判決就選定繼承人期間限制之認定，然關於訴願人被選定為丁○○之繼承人，其程序或實體是否符合日治時期之台灣舊慣，不在該號解釋之範圍內。而就此，本府96年9月21日府行濟字第0960138137號訴願決定書已有所指陳，至高雄高等行政法院96年度訴字第959號判決及最高行政法院97年度裁字第3726號裁定亦未對此加以肯認」云云，惟查被告另案行政處分之作成係認為縱繼承開始於光復前而光復後不得以親族會選定繼承人，本件繼承應依現行民法辦理，其於訴願期間與行政訴訟期間之抗辯爭點均以此為主，至於本件親族會選定繼承人之程序事宜則非其否准之理由及抗辯之爭點，詳閱鈞院96年度訴字第959號判決及最高行政法院97年度裁字第3726號裁定即知，該判決及裁定均未就親族會選定繼承人程序事宜有所說明，也因此釋憲內容僅就該案行政判決及裁定就選定繼承人之時間適用之判決與民事判例不一致作成解釋，顯非訴願決定所稱「亦未對此加以肯認」。
4、再按民法上私權的行使，應尊重當事人的意思，此乃私法自治原則的表現，可知該判決既以私法自治原則審理，除就光復後原告不得主張以選定繼承人繼承多所論述外，其於關於親族會選定繼承人之程序事均未加闡明，亦可證訴願決定之理由顯然不憑事實而有所違誤。
5、訴願決定更稱「．．．故理應由行政法院於再審之訴中加以審酌，嗣原處分機關再依法院判決意旨辦理，始為正辦。況且，原確定終局判決之既判力仍在，倘原處分機關可逕依司法院大法官之解釋即撤銷或變更原行政處分，何須存在行政訴訟法第273條第2項之規定。」惟查司法院釋字第135、177、185、193、201、209、582、592等號解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，釋憲聲請人得依再審及其他法定程序辦理，故原告除已依再審程序辦理外，另依土地登記規則與行政程序法等相關規定之法定程序辦理而提起本件繼承登記重新申請自屬適法，被告未依法審理並核准本件繼承登記申請顯屬違法；被告本件繼承登記申請之處分，行政行為不僅違反行政明確性原則及行政程序法等相關規定，該處分亦有重大明顯之瑕疵顯為無效之行政處分，且處分內容理由不備，明顯違反土地登記規則與行政程序法等相關規定，否准原告繼承登記之行政處分應撤銷。被告無視法律之明文規定竟未於重新登記收件後就實體登記內容進行審查及作成准駁之決定及說明其理由和法律依據，顯然違法。縱另案作成之違法行政處分得經由提起再審之程序後加以撤銷，惟並不因此而禁止或限制被告就原告所重新申請之繼承登記案件進行實體審理並作成行政處分，實係兩個獨立的繼承登記申請案件，此從人民得自行撤回申請、重新申請、申請時有獨立的收文字號、作成之處分亦分屬不同字號可稽，參諸土地登記規則第59條、第60條規定：「申請登記案件，於登記完畢前，全體申請人以書面申請撤回者，登記機關應即將登記申請書及附件發還申請人。」「已駁回或撤回登記案件，重新申請登記時，應另行辦理收件。」及駁回通知書中所載之「申請人應行注意事項」第3、4、5、6點有關重新申請之相關規定自明，惟訴願決定不僅認同被告之理由，亦未就原告所提此項重新申請繼承登記之法律依據加以審酌，遽而認為「足證本案原處分機關請訴願人另提再審之訴，於法實無相違。」原處分及訴願決定顯然恣意違法，限縮原告依法重新申請繼承登記之權利，均違反行政程序法第4、6、7、8、9、10條之規定而違法，均應撤銷。
6、訴願決定另稱：「另訴願人所舉最高行政法院97年度判字第386號判決，亦係由釋憲案之聲請人提起再審之訴後，由法院將原判決廢棄、訴願決定及原處分撤銷，再責由原處分機關依司法院大法官解釋之意旨另為適法處分。足証本案原處分機關請訴願人另提再審之訴，於法實無相違。」云云，惟查，原告於提起訴願時業已主張：「六、訴願人係司法院釋字第668號解釋之聲請人，依前揭憲法及大法官釋憲之意旨，終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，得分別依再審及其他法定程序辦理，故訴願人除提起再審之訴外，並依土地登記規則第60條及行政訴訟法第128條等相關規定提起繼承登記申請自屬適法，台南縣永康市公所另案原否准繼承登記之行政處分適用法規顯有錯誤以及違背法令即應依法予以撤銷，並應依法核准本件繼承登記申請。．．．。」再查，最高行政法院97年度判字第386號判決理由：「三、再審被告答辯意旨略謂：㈠、再審被告依司法院釋字第609號解釋重新審查，依勞工保險條例第63條規定核定發給死亡給付35個月計新台幣（下同）1,218,000元，扣除申請人以勞保被保險人身分已請領家屬死亡喪葬津貼126,000元，發給1,092,000元。本件既經再審被告核定發給死亡給付，即無訟爭之必要等語資為抗辯，求為駁回再審原告之訴。」「．．．本院原確定判決、原審判決、訴願決定及原處分，適用違反法律保留原則而已被宣告違憲之上述2號行政院勞工委員會函釋，作為駁回再審原告之依據，其適用法規即不無違誤，是再審原告提起再審之訴，揆之上揭說明，為有理由，爰將本院原確定判決、原審判決均予廢棄，並將訴願決定及原處分均予撤銷，由再審被告依司法院釋字第609號解釋意旨，另為適法處分。又本院係法律審，僅審酌再審被告行政處分之合法性，至於再審被告為處分後是否已另為死亡給付，即非本院審理範圍，併予敘明。」顯見該案原處分機關未待最高行政法院作成再審判決即自行依司法院釋字第609號解釋重新審查，撤銷原處分另作成核定發給死亡給付之處分，顯非訴願決定理由所認定僅得由再審之程序始得撤銷原違法處分，此即為行政程序法第117條規定的具體實例，不僅可證訴願決定之理由顯然不憑事實而有所違誤，且有不適用法規與理由不備之違法。
㈣、司法院所為之解釋，有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，終局裁判如適用法規顯有錯誤或違背法令，釋憲聲請人得依再審及其他法定程序辦理，故原告除已依再審程序辦理外，另依土地登記規則與行政程序法等相關規定之法定程序辦理而提起本件繼承登記申請自屬適法，被告未依法審理並核准本件繼承登記申請顯屬違法；被告本件繼承登記申請之處分，行政行為不僅違反行政明確性原則及行政程序法等相關規定，該處分亦有重大明顯之瑕疵顯為無效之行政處分，且處分內容理由不備，明顯違反土地登記規則與行政程序法等相關規定，否准原告繼承登記之行政處分應撤銷。
㈤、本件繼承開始在民法繼承編施行於台灣之前，依繼承當時之台灣習慣，原告經親族會選定為繼承人實屬適法：
1、本件繼承事實開始在民法繼承編施行於台灣之前，依法律不溯及既往原則，自不適用民法繼承篇之規定，有關親屬及繼承事項均應依繼承當時之台灣習慣處理：①按民法第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」揭櫫我國民法之法源依據，同法第2條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」則揭示適用習慣之限制，另按「台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第4編（親屬）、第5編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。」有最高法院57年台上字第3410號民事判例可資參照（詳法務部93年5月編印之台灣民事習慣調查報告第6頁），則本件依據繼承開始時（日治時期後期）之繼承法制，即依據自明、清朝以來在台灣施行存在歷史久遠且未被日本政府認為違反公序良俗而繼續沿用之台灣繼承習慣辦理本件繼承事宜，以台灣親族會之習慣選定原告為合法之繼承人應屬適法。②況依民法總則施行法第1條規定：「民事在民法總則施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法總則之規定，其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」；另依民法繼承編施行法第1條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」均揭示法律不溯及既往原則，司法院釋字第620號解釋理由書亦對法律不溯及既往之立法原則有詳細之解釋，是則本件繼承開始時在日治時期施行於台灣之繼承法制係依台灣習慣，本件既已依台灣習慣選定合法繼承人，則在繼承人規定之適用上就民法繼承編施行法第8條而言，屬有合法之選定繼承人，無庸置疑，無需依現行之民法繼承編規定之繼承順位定其繼承人。③法務部77年3月9日法律字第4129號函釋略稱：「按繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，而依當時之法律有其他繼承人者，依民法繼承編施行法第1條、第8條之規定，不適用民法繼承編之規定，自應仍適用當時之法律；又民法繼承編施行法第八條所稱依當時之法律亦無其他繼承人者，係指依當時之法律無其他可繼承之人而言，不以已具有繼承身分之事實為限（司法院院字第586號、第762號解釋參照）．．．。」該函釋亦明確引用最高法院47年台上字第289號判例之意旨。又「民法繼承編施行法第8條所稱依當時之法律無其他繼承人者，係指依當時之法律無其他可繼之人而言，不以已有繼承身分之事實為限，蓋民法繼承編雖不規定宗祧繼承，而繼承開始在該編施行前者，依該編施行法第1條既以不適用該編規定為原則，而依其當時之法律繼承宗祧之人，即得繼承財產，故繼承開始苟在該編施行前而被繼承人又無直系血親卑屬者，如依當時法律有繼承權之人出而告爭，不論其起訴在該編施行之前後，均依其當時之法律辦理。」「繼承開始在民法繼承編施行以前，被繼承人無直系血親卑親屬，而依當時之法律，有其他繼承人者，依民法繼承編施行法第1條、第8條之規定，不適用民法繼承編之規定，自應仍適用其當時之法律。」司法院院字第762號、第586號亦為相同解釋。
2、原告就同一繼承登記事實，另案為繼承登記之行政爭訟事件，鈞院96年度訴字第959號判決及最高行政法院97年度裁字第3726號裁定適用民法繼承編施行法第8條所表示之法律見解，與最高法院47年台上字第289號判例適用同一法律所表示之法律見解有所歧異，聲請統一解釋案，司法院大法官於98年12月11日舉行之第1348次會議中作成司法院釋字第668號解釋。其理由詳載：「．．．旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼承法規或習慣。故發生於00年00月00日之前，應適用台灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響。．．．查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第8條所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。．．．。」本件繼承開始係在台灣光復以前，即繼承在民法繼承編施行於台灣前開始，參諸前揭最高法院57年台上字第3410號判例、最高法院47年台上字第289號民事判例、最高法院85年度台上字第3101號判決、司法院釋字第668號解釋文暨解釋理由書及民法繼承編施行法第1條、民法總則施行法第1條、民法總則篇第1條與第2條等規定，則本件被繼承人之繼承事宜，自應依當時之台灣習慣處理，並不適用我國民法之規定。依據日治時期之台灣習慣，為選定繼承人而組成之「親族會」，其組成方式、時間，並無限制。因而，最高法院判例與司法院解釋亦認同民法繼承編施行於台灣後依據日治時期台灣習慣由親族會為日治時期死亡之被繼承人選定戶主繼承人與財產繼承人繼承遺產之行為，即有關台灣習慣中之親族會選任戶主繼承人，亦無期間之限制，「戶主」並不限於繼承發生時存在為限，縱使係繼承發生後才選定之戶主繼承人，亦有繼承權，即使在台灣光復後始為選任，亦無不可；又日治時期就親族會成員之範圍、順位及人數並無明確規定之習慣，且親族會於選定繼承人時，也無須親族全體一致，或過半數以上之同意，只要獲致主要族親之同意即可，親族會員亦不限於六親等內之親族，緣故者亦得為會員；且按被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人（參照法務部93年5月編印之「台灣民事習慣調查報告」第455頁至459頁）。
3、本件「丙○○」遺產繼承部分，因其並非戶主，故屬「私產繼承」事件，依據當時之繼承法制（即台灣習慣），仍有其他繼承人，亦即由擔任戶主的長兄丁○○繼承其遺產，即使當時丁○○未辦理登記，亦不失其繼承權，繼承發生後，雖戶主丁○○死亡，「親族會」猶可「選定戶主」繼承遺產，則本件顯然並無民法繼承編之適用；至於「丁○○」部分則屬「家產繼承」，依據日治時期之法制，亦可透過親族會以選定繼承人之方式選定繼承家產之繼承人，亦顯然並無民法繼承編之適用。是則，本件被繼承人丙○○之遺產依日治時期台灣習慣由其任戶主之兄長丁○○所繼承，至於被繼承人丁○○係於昭和年間被日本政府徵召至海外當軍伕，自此即行蹤不明，客觀上，選定繼承人之行為，不可能於民法繼承編施行於台灣前或民法繼承編施行於台灣後即進行之，嗣後確定其死亡之時為○○年○月○○日，係在台灣光復以前，尚在民法繼承編施行於台灣以前，自應適用日治時期台灣習慣處理，復因當時繼承開始時無法定繼承人，亦無指定繼承人，被繼承人之親族為祭祀死者，並妥適管理與保護遺產，不使先祖「唐山過台灣」近3百年來世居開墾之土地荒廢而淪為國有土地，亦不使為公益特別犧牲而經政府徵收的待領土地徵收補償費收歸國庫，依繼承開始時之台灣習慣與親族習慣，於96年間選定原告為追立繼承人，同時選定其為戶主繼承人與財產繼承人，原告自此即合法繼承丁○○之遺產（丁○○因繼承其弟丙○○所得之遺產即同時由原告繼承之），並應善盡遺產管理之責任全權管理與處分遺產，此有親族會（親屬會議）決議影本可資參照，完全符合繼承發生當時之有效法例，並無違誤。
㈥、原告既依繼承開始之台灣習慣經親族會合法被選定為繼承人繼承丁○○之土地及土地徵收補償費等遺產，丁○○因繼承其弟丙○○所得之遺產即應同時由原告繼承之，理屬當然，則原告對於被繼承人丙○○、丁○○之遺產有繼承權，殆無疑義。
1、依日治時期的繼承法例，丙○○的遺產由任戶主的丁○○所繼承，而原告既依繼承開始之台灣習慣經親族會合法被選定為繼承人繼承丁○○之土地及土地徵收補償費等遺產，丁○○因繼承其弟丙○○所得之遺產即應同時由原告繼承之，理屬當然，則原告對於被繼承人丙○○、丁○○之遺產有繼承權，殆無疑義。雖丙○○死亡時年約○歲，其兄丁○○亦僅長其○歲左右，此時父母與叔皆亡，其承繼自父與叔之土地遺產於死後並未辦理繼承登記至丁○○名下，丁○○對之雖有繼承權，且丁○○因繼承其弟丙○○所得之遺產即應同時由原告繼承之，惟因所遺土地仍登記於丙○○名下，故原告一併申請繼承登記。
2、參諸前司法行政部50年4月18日（50）台函民字第2057號要旨：「查繼承開始在台灣光復前者，不適用民法繼承編之規定，而應依照當時台灣之習慣，迭經最高法院著有判例。本件被繼承人己○○係於○○年○月○○日死亡，繼承人戊○係於○○年○月○○日死亡，戊○之死亡既在被繼承人己○○死亡之後，當己○○死亡之時，該戊○自與其同胞兄弟同屬己○○之第一順序繼承人，惟該戊○於繼承其應繼分後未久亦告死亡，且未遺有直系卑親，僅遺有生母庚○○一人，依當時台灣習慣，庚○○對於子戊○及丈夫己○○之遺產，非經親屬會議之特別選定，均無財產繼承權，是事實上戊○死後無後，則另選其家族中人以繼承其遺產而兼負祭祀，致繼承人之義務，亦為習慣所許可。經核本件所附親屬會議決議書，其所稱應由戊○之同胞兄弟辛○○、壬○○平均代位繼承戊○就己○○遺產之應繼分云云，因該戊○之死亡係在己○○之後，根本不發生代位繼承問題，固有不合，然揆其本意究難謂非在表明由親屬會議推選戊○財產繼承人之意思，且在戊○死後無後以及其生母庚○○業已另嫁之情形下，選立其同胞兄弟為財產繼承人，按之我國之家族及倫理觀念，亦屬人選相當。至於癸○○之死亡亦在己○○死亡之後與台灣光復之前，且同經親屬會議選立辛○○、壬○○為其財產繼承及被繼承，問題自與上述戊○之情形相同。從而本件親屬會議選定由辛○○、壬○○，平均繼承戊○、癸○○就己○○所遺財產之應繼分，並無不合。」依此案例可知經選定之繼承人可因繼承被繼承人之遺產，同時亦可承繼繼承人自其家屬或尊長所應繼承之遺產。
3、本件親族會（親屬會議）決議即有「被繼承人丙○○於昭和7年3月4日死亡，當時未婚絕嗣、父母雙亡、叔亡絕嗣、姑出嫁、妹被收養，其遺產依當時之台灣習慣應由該戶內唯一家屬與擔任戶主之長兄丁○○繼承，此時丁○○年約○歲尚年幼，雖未辦理登記，亦不失其繼承權」等之陳述，親族會是選定原告為追立繼承人，同時選定其為戶主繼承人與財產繼承人，清楚說明原告為繼承戶主丁○○遺產之戶主繼承人與財產繼承人，繼而因之承繼其弟丙○○之財產。
㈦、依繼承當時之台灣習慣，本件原告與被繼承人確為親族，且親族會之組成成員及人數於法無違，原告為合法選任之選定繼承人，繼承效力溯及自繼承開始時。
㈧、內政部81年5月7日內政部台（81）內地字第8176565號函訂頒之「繼承登記法令補充規定」，非屬「法律」亦非「命令」，縱屬所謂之「行政規則」，依行政程序法規定，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定，且非由法律授權所制定。倘該規定對各地政機關有拘束之效力，然其效力不及於一般人民，對訴願機關、法院當無拘束力
㈨、綜上所述，本件已依繼承開始時之繼承法制（即台灣習慣）合法由親族會選定繼承人，不僅符合民法繼承編施行法第1條之規定，亦與最高法院47年台上字第289號、57年台上字第3410號判例揭諸要旨符合，本案相同之繼承事實既經原告聲請司法院大法官統一解釋，司法院作成釋字第668號解釋文暨解釋理由書，揭示「故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」本繼承事件應依繼承發生當時有效法例，適用台灣習慣處理，原告既經親族會（親屬會議）合法選定為被繼承人丁○○之財產繼承人與戶主繼承人，繼承之效力自選定為繼承人後溯及繼承開始。原告訴請繼承登記之諸揭土地遺產均自被繼承人與原告等同宗族先祖來台開墾而代代遺留下來之私有共業土地（部分遭政府徵收而為公益之特別犧牲），原告等親族會成員與被繼承人間確有親屬關係，親族會自屬適法，原告既經親族會合法選定為丁○○之繼承人，丁○○因繼承其弟丙○○所得之遺產即應同時由原告繼承之，則原告就被繼承人丙○○與丁○○之所有遺產確有繼承權，自有合法之權源申請繼承登記，倘因對日治時期之台灣繼承及親屬法例及習慣之誤解或法律適用之違誤致原告無法繼承被繼承人遺產，而任私人土地無法處分利用而淪為國有，恐非國家保障人民財產權等相關法規立法之本意，政府本當基於憲法保障人民財產權之意旨，准予繼承登記而非與民爭財等情，並聲明求為判決㈠撤銷訴願決定及原處分。㈡被告應就其98年12月15日永一字第172630號收件之申請書，作成准原告就○○縣○○市○○段○○○○○○號等11筆土地辦理繼承登記之處分。㈢訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以︰
㈠、依據台南縣政府98年12月30日府地籍字第0980306500號函示意旨以：「㈠按司法院釋字第668號解釋，乃原告因土地繼承登記事件，認為高雄高等行政法院96年度訴字第959號判決及最高行政法院97年度裁字第3726號裁定，適用民法繼承編施行法第8條所示之法律見解，與最高法院47年台上字第289號判例適用同一法律所表示之法律見解有所歧異，聲請統一解釋案。㈡次查，行政訴訟法第213條規定：『訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。』本案貴所前否准○君申請○○市○○段○○○○○○號等11筆土地繼承登記之行政處分，既經最高行政法院終局判決確定，則該否准其申請土地繼承登記之行政處分合法性即受確認在案。又『確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。』行政訴訟法第273條第2項定有明文。是以，本件經行政訴訟終局判決確定之合法行政處分，縱使該判決所適用之法律或命令經大法官解釋為牴觸憲法，在當事人以該解釋為理由而請求再審，並進而經原行政法院廢棄或變更原判決之前，尚不影響原行政法院確定終局判決之確定力。」
㈡、本件系爭繼承登記申請人、申請登記原因及標的均與96年12月13日收件永一字第26200號繼承登記案件完全相同，所應繳之登記費及書狀費用係援用原96年已繳之費用，重新送件。本案實屬人民就確定終局裁判聲請統一解釋之情形，原告既獲對其有利之解釋，自應依行政訴訟法第273條第2項規定提起再審之訴，且土地登記規則第60條規定，已駁回或撤回登記案件，重新申請登記時，應另行辦理收件，係針對登記辦理程序加以規定，非謂申請人經終局判決確定後，即可再以重新送件方式另行訴訟。否則原確定判決之既判力仍在，被告即可逕依司法院解釋即撤銷原處分或另行重新處分，則行政訴訟法第273條第2項規定即成具文，且造成訴訟浪費等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有原告土地登記申請書、被告○○年○○月○○日所登記字第9668號（登駁永字第73號）土地登記案件駁回通知書、台南縣政府訴願決定書、本院96年度訴字第959號判決、最高行政法院97年度裁字第3726號裁定附於原處分卷及訴願卷可稽，且經兩造分別以書狀陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告以前揭系爭土地向被告申請繼承登記，被告予以否准，是否合法？經查：
㈠、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。又提起訴訟，請求法院裁判應以其有權利保護必要為前提，而所謂權利保護必要，係指當事人有進行訴訟之正當利益，或有接受判決之必要而言。故原告之請求在法律上並無實益者，其訴即因欠缺訴之利益，而無保護必要。
㈡、本件原告於96年2月13日檢具親族會（親屬會議）決議等相關資料，向被告申請辦理○○縣○○市○○段○○○○○○號等11筆土地之繼承登記。案經被告審查結果，認本件應依民法繼承編之規定定其繼承人，而原告並非民法第1138條所定之法定繼承人，乃依土地登記規則第57條第1項第2款規定，於○○年○月○○日以登駁永字第000035號通知書駁回原告之申請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起訴訟，經本院96年度訴字第959號判決駁回原告之訴；原告猶不服，提起上訴，亦經最高行政法院97年度裁字第3726號裁定駁回上訴確定在案。嗣原告以上開判決適用法令與最高法院47年台上字第289號判例意旨不同，於97年10月22日向司法院聲請統一解釋，經司法院釋字第668號解釋以：「民法繼承編施行法第8條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所定『依當時之法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。惟民法繼承編施行於台灣已逾64年，為避免民法繼承編施行前開始之繼承關係久懸不決，有礙民法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，而至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」等情，有本院96年度訴字第959號判決、最高行政法院97年度裁字第3726號裁定、司法院釋字第668號解釋文及解釋理由書在卷可稽，應可認定。原告於收受前揭司法院解釋後，於99年1月7日依行政訴訟法第273條第2項規定對本院96年度訴字第959號判決提起再審之訴，業經本院以99年度再字第2號繼承登記事件審理中，亦經本院依職權調卷審閱無誤，查本院99年度再字第2號繼承登記事件，為本院96年度訴字第959號訴訟事件之程序之再開及續行，本案程序再開後，該繼承登記事件即回復終結前之訴訟程序，當事人得按審級之程度，重新為訴訟行為，與言詞辯論終結後再開辯論情形相同。而上開案件為課予義務訴訟類型，是其應審酌之事實及法律狀態應至本院99年度再字第2號言詞辯論終結前；又查，本院99年度再字第2號繼承登記事件仍行準備程序中，尚未辯論終結，則原告對於系爭土地是否符合繼承登記之要件、被告應否准予辦理繼承登記所產生之爭執，無論是新舊事實及法律，於原告所提再審之訴中即可獲解決，要無就爭執內容均屬相同之事件再行起訴之必要；然原告除對本院前揭判決提起再審之訴外，亦重新檢具相關資料，再次向被告申請辦理系爭11筆土地之繼承登記，經被告予以否准後，乃循序提起訴願及本件行政訴訟，揆諸前開說明，原告之請求在法律上為無實益者，其訴即因欠缺訴之利益而無保護必要，應予駁回。
㈢、綜上所述，本件原告之訴在法律上為無實益，即無受保護之必要，則依其所訴之事實，在法律上為顯無理由者，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件既因無保護必要而逕予駁回，兩造其餘實體上之主張即無審酌之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
書記官 江 如 青