高雄高等行政法院裁定
99年度訴字第306號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 林德昇 律師
謝耿銘 律師被 告 嘉義縣政府代 表 人 丙○○ 縣長訴訟代理人 黃木春 律師上列當事人間申租公有土地事件，原告不服內政部中華民國99年3月26日台內訴字第0990054228號訴願決定，提起行政訴訟，本院就其中關於原告請求撤銷被告與訴外人懷安宮就坐落於嘉義市○○段4小段42地號土地所訂租賃契約部分，裁定如下：
主 文本件移送臺灣嘉義地方法院。
理 由
一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。又「行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟。」此有最高行政法院58年判字第270號判例可資參照。上開判例旨在說明行政機關代表國庫出售或出租公有財產所發生之爭議，應由普通法院審判，符合現行法律劃分審判權之規定，無損於人民訴訟權之行使，與憲法並無牴觸。再按「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」亦經司法院釋字第448號解釋在案。是行政機關代表國庫出售或出租公有財產，係基於準私人之地位所為之國庫行為，屬於私法上契約行為，並非行使公權力對外發生法律效果之行政處分。
因此行政機關代表國庫出售或出租公有財產，如與人民發生爭執，則屬於民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非屬行政爭訟範疇。
二、本件原告起訴意旨略以：
（一）原告係嘉義市○○段○○段49之6地號及42之1地號土地之所有權人，與被告所有同段同小段42地號土地（以下簡稱：系爭42地號土地）及訴外人懷安宮同段同小段41地號土地毗鄰。被告所有上開42地號土地，因屬公有土地，自始即供巷道之用，亦即原告乙○○所有房屋（門牌號碼：嘉義市○○街○○號），與懷安宮房屋（門牌號碼：嘉義市○○街○○號），均須通行被告所有之上開42地號土地。不料，被告竟違背公用地役關係性質，將上開42地號土地出租於訴外人懷安宮；而未顧慮原告要通行上開42地號土地之利益，懷安宮承租後，即以承租人的身分在承租之土地上釘鋼釘、釘隔板，要阻隔原告之出入，原告有報警處理。
（二）被告所有之上開42地號土地，長期以來即供公眾通行使用，已成立公用地役關係，本不得出租給他人獨占使用，原告之通行利益受阻。原告遂向被告提起陳情，但遭被告以民國98年11月12日府財稅公字第0980174209號函駁回；提起異議再遭被告以98年12月29日府財稅公字第0980198273號函；提起訴願遭內政部以99年3月26日台內訴字第0990054228號函檢附訴願決定書處分訴願不受理。
（三）「被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於『供公眾通行具有公用地役關係之巷道』所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸行政法院59年判字第192號判例意旨，應認為係行政處分。特定之個人或某一部分有關係之人民，如因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟。」（最高行政法院85年度判字第2575號判決參照）。又按，司法院釋字第400號解釋理由中，就既成道路成立公用地役關係之要件定為：一、為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如始於日據時期、八七水災等)為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。
（四）查本件系爭42地號土地已列為巷道；北榮街30號房屋後方之防火巷亦須通行系爭42地號土地。而42地號土地除毗鄰有原告乙○○所有之北榮街20號房屋、懷安宮之門牌北榮街22號，另還有24號、26號、28號住戶使用系爭42地號土地，該土地確實供不特定公眾通行使用；又，於公眾通行之初並無阻止之情事；再者，自北榮街30號於66年取得使用執照至原處分機關將系爭42地號土地出租於懷安宮止，已經超過20年以上，依據前述判例及解釋之要件，系爭42地號土地已形成公用地役關係無疑，應繼續提供公眾通行使用，不得任意變更使用目的及用途，雖系爭土地為被告所有，亦同。然而，被告忽視系爭42地號土地成立公用地役關係之事實，竟將屬於公眾使用之系爭42地號土地出租於訴外人懷安宮，乃係認定系爭通路非屬公用地役關係之巷道，依據上開最高行政法院85年度判字第2575號判決意旨，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，應認為係行政處分。而被告此一行政處分使懷安宮得單獨使用系爭42地號土地，侵害原告及其他鄰近系爭42地號土地住戶繼續通行使用之權益，依據上開最高行政法院85年度判字第2575號判決意旨，訴願人因該行政處分致權利或利益受有損害，自得循行政爭訟程序請求救濟。
（五）被告違法出租系爭42地號土地於懷安宮，致侵害原告等人權益，屬行政處分性質，原告已依法提起陳情、異議、訴願，主張應撤銷出租系爭42地號土地之行為，不得出租給懷安宮，故提起本件撤銷訴訟符合行政訴訟法第4條第1項之程序要件。
（六）嘉義市○○街○○號房屋坐落於嘉義市○○段○○段41之1、42之1地號土地上，房屋後方有「防火巷」，防火巷沿編列於系爭42地號土地上之「巷道」與「道路」（即北榮街）通行出入。足見系爭42地號土地於66年前已屬既成巷道，有供公眾通行之必要，而非僅為通行之便利或省時。系爭42地號土地上巷道通行之初，土地所有權人（即被告）並無阻止之情事。綜上所述，系爭42地號土地上巷道已成立公用地役關係，乃供公眾通行使用，然被告竟出租於訴外人懷安宮使用，係認定非屬公用地役關係，致侵害原告與相鄰土地、房屋所有權人使用既成道路通行出入之權益，故被告將系爭42地號土地出租給訴外人懷安宮之處分即有違法不當之處。
（七）台灣省建築管理規則第4條第1項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」、同規則第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」查嘉義市○○街○○號之使用執照（66嘉建局都執字第1346號）及原始配置圖，係被告於66年核准之使用執照，被告當時認定系爭42地號土地為巷道，依據上開建築管理規則即屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，若欲變更公用地役關係，應向當地縣市主管機關申請，並公告徵求異議，但被告未辦理上開程序，竟擅自將具有公用地役關係之系爭42地號土地出租於訴外人懷安宮，變更公用地役關係違法出租，該出租行為屬違法行政處分，應予撤銷。
（八）訴外人懷安宮占建使用到被告所有系爭42地號土地之面積為0.18平方公尺，即北側涼亭之柱及牆而已，若加至涼亭滴水處，面積亦不過1.98平方公尺（以上面積原告有丈量過），而系爭42地號土地之總面積為26平方公尺，何以占建1.98平方公尺就可以承租26平方公尺。綜上，被告將系爭42地號土地出租於訴外人懷安宮即有違法不當，應予撤銷等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及被告與訴外人懷安宮就坐落於嘉義市○○段○○段○○○號土地訂立之租賃契約。
三、經查本件被告將其所有坐落於嘉義市○○段○○段○○○號土地出租予訴外人懷安宮之行為，揆諸上開司法院釋字第448號解釋意旨，係行政機關代表國庫出租公有財產之行為，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，原告對該出租行為如有爭執，自應循民事訴訟途逕，向普通法院訴請裁判，而不得提起行政爭訟。從而，原告向本院提起本件行政訴訟，請求判決撤銷該出租行為，非屬本院之權限，原告向無審判權之本院提起本件行政訴訟，難謂合法，爰依職權移送有審判權之臺灣嘉義地方法院。因本件為程序裁定，原告其餘實體上之爭執，即無再予論述之必要，併此敘明。
四、依行政訴訟法第12條之2第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 李 昱