高雄高等行政法院裁定
99年度訴字第301號原 告 蔡俊良即大龍遊藝場被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 李豪宏
蔡旭星上列當事人間商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國99年3月30日經訴字第09906065910號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」「訴願事件有下列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．二、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。」分別為訴願法第14條第1項、第3項及第77條第2款所明定。訴願逾期即未經合法之訴願程序，進而提起撤銷訴訟，不合撤銷訴訟之訴願前置要件，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。
二、再按「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存3個月。」復分別為行政程序法第68條第1項、第72條第1項、第73條第1項及第74條所明定。又依行政程序法第74條所為之寄存送達，無論應受送達人實際上於何時受領文書，均以寄存之日期，視為收受送達之日期而發生送達之效力(最高行政法院97年度裁字第3369號裁定參照)。次按，「依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。一人同時不得有兩住所。」民法第20條定有明文。另按「戶籍登記，指下列登記：．．．三、遷徙登記：（一）遷出登記。（二）遷入登記。（三）住址變更登記。」「遷出原鄉（鎮、市、區）3個月以上，應為遷出登記。但因服兵役、國內就學或入矯正機關收容者，得不為遷出登記。」「由他鄉（鎮、市、區）遷入3個月以上，應為遷入登記。」「同一鄉（鎮、市、區）內變更住址3個月以上，應為住址變更登記。」復分別為戶籍法第4條第3款、第16條第1項、第17條第1項及第18條所明定。可知，中華民國人民有為戶籍登記之義務，且有遷徙之變動時，應為戶籍之遷徙登記，故戶籍所在地除當事人得提出非以設定住所之意思而設籍之證據外，原則上應得認定係以久住之意思而設定之住所。又「戶籍登記與住所之設立，雖然分屬不同之法律概念，但戶籍設定之客觀事實，卻不失為認定『住所』之重要表面證據。因為有關『住所』定義中，其主觀意思部分（即民法第20條所定『久住意思』），必須藉由外在行為才能被清楚認知。而設籍事實本身，依現今台灣社會上之經驗法則，即是表徵『久住』意思之最有力事證。因此除非當事人能具體詳細說明，其設籍於非住所之特殊考量因素，並提出說明其事之堅強反證，不然即應認定其設籍地為其住所地。」亦有最高行政法院97年度裁字第2544號裁定可參。
三、原告起訴意旨略以：
(一)原告於民國94年間即已遷居至高雄市○○區○○路○○號，自此即未再返回高雄市○○區○○街○○○號房屋居住，高雄市○○區○○街○○○號係原告之兄蔡俊傑居住，雖原告之戶籍登記尚未遷移，惟高雄市○○區○○街○○○號已非原告之住、居所或營業所，被告自不得於原處所為寄存送達，否則送達即屬不合法。
(二)又原告遷居至高雄市○○區○○路○○號後，期間多次向被告為大龍遊藝場之申請事項，原告所留之通訊地址均為高○市○○區○○路○○號之地址，益足證原告之住居所已變更至高雄市○○區○○路○○號，此有被告96年7月11日高市府建二營字第09601019570號函、96年7月31日高市府建二營字第09601036840號函、96年9月14日高市府建二字第0960045895號函、96年9月21日高市府建二字第0960049340號函、97年10月28日高市府建二營字第09701185170號函、被告所屬建設局97年3月5日高市建設二字第0970005162號函、97年10月21日高市建設二字第0970025187號函、經濟部99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書等可證。
(三)又寄存送達依法必須製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，惟依當時居住於高雄市○○區○○街○○○號之蔡俊傑稱：渠並未看到黏貼於門首之送達通知書，亦未於信箱或其他適當位置看到送達通知書，故本件寄存送達之方式亦屬不合法。
(四)被告雖辯稱原告於申請書表格上尚留有戶籍地址，惟查被告所提供之申請表格之設計，其中有一欄即為戶籍地址之欄位，原告當然只有據實填寫，此係為符合被告表格之設計而為填寫，並不代表原告之住居所仍在原戶籍地址，此正如同申請表格亦有營利事業所在地址一欄，原告亦必須據實填寫，惟不代表上開地址尚處於營業狀況。原告係於98年10月初委請會計師依新修正之電子遊戲場業管理條例第38條規定向被告申請電子遊戲場業營業級別證，會計師申辦過程中始獲知原告所經營之大龍遊藝場業經廢止商業登記暨註銷營業級別證，會計師轉告原告，原告始知悉，原告於98年10月21日向被告領取其98年5月11日高市府經二字第0980027481號函所為之處分(下稱原處分)，提起訴願，並未逾期，應屬合法，而本件原告經營「大龍遊藝場」並未自行停止營業6個月以上，係因主管機關勒令停業6個月以上，並不符合商業登記法第29條第1項第2款後段所定自行停止營業甚明，被告原處分依該款之規定廢止「大龍遊藝場」之商業登記，即於法不符，並聲明求為撤銷訴願決定及原處分云云。
四、經查，本件原告因違反商業登記法第29條第1項第2款事件，經被告以98年5月11日高市府經二字第0980027481號原處分公告廢止「大龍遊藝場(統一編號：00000000)」商業登記及註銷營業級別證，被告以原告設籍地即高雄市○○區○○街○○○號為原告住所，將原處分交由郵務機關為送達，因郵務人員未能會晤原告本人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，無法以直接送達或補充送達方式為該文書之送達，乃於98年5月15日將之寄存於高雄德智郵局，並製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人（即原告）住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，此有被告檢送之送達證書影本附於訴願卷可稽。次查，原告自94年3月28日即將其戶籍遷入高雄市○○區○○街○○○號，迄今仍未遷移乙節，亦經原告陳述甚詳，並有其戶籍謄本附於本院卷可稽。又查，原告雖空言主張其自94年間即已遷居至高雄市○○區○○路○○號，自此即未再返回高雄市○○區○○街○○○號房屋居住，惟經原告多次具狀及到庭亦僅陳稱：高雄市○○區○○街○○○號係原告之兄蔡俊傑居住，雖原告之戶籍登記尚未遷移，惟高雄市○○區○○街○○○號已非原告之住、居所或營業所，被告自不得於原處所為寄存送達，否則送達即屬不合法云云，然查，原告所經營之大龍遊藝場大龍遊藝場，其所在地係設於高雄市○○○路○○○號1樓，其負責人(即原告)地址則登記為高雄市○○○路○○○號5樓之5，此有商業登記抄本一份附於本院卷可憑，另如前述，原告係自94年3月28日即將其戶籍遷入高雄市○○區○○街○○○號，迄今仍未遷移，可知原告對外正式使用之聯絡地址即有多處，則原告何以於94年間一方面遷居至高雄市○○區○○路○○號，另一方面又設籍於高雄市○○區○○街○○○號，不僅未提出其自94年間起確實一直住於高雄市○○區○○路○○號，並未遷移他處之詳細具體證據，且亦未提出其究有如何之特殊考量因素，而須設籍於非住所之高雄市○○區○○街○○○號之充分理由，以供本院斟酌，揆諸首揭民法第20條、戶籍法第4條第3款、第16條第1項、第17條第1項及第18條等規定及最高行政法院97年度裁字第2544號裁定意旨，被告認定原告設籍地即高雄市○○區○○街○○○號為原告住所，將原處分送達該處，於法自無不合。
是本件原行政處分自寄存於前揭郵局之日（98年5月15日）即生送達之效力，原告提起訴願之期間應自98年5月16日起算30日，至98年6月14日屆滿。又本件原告住所係高雄市，扣除在途期間5日(依訴願法第16條第1項之規定，訴願人之住所不在受理訴願機關所在地者，即應扣除其在途期間，訴願機關誤認本件原告無在途期間可資扣除，尚有未合。) 是原告至遲應於98年6月19日(星期五)前提出訴願，方為適法。然查，原告卻遲至98年10月29日始向被告提出訴願書(依訴願法第14條第3項之規定，本件原告提出訴願書之日期，應以其向被告提出之日期為準，訴願機關誤以被告將訴願書轉送訴願機關之98年11月5日，為原告提出訴願日期，亦有未冾。)此有被告之總收文戳記附於訴願卷可憑，是本件訴願顯已逾前開30日之不變期間，其提起訴願尚非合法。
五、再按「(3)最後有關寄存送達方式合法之證明，行政程序法第76條定有『送達證書』之規定。雖然行政程序法並未將此項證據方法，當成證明送達合法之唯一證據，但卻是所有不同證據方法中，證明力最強之證據。而本案原處分卷內既然有各該送達證書，且各該送達證書內容亦顯示，各該次之寄存送達，均符合法定方式之要求。則本案中之寄存送達符合法定方式，為合法之送達等情，應得認定屬實。則抗告人以『其沒有在上開送達處所發現送達通知書』為由，主張上開寄存送達不合法等情，也難謂有據。」亦有前揭最高行政法院97年度裁字第2544號裁定可佐。另查，被告原處分之送達證書，如前所述，完全符合寄存送達之規定，有該送達證書影本附於訴願卷可查，則本件被告原處分之送達，於法並無違誤，亦堪認定。是原告另稱：依當時居住於高雄市○○區○○街○○○號之其兄蔡俊傑所稱，渠並未看到黏貼於門首之送達通知書，亦未於信箱或其他適當位置看到送達通知書，故本件寄存送達之方式亦屬不合法云云，並經證人即其兄蔡俊傑到庭附和原告上述之主張，仍不足採。
六、原告復主張：其遷居至高雄市○○區○○路○○號後，期間多次向被告為大龍遊藝場之申請事項，原告所留之通訊地址均為高雄市○○區○○路○○號之地址，被告之回復函亦送達於高雄市○○區○○路○○號，並經原告收受，足證被告亦已知悉原告之住居所已變更至高雄市○○區○○路○○號，詎料被告本次原處分竟送達原告遷居前之地址，該次寄存送達顯不合法云云。原告前述主張，固據其提出被告96年7月11日高市府建二營字第09601019570號函、96年7月31日高市府建二營字第09601036840號函、96年9月14日高市府建二字第0960045895號函、96年9月21日高市府建二字第0960049340號函、97年10月28日高市府建二營字第09701185170號函、被告所屬建設局97年3月5日高市建設二字第0970005162號函、97年10月21日高市建設二字第0970025187號函、經濟部99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書等影本附於本院卷為證。又按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」固為行政程序法第72條第1項前段所明定。然當事人依法以書面向行政機關申請辦理特定事項時，若特別向行政機關指定行政機關之回覆函應向當事人之住居所、事務所或營業所以外之處所為之，前揭行政程序法第72條第1項前段並無禁止之規定，則行政機關就該申請及相關事項之回覆函自應向該當事人指定之處所送達，始為合法。惟此應僅以回覆該次有指定處所之申請及相關事項為限，非謂當事人曾有上述指定處所之情事，行政機關就其他與該次申請無關之事項應送達該當事人時，只要送達當事人該次指定處所，均得認屬合法送達。蓋就當事人未特別申請之事項，行政機關自仍應依前揭行政程序法第72條第1項前段所明定之處所為送達，始為適法。惟查，被告前揭96年7月11日高市府建二營字第09601019570號函、96年7月31日高市府建二營字第09601036840號函、97年10月28日高市府建二營字第09701185170號函，均係因原告或其代理人謝惠琪於96年6月21日向被告申請自96年6月21日起復業、96年7月17日向被告申請自96年7月17日起停業、97年10月24日向被告申請自97年10月24日起至98年10月23日止停業時，均向被告指定就該申請事項之回覆函應送達至高雄市○○區○○路○○號；另被告所屬建設局97年3月5日高市建設二字第0970005162號函、97年10月21日高市建設二字第0970025187號函部分，係因擬申請變更為大龍遊藝場之負責人潘菊珠（嗣因被告未准其申請變更為負責人，故負責人仍為蔡俊良）於97年1月18日向被告申請自97年2月3日起復業時，向被告指定就該申請事項之回覆函應送達至高雄市○○區○○路○○號，被告所屬相關單位於97年2月27日現地會勘後，被告所屬建設局乃以97年3月5日高市建設二字第0970005162號函檢送原告上述會勘會議紀錄，被告並依其上述會勘會議紀錄之結論，認大龍遊藝場尚有諸多缺失，核未達可復業之狀態，於97年3月7日以高市府建二營字第09701012240號函復原告其申請復業登記，經核不符規定，原告因上述申請復業經被告否准，已逾核准停業期限，均未再向被告申請復業，被告所屬建設局另於97年10月21日以高市建設二字第0970025187號函通知原告，大龍遊藝場已逾核准停業期限，應依期限續辦停業或復業，併告知原告自行停業1個月以上，尚未依電子遊戲場業管理條例第18條規定向主管機關辦理登記；又被告96年9月14日高市府建二字第0960045895號函、96年9月21日高市府建二字第0960049340號函，係因被告以原告有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款之情事，而於96年7月31日以高市府建二字第0960039424號函，依同條例第31條前段之規定命原告停止營業6個月，不遵期停業或未屆滿停業期限自行復業者，依行政執行法第30條規定處新臺幣10萬元之怠金，原告不服被告該處分，提起訴願時，於96年9月3日所提出之訴願書及96年9月19日所提出之訴願理由補充書，於住(居)所(或營業所、事務所)欄內，均記載高雄市○○區○○路○○號，是被告以前述2函將原告訴願書及補充理由書檢送經濟部及副本送原告時，亦將副本送達高雄市○○區○○路○○號；至經濟部99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書理由四、(三)雖載有「．．．再者，由卷附資料可知，原處分機關於97年11月11日作成前揭A處分前，即以97年10月21日高市建設二字第0970025187號函通知訴願人應依限辦理復業或繼續停業登記，該函並已依法送達於訴願人居所(高雄市○○區○○路○○號)，然訴願人並未依限辦理．．．。」等語，惟如前述，係因訴外人潘菊珠於97年1月18日向被告申請自97年2月3日起復業時，向被告指定就該申請事項之回覆函應送達至高雄市○○區○○路○○號，嗣經被告以97年3月7日以高市府建二營字第09701012240號函否准其復業之申請，原告於逾核准停業期限，均未再向被告申請復業，被告所屬建設局另於97年10月21日以高市建設二字第0970025187號函通知原告，大龍遊藝場已逾核准停業期限，應依期限續辦停業或復業，併告知原告應依電子遊戲場業管理條例第18條規定向主管機關辦理登記等情，此有原告申請書、被告及其所屬建設局前揭函、經濟部前述訴願決定書等影本附於本院卷可稽。足見原告所引被告及其所屬建設局前揭函，雖均送達至高雄市○○區○○路○○號，惟如上述，此均係因原告就其特定之申請事項時，均已指定送達處所，被告就該特定申請及相關事項，均送達該處所，並無不合。至本件被告原處分，係因原告違反商業登記法第29條第1項第2款事件，依其職權為廢止「大龍遊藝場(統一編號：00000000)」商業登記及註銷營業級別證之處分，揆諸前揭說明，被告以大龍遊藝場營利事業登記證登記之所在地及原告住所高雄市○○區○○街○○○號為送達處所，於法並無違誤。原告前述主張，亦非可採。
七、綜上所述，原告提起本件訴訟，揆諸前揭所述，即非合法，應予駁回。又原告提起本件訴訟，既因程序上不合法予以駁回，故其所為有關被告為原處分前未合法通知其陳述意見及其他實體上之爭執，本院即無再予審究之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 林 幸 怡