高雄高等行政法院判決
99年度訴字第33號民國99年3月24日辯論終結原 告 伯特利營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師被 告 臺南市北區區公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月27日訴字第0980374號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「舊美國學校綠美化工程」（下稱系爭工程）採購案，因被告認原告承攬系爭工程已逾預定完工期限多日，且經多次催告未有具體作為，致施工進度嚴重落後，乃以民國98年7月10日南北經字第0980014343號函通知原告終止契約，並將依工程採購契約第26條第2項第2款、第5款及政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將其刊登政府採購公報。原告於98年7月27日具文提出異議，經被告以98年8月6日南北經字第0980015681號函駁回原告之異議。原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭工程中草皮籽等工程業於98年3月10日經監造單位永越景觀規劃設計有限公司（下稱永越公司）核符簽證：
1.本件之爭點在於系爭「細鑿面白花崗石條」工項未完成，致整體工程進度延誤38.172％是否可歸責於原告。至於草皮籽等工項何時完工，非本件爭點，合先敘明。
2.原告於97年12月31日至98年1月31日就實際施作部分辦理估驗計價，並分別以98年2月19日伯特利（98）名字第002號及同年3月9日伯特利（98）名字第003號等函文請求辦理，監造單位於同年3月10日核符簽證送請被告辦理估驗、付款事宜，然被告卻在同年3月20日以南北經字第0980004972號函暫停給付估驗款。此暫停給付估驗款之舉顯然違反公共工程委員會89年11月6日（89）臺工程管字第89032241號函釋：「說明：‧‧‧一、工程款付款時間點及審核程序，凡契約有規定者，應確實依契約規定辦理，契約未規定者，依下列規定辦理，並請納入嗣後發包之契約內，俾利執行。（一）估驗計價部分：‧‧‧4.機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。」之意旨，使原告受不當刁難，且因資金積壓，影響其他應施作工程。
（二）本件系爭工程明細表第壹-2-01工項「細鑿面白花崗石條」，採用特殊規格、尺寸（30012080cm三角錐形），有限制競爭及綁標之虞，違反政府採購法之規定。經查訪市售一般舖面石條及公共工程委員會pcces網站所示，市售舖面石條規格以30603cm居多，且均為大陸進口。
然本契約圖說所示規格為30012080cm三角錐形，顯屬訂製品，已違政府採購法第26條執行注意事項第8點第2款：「所列廠商目前均有製造、供應，容易取得，價格合理，能確保採購品質，且無代理商、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事。」之規定。
（三）系爭工程明細表僅列「細鑿面白花崗石條舖面」，未標示數量及其特殊規格，亦無從由圖說表示得知上開訊息，有刻意混淆、隱瞞及製造不必要之陷阱之嫌，顯然違反政府採購法第6條及第26條規定：
1.按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。」政府採購法第6條第1項及第26條第2項分別定有明文。
2.系爭圖說並未詳述「細鑿面白花崗石條舖面」之數量，於原告實際施作時，監造人員方告知所謂「石條舖面」工程，係指7座規格為30012080cm三角錐形之實心細鑿面白花崗石石碑，且有陰刻字樣。惟系爭契約所訂技術規格僅以10立方公尺計算，圖示說明亦僅敘述「細鑿面白花崗『石條』（配置位置由業主及監造單位指定，日後視需要可移至他處使用）」等語，因圖說不清及不明示數量「7座」有陰刻字樣之「實心石碑」工程，造成原告在系爭工程施工前之圖說判斷產生混淆，誤以為只需「1座」可以四處移動之「石條舖面」工程，衍生施工品質與價格增生風險。
（四）被告對於系爭細鑿面白花崗石條工項規格及數量之指示有所延誤，是工程展延顯非可歸責於原告，被告以工程進度遲誤達20％以上為由終止系爭契約並予以停權通知，顯然與政府採購法第101條之規定相悖，並有違誠信原則：
1.按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」行政程序法第8條及民法第148條第2項分別定有明文。
2.本件細鑿面白花崗石條工項施作時，因被告遲至98年2月6日才告知7座石碑陰刻字樣，顯係不可歸責於原告之工程延宕事由。原告於98年2月12日以伯特利（98）名字第001號函，請求被告延展合理工期38天，被告於98年2月13日以南北經字第0980002919號函同意展延工期28日曆天，未附正當理由逕以機關行政裁量不予扣除逾期天數，並主張原告工程進度逾期落後達18％。原告於98年4月6日以伯特利（98）名字第010號函，針對18％的計算公式及結果提出異議，惟不受被告採納，有違誠信原則。又原告於98年2月12日已完成系爭工程其他工項，僅剩系爭「細鑿面白花崗石條」工項未能完成。又被告確實於98年2月13日准予展延工期28日曆天，則計算施工進度落後應以展延後預計完工期限為98年3月13日（準備書狀誤載為31日）計算之，當不得以原契約工期為45日曆天計算之。
3.被告未盡協力義務，導致原告未能依約完成工程，顯非可歸責於原告致工程延宕：（1）按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」為民法第507條所規定。是承攬契約之特性為承攬人須完成約定之工作始能請求報酬，在承攬人完成工作之過程中，若定作人不為協力作為或受領勞務延遲，承攬人勢必無法依約完成工作。（2）原告自97年12月26日起即積極尋找石材公司徵詢報價，然各間石材公司回覆之報價單，符合設計監造單位要求之非貼面「細鑿面白花崗石條」之價格，單座最低要價新臺幣（下同）82,500元（未含刻字費用），最高甚至達135,000元（含刻字費用）。以最低報價計算，系爭工項成本至少577,500元（82,500元7＝577,500元），遠高於系爭標單上所載之221,014元，顯見與標單上相近價位之細鑿面白花崗石條並非屬市場得取得之一般品。被告辯稱原告係逾完工期限多日之時點才對數量及圖說提出質疑云云，然由原告所提出之4家公司報價單之報價日期（97年12月26日、97年12月30日、98年1月13日、98年1月14日），可知原告於投標後、開工前即積極尋找符合標單價格之花崗石材，並積極向被告及監工單位請求協力作為，被告之主張顯屬無據。（3）原告為完成本項工程，經四處查訪市售花崗石產品，均無本契約圖說所示規格為30012080cm三角錐形之實心細鑿面白花崗石碑，系爭花崗石條顯係訂製品，已如前述。原告多次向被告承辦人員吳技師及負責規劃、設計及監造之永越公司針對工期、價格、施工方法及石材規格提出釋疑並要求協助。原告並於98年3月10日以伯特利（98）名字第004號函知被告，要求召開施工協調會協助，卻遲未獲協力作為。永越公司負責本案者亦遲至98年7月20日經公共工程委員會召開系爭工程第2次履約爭議調解會議之要求，才提出4家未有報價價格之報價單，此觀報價單上報價日期分別為98年2月9日、6月23日、7月9日及7月11日可知，監造單位對於原告就系爭工項採購所遇困難，遲不予以協力作為，乃造成施工延宕主因。本件被告乃定作人，經承攬人即原告多次催告提供系爭花崗石條工項之價格、施工方法及石材規格，定作人仍不為協力行為，則原告尚得依上開法條主張解除契約，並請求賠償因契約解除而生之損害。豈料，被告竟以原告施工進度較預定進度落後20％以上為由，終止雙方契約。工程延宕既不可歸責於原告，則被告終止雙方契約並予以停權通知，顯然與政府採購法第101條之規定相悖。
4.系爭工程採購契約中已註明「或同等品」字樣，被告遲未允許原告針對系爭花崗石碑使用同等品，致原告無由於預定工期內完成工程，難謂可歸責於原告：（1）按「前項審查結果，其非同等品者，機關應敘明原因書面通知廠商。第1項同等品有審查前例者，得免重複為之。」政府採購法第26條執行注意事項第12點第2項及第3項定有明文。
（2）系爭契約中已註明「或同等品」字樣，原告為完成本工項，向被告提出使用同等品之請求，並於98年4月16日以伯特利（98）名字第012號函請求允許使用「同等品」施工，並提出包含功能、效益、價格等之「比較表」乙份以供被告審查，已足夠監造單位及被告判斷准予使用該同等品，然監造單位僅以函文要求原告於98年4月28日提供照片或實品參考。原告復於98年4月24日以伯特利（98）名字014號函向被告提出異議說明，卻不為被告採納。
（3）原告質疑被告未依規定辦理審查，亦未依上開規定敘明非同等品之原因，僅要求原告「提供照片或實品」此非契約規定之要件行為，顯違反政府採購法內涵，有刁難原告使用同等品之意圖，並製造逾期停權陷阱。
5.由於被告及監造單位對於原告先前請求協力作為皆百般刁難，系爭工項所需成本又遠高於標單上之價額，原告慎恐提供各式同等品照片或實品供參後，仍遭被告或監造單位刁難，或無法受公平公正合理審查，兩造間信賴基礎可謂蕩然無存，原告遂未再施作系爭工項。
6.請鈞院函詢臺南市建築開發商業同業公會及臺灣區綜合營造工程工業同業公會，系爭「細鑿面白花崗石條」工項之圖說與標單上註明之價格有無刻意混淆、隱瞞及製造不必要陷阱，而有限制競爭及綁標之虞，及原告於98年4月16日以伯特利（98）名字第012號函提出同等品使用申請，其中就同等品之敘述僅以「依經濟部礦務局『花崗石石材分類表』商業名稱編號664花崗岩」等語及附件「有關使用『細鑿面白花崗石條』同等品功能特性比較表」，是否已足夠監造單位及被告判斷准予使用該同等品，有無提供照片或實品供參之必要。復請求傳訊證人翟自勵以證明系爭工程延誤之原因。
（五）被告處分原告停權之理由不明確且有失均衡：
1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。
2.系爭石材工項僅占契約金額少部，其餘部分均已如期施作完畢。是項工程逾期除因圖說不明、被告遲未對規格、數量為必要指示及所指示之規格顯係訂製品而非一般市售規格外，尚因被告遲未允許原告以同等品給付所致。工程逾期顯非可歸責於原告。況此工項逾期並未造成被告之損害，原告因非可歸責於己之事由，延誤履約期限，情節應屬輕微，與依政府採購法第101條規定將廠商刊登政府採購公報，即廠商自刊登之日起1年內不得參加機關採購之投標或作為決標對象或分包廠商，所造成廠商經濟損失比較，二者顯不相當，有失均衡。
3.如前所述，被告不當限制、製造不必要之陷阱，所訂規格超出需求或與需求無關，復不同意原告使用同等品，顯有刁難原告之嫌，被告難謂無過失。既工程逾期非可歸責於原告，且確有部分係可歸責於被告，則依政府採購法第101條規定，被告應考量原告對工程逾期應負擔之責任比例，然其對於自身過失導致工程逾期隻字不提，逕以逾期為由處分原告為停權廠商，理由顯不明確，與法相悖。
（六）綜上所述，原告未給付系爭「細鑿面白花崗石條」工項，除因被告未在系爭契約之圖說上詳述規格及數量，遲至98年2月6日始告知此非常見規格之訂製品，取得確有困難。
被告又遲未回復原告以同等品代替之請求，以致原告至今仍無法給付。被告以上揭顯非可歸責於原告之事由，對原告作出「刊登為不良廠商、停權1年」之處分，顯與政府採購法之規定相悖等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議決定及原處分。
三、被告則以：
（一）本件系爭工程辦理過程，茲敘述如下：
1.系爭工程係依政府採購法及中央機關未達公告金額採購招標辦法等規定，於97年12月4日辦理第1次公開取得報價單時，因無廠商投標而流標，嗣於97年12月11日辦理第2次公開取得報價單時，因僅原告一家廠商投標且總標價低於底價，故決標予原告，並於97年12月24日完成訂約程序。
被告為使系爭工程如期順利完工，特於97年12月22日邀集設計監造單位（永越公司）及原告召開施工前會議，會議中明確告知原告開工後確實依工程採購契約等相關規定施作，施工過程若有疑義，應於施作前向設計監造單位提請澄清，否則應依照設計監造單位解釋辦理，並務必於規定工期內完成，原告並於97年12月31日申報開工，並經被告同意核備在案。
2.開工後，被告為使系爭工程如期順利完工，特於98年1月15日邀集設計監造單位、原告等相關單位召開施工協調會議，會議中並針對系爭工程中細鑿面白花崗石條工項協調相關單位權責劃分及施工程序，並再次告知原告確實依工程採購契約等相關規定施作，施工過程若有疑義，應於施作前向設計監造單位提請澄清，否則應依照設計監造單位解釋辦理，並務必於契約規定工期內完成。
3.嗣原告以被告提供白花崗石陰刻字樣內容定稿期程較晚為由，於98年2月12日以伯特利（98）名字第001號函申請展延工期38天，被告基於當時原告仍有履約施作細鑿面白花崗石條工項意思之立場，及考慮前開因素屬不可歸責原告事由，經參考設計監造單位建議，乃以98年2月13日南北經字第0980002919號函同意准予展延工期28日曆天，並請設計監造單位確實督促原告於核定展延期限內完工。被告為免原告藉故拖延，亦告誡原告：「日後若不依規履約施作細鑿面白花崗石條工項，則原基於該工項所同意展延之28日曆天以逾期論處。」爾後，因原告針對契約尚未完成工項一直未有具體作為，經被告及設計監造單位分別於98年3月6日及同年月10日函知原告已臻展期後之預定完工期限（98年3月13日），請儘速進場施作未果。
4.因原告針對契約尚未完成工項一直未有明確之具體作為，被告於98年3月30日以南北經字第0980006543號函請設計監造單位儘速查明原告是否繼續履約，俾利被告據以妥處。原告於98年4月6日以伯特利（98）名字第010號函針對系爭工程實際進度較預定進度落後18％而遭被告暫停給付估驗款及刁難使用同等品等情提出異議，因其陳述內容與事實不符，被告礙難同意，故於98年4月7日以南北經字第0980007060號函逐項反駁，並告知原告應針對未完成之工項儘速完成履約，否則將依政府採購法相關規定提報公共工程委員會依法辦理。
5.原告於98年4月13日以伯特利（98）名字第011號函申請工期展延及追加預算乙節，因陳述內容與事實不符，被告礙難同意，故於98年4月17日以南北經字第0980007724號函逐項反駁，並再次告知原告針對未完成之工項儘速完成履約，否則將依政府採購法相關規定提報工程會依法辦理。
6.原告復於98年4月16日以伯特利（98）名字第012號函針對細鑿面白花崗石條所提之同等品方案，經設計監造單位本於權責審查後，認原告所檢附同等品資料不足，遂函請原告於同年月28日前提供更詳細之參考佐證資料，惟遭原告於同年月24日以伯特利（98）名字第014號函拒絕在案。
設計監造單位乃於98年5月4日函復原告，說明本件所採石材係市場可取得之一般品，其之前請原告提供更詳細之參考佐證資料係職責所在，並無刁難情事。
7.因原告對系爭工程尚有未完成工項，且經被告多次催告一直未有明確之具體作為，致系爭工程進度嚴重落後，且逾完工期限多日，顯無繼續履約之意思。為維護被告信譽，被告乃於98年7月10日以南北經字第0980014342號及第0000000000號函將違約事實、理由及相關違約處分（終止全部契約、全部履約保證金72,000元不予發還、原同意展延之28日曆天以逾期論處、於政府採購公報刊登為不良廠商並停權1年）通知原告。
（二）原告表示本件系爭工程中細鑿面白花崗石條舖面工項採用特殊規格、尺寸（30012080cm），有限制競爭及綁標之虞，違反政府採購法等規定云云。惟本件系爭工程係委外設計監造案件，經洽設計監造單位（永越公司）表示契約圖說僅要求細鑿面白花崗石、30012080cm之三角錐形長條體，並允許分段大於80cm的接合方式，一般石材廠即可供應（經設計監造單位查訪，在臺灣至少有4家石材廠可供應），均為市場可取得的一般品，且依據政府採購法第26條執行注意事項第3點規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其在目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所必須者認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。‧‧‧。」故絕無原告所言有限制競爭及綁標之虞。
（三）原告表示系爭工程明細表僅列「細鑿面白花崗石條舖面」，未標示數量及其特殊規格，亦無從圖說表示得知上開訊息，有刻意混淆、隱瞞及製造不必要之陷阱之嫌，顯然違反政府採購法第6條、第26條規定云云，要無可信，茲說明如下：
1.經設計監造單位表示當初進行系爭工程預算書編製時均針對價格合理性進行通盤考量，且因系爭工程係採公開取得報價書之總價決標方式，故當初原告必定詳閱招標資料且經審慎考量後方會進行投標行為，今在系爭工程契約工項數量及圖說不變情形下，原告卻於逾完工期限多日之時點才對數量及圖說提出質疑，被告基於政府採購法第6條：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」之規定，為免對未得標廠商造成差別待遇之疑慮，原告當初既未依政府採購法第41條、第75條規定於期限內請求釋疑或提出異議，此刻顯然已逾越法定期間，故不予受理。
2.系爭工程所採用之細鑿面白花崗石條於工程明細表中已載明總數量（體積）為10.08立方公尺，且於圖面上明確繪製30012080cm之三角錐形長條體大樣圖（經由計算可知單座體積為1.44立方公尺），而平面配置圖上亦以長方形圖例標示顯示所施作數目（共7塊長方形圖例）。故原告應可輕易藉由體積數量換算或由平面配置圖之示意圖例瞭解所需施作數量為7座，實無原告所謂標示不清之情事。
（四）原告表示被告對於系爭石條工項規格及數量之指示有所延誤，工程展延顯非可歸責於原告，被告以工程進度遲緩達20％以上為由終止系爭工程契約並予以停權通知，顯然與政府採購法第101條之規定相悖，並有違誠信原則云云，實屬無稽，茲說明如下：
1.系爭工程進度計算方式為一般工程所通用之進度計算及管制方式，預定進度係以原告當初提送設計監造單位審查核可並經被告核定之施工品質計畫書中之工程進度預定表為依據，實際進度則以設計監造單位按實際施工填列之監工日報表為依據，兩者皆以累計至當日所實際完成（或預定完成）之工項數量換算成工程金額後占契約全部之工程金額之百分比計算所得為施工進度，兩者計算基礎一致，差別在一為預定，另一為實際。而當工程實際進度落後預定進度時，行政機關為確保工程能順利完工，針對進度延誤之情事自當依據工程採購契約規定進行合宜之處置作為（例如：暫停給付估驗款、逾期罰款等）。本件系爭工程進度嚴重落後，且經被告多次催促施作未完成部分，但原告卻屢屢推諉，被告考量原告顯無履約意思及避免社會成本浪費，遂依政府採購法及契約相關規定終止契約，並予以停權1年，此為適當且合理之處置。
2.被告原考量提供白花崗石陰刻字樣內容定稿期程較晚且經參考設計監造單位建議，同意准予展延工期28日曆天，但此展延工期之前提主要係針對系爭工程內施作白花崗石工項，且為免原告藉故拖延，亦告誡原告：「日後若不依規履約施作細鑿面白花崗石條工項，則原基於該工項所同意展延之28日曆天以逾期論處。」但原告針對契約尚未完成工項一直未有具體作為，經被告及設計監造單位分別於98年3月6日及同年月10日函催原告已臻展期後之預定完工期限（98年3月13日），請儘速進場施作未果，又原告未理會函文催告，遲遲拖延至98年4月6日針對落後進度無理爭執，此時已逾展期28天後之預定完工期限（98年3月13日）近24天，由此可見，原告已毫無履約誠意及意思，何來歸咎被告未以誠實及信用方法履行相關行政作為。
3.系爭工程內細鑿面白花崗石條為市場可購得的一般品，無須由產地親自開採，且允許分段施作，且從系爭工程訂約後完工前已召開多次施工會議，被告及其委外監造公司已盡該盡之協力義務，而原告從未針對施工圖說內容有任何疑義，卻遲遲拖至展延28天後之預定完工期限24天，才針對系爭工程進度認定爭議藉故拖延，且原告為丙級營造公司，屬工程專業公司，理應對施工圖說及明細表計算方式非常清楚，才會參與系爭工程之招標作業，故何來將其無履約意思之責推諉給被告，被告認為此僅為原告為避免系爭工程契約及政府採購法規定所需承擔之責任所為之手段，實無可取。
4.原告履約過程態度多變且前後矛盾，系爭契約雖有註明同等品，且系爭工程開工日為97年12月31日，但原告卻遲至98年4月16日才提出使用同等品需求，已逾契約展延28天後之預定完工期限34天，且只草率地提供一張比較表格，毫無照片或樣品顯示，且其品質比較僅以「一級品」等模糊之字句顯示，毫無相關數值性能顯示，且顏色也與原設計之白色不符，此舉令設計監造單位無從審核，故要求原告提供較詳盡之資料審核，但原告即不再理會及補送相關其欲使用之同等品石材資料，顯現原告此舉別有意圖且無履約意思，故其怪罪被告及設計監造公司刁難等情，顯為無稽之言。
5.系爭工程於開工前及施工中皆有於系爭工程工地現場邀集原告會勘，針對契約施作工項及圖說於現場討論如何施作，故何來指示違誤之情事存在？且依契約規定，本須於施工期限（45日曆天）內完成系爭工程契約規定之施作工項，原告於施工期間從未提出，卻於98年4月6日才針對落後進度無理爭執，此時已逾原訂契約完工期限（98年2月13日）52日，若依原告所言其從97年12月26日即積極訪價，為何拖至進度嚴重後之時點才提出，心態可議，且僅為其逃避責任之推諉之詞，足無可取。
（五）被告處分原告停權1年（自99年1月7日刊登）係依政府採購法第101條、第103條及系爭工程契約第26條、第27條規定之作為，且為適法適當之行政處分：
1.被告從系爭工程施工進度落後開始，已多次函請原告儘速進場施作，但原告卻屢屢虛與委蛇、藉故推託，未有具體作為，致施工進度嚴重落後約38.172％。為維護被告信譽，被告於98年7月10日以南北經字第0980014342號及第0000000000號函將違約事實、理由及相關違約處分（終止全部契約、全部履約保證金72,000元不予發還、原同意展延之28日曆天以逾期論處、於政府採購公報刊登為不良廠商並停權1年）通知原告，並告知可依限提出異議之權益。
2.系爭工程內細鑿面白花崗石條設置及陰刻工項金額占系爭工程契約金額將近37.82％，絕非原告所述僅占少部分而已，且依照採購法第101條及系爭工程契約第26條第2款第2目及第5目規定，其並無賦予行政機關太多裁量之空間，被告僅依法規及契約所為處分，絕無停權理由不明確且有失均衡之情形，且經原告向公共工程委員會提出申訴，該會採購申訴審議委員會亦判斷「本案招標機關（被告）通知申訴廠商（原告）將依本法第101條第1項第10款、第12款規定將其刊登政府採購公報，於法尚無違誤，原異議處理結果復為相同之認定，亦屬適法，應予維持」。公共工程委員會為國內工程主管機關，其內部採購申訴審議委員會亦是專門負責審議判斷國內工程廠商因遭受停權處分之申訴案件，是以被告對原告處以停權1年處分有無過當或失衡，必經該委員會專業及經驗所審議判斷，據此顯示被告所為之處分為適法且適當。
（六）綜上論述，被告均係依法行事，就原告違約所為之處分（終止全部契約、全部履約保證金72,000元不予發還、原同意展延之28日曆天以逾期論處、於政府採購公報刊登為不良廠商並停權1年）均依本工程採購契約及政府採購法等相關規定辦理，核無違法或不當情事等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，復有臺南市政府採購開（決）標紀錄、決標公告、標單、被告98年7月10日南北經字第0980014343號函及同年8月6日南北經字第0980015681號函等影本附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告未施作「細鑿面白花崗石條」（含陰刻）部分，是否已符合系爭工程採購契約第26條第2項第2款、第5款及政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，被告依上開規定通知原告欲將其刊登政府採購公報，有無違法。茲分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條第1項分別定有明文。又本件工程採購契約第26條第2項第2款、第5款及第3項規定：
「違約處理：．．．二、乙方有下列情形之一者，甲方得拒絕其於1年內參加投標，並刊登政府採購公報：．．．
（二）因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．（五）因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．三、前項第5款所稱延誤履約期限，情節重大者，於巨額工程，指履約進度落後百分之十以上；於其他工程，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」是本件工程採購契約已就政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，另為規定，依上述政府採購法施行細則第111條第1項規定，自應適用該契約規定，以認定是否構成政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大之情事。
（二）查，原告參與被告辦理之系爭工程採購案，由被告比照「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第3條規定，決標予原告，並於97年12月24日簽訂工程採購契約，依該契約第9條規定，系爭工程應自開工之日起45日曆天完工，被告於同年月31日申報開工，預計98年2月13日完工，嗣因被告於同年2月6日始告知原告「細鑿面白花崗石條」陰刻字樣，致原告延誤施工，原告乃依規定向被告申請工程展期，經被告准予展延工期28日曆天，故系爭工程預計完工日期延長至98年3月13日止，屆期因原告遲未完成「細鑿面白花崗石條」（含刻字）工項，迭經被告催促履行，然原告仍未施作上開工項，致施工進度落後超過百分之二十，且遲延日數達10日以上，被告乃以98年7月10日南北經字第0980014343號函通知原告終止契約，並將依系爭工程採購契約第26條第2項第2款、第5款及政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將其刊登政府採購公報等情，業據兩造分別陳明在卷，復有工程採購契約、原告97年12月30日伯營（97）名字第970150號函、98年2月12日伯特利（98）名字第001號函、被告98年2月13日南北經字第0980002919號函及98年7月10日南北經字第0980014343號函等影本附卷足稽，堪予認定。按兩造所簽訂之工程採購契約第27條第2項第2款及第6款規定：「乙方（指原告）有下列情事之一者，甲方（指被告）得解除或終止契約．．．（二）乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之二十以上，經甲方（指被告）以書面通知改善達3次以上，其落後情況仍未能改善者。」「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」查，原告至98年3月13日履約期限屆滿時，仍未完成「細鑿面白花崗石條」（含刻字）工項，該工項所占工程比例超過百分之二十（依原告製作之監工日報表所載其未完成之工項比例為38.172％，依原告製作之工程明細表（標單）所載，其未完成「細鑿面白花崗石條」（含刻字）工項之造價238,618元，占工程總價630,863元之比例為37.824％，故依上開資料，系爭工項比例均超過百分之二十），經被告98年3月20日、同年月30日、同年4月7日及同年月17日函文通知監造單位永越公司（轉知原告）及原告儘速完工，因原告仍未完成上開工項，被告始於98年7月10日終止契約等情，此有工程採購契約、監工日報表、工程明細表（標單）、被告98年3月6日南北經字第0980004697號函、同年月30日南北經字第0980006543號函、同年4月7日南北經字第0980007060號函及同年月17日南北經字第0980007724號函等影本附卷為憑。揆諸前揭法條及契約規定，本件被告終止系爭工程採購契約，並無不合。
（三）原告雖主張其就97年12月31日至98年1月31日實際已施作部分辦理估驗計價，並分別以98年2月19日伯特利（98）名字第002號及同年3月9日伯特利（98）名字第003號等函文請求被告辦理，監造單位於同年3月10日核符簽證送請被告辦理估驗、付款事宜，然被告卻在同年3月20日函暫停給付估驗款，此暫停給付估驗款之舉顯然違反公共工程委員會89年11月6日（89）臺工程管字第89032241號函釋：「機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款」之意旨，使原告受不當刁難，且因資金積壓，影響其他應施作工程云云。然按系爭工程採購契約第14條第1項第1款及第2項第2款規定：「付款辦法：一、本工程之付款以估驗款方式為之：（一）本工程自開工日起，每15日為1期估驗計價撥付估驗款1次，估驗時應由乙方提出估驗明細單及檢附工程進度照片，經甲方監造（工）人員核符簽認後，送請甲方辦理付款事宜。．．．二、有下列情事之一者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前項之估驗款至停止付款原因消除為止：（一）工程實際進度，不可歸責於甲方之事由，落後預定進度達百分之十以上者。」查，系爭工程至98年1月31日止，預定進度為76％，原告累計完成僅達58％，其實際進度較預定進度落後達18％，被告乃依上開契約規定，暫停給付估驗款等情，此有監工日報表及被告98年3月20日南北經字第0980004972號函等影本附卷可參。揆諸上開契約規定，被告因原告進度落後達10％，而暫停給付估驗款，尚無不合。退而言之，縱認原告主張被告暫停給付估驗款不當，致其因資金積壓，影響其他應施作工程屬實。然按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264條第1項前段雖定有明文。惟債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。查，原告於收受上開被告暫停給付估驗款之函文後，於98年4月6日函覆被告，僅就估驗之工程進度落後18％及估驗草皮籽數量與現地綠覆率不一致部分提出異議，並請求被告依法令辦理採購乙節，此有原告98年4月6日伯特利（98）名字第010號函影本附卷可稽。由上開函文內容可知，原告並無行使同時履行抗辯權，要求被告先給付估驗款後，其始願繼續施工之意思，且嗣後於98年4月13日仍行文被告申請工期延期及追加預算，此有原告98年4月13日伯特利（98）名字第011號函影本附卷足稽。故依前揭判例意旨，原告仍須就其落後工程未完成負遲延責任。
（四）又原告主張系爭工程之細鑿面白花崗石條工項施作時，因被告遲至98年2月6日才告知7座石碑陰刻字樣，顯係不可歸責於原告之工程延宕事由，原告於98年2月12日請求被告延展合理工期38天，被告於98年2月13日函覆同意展延工期28日曆天，未附正當理由逕以機關行政裁量不予扣除逾期天數云云。查，系爭工程於97年12月31日開工後，被告至98年2月6日才告知原告7座石碑陰刻字樣，原告乃申請被告延展工期38天，被告於98年2月13日同意原告展延工期28日曆天乙節，此有原告98年2月12日伯特利（98）名字第001號函、永越公司98年2月12日函及被告98年2月13日南北經字第0980002919號函等影本附卷為憑。參以上開「細鑿面白花崗石條」（含刻字）工項之造價238,618元，占工程總價630,863元之比例為37.824％（以原告製作之工程明細表（標單）為準），上開比例即為該工項占總工程進度比例，而被告同意展延之期限28日曆天，占原工程預定完工日數45日曆天之比例為62％，遠超過該工程進度比例，且被告未告知7座石碑陰刻字樣前，原告仍可就其他工項先行施作，非全然不能施工等情，堪認被告展延工期28日曆天，核屬相當，且原告就被告同意展期之函文，當時亦無異議，再者，原告未於展期後預計完工日期即98年3月13日完工，被告仍一再催促原告履約，因原告無意履約，始於98年7月10日終止契約，距離原預定完工日期已有119天。綜上可知，原告履約遲延明顯與上開展期之日數無關，則原告於被告終止契約後，始指就展期部分為爭執，顯屬卸責之詞，不足採信。
（五）原告另主張系爭工程明細表第壹-2-01工項「細鑿面白花崗石條」，採用特殊規格、尺寸（30012080cm三角錐形），經查訪市售一般舖面石條及公共工程委員會pcces網站所示，市售舖面石條規格以30603cm居多，且均為大陸進口，被告有限制競爭及綁標之虞，違反政府採購法之規定云云。按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限。」政府採購法第26條定有明文。查，被告設計之「細鑿面白花崗石條」工項，除標示細鑿面白花崗石之規格、尺寸為30012080cm三角錐形外，另特別註明石材得分段（指長度部分），每段長不得少於80分分，使得標廠商更易取得石材，並節省取得之成本，此外並無其他特殊規格或尺寸之記載，亦無要求特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，此有系爭工程平面配置圖影本附卷可佐。參以細鑿面白花崗石條並非高科技產品或稀有礦石，且原告亦自承：其自97年12月26日起即積極尋找石材公司徵詢報價，然各間石材公司回覆之報價單，符合設計監造單位要求之非貼面「細鑿面白花崗石條」之價格，單座最低要價82,500元（未含刻字費用），最高甚至達135,000元（含刻字費用）等語；足認被告所訂系爭細鑿面白花崗石條之規格、尺寸取得並無困難之處，亦無限定由特定廠商供應之情形，難認被告有何限制競爭及綁標之行為，是原告上開主張，顯不可採。
（六）又原告主張系爭工程明細表僅列「細鑿面白花崗石條舖面」，未標示數量及其特殊規格，亦無從由圖說表示得知上開訊息，有刻意混淆、隱瞞及製造不必要之陷阱之嫌，顯然違反政府採購法第6條及第26條規定云云。然查，系爭工程平面配置圖已標示細鑿面白花崗石之規格、尺寸為30012080cm三角錐形，且其平面配置圖上所劃該花崗石為7座，並無不清楚之處，又原告所製作的工程明細表（標單）數量記載10.08立方公尺，該數量即為上開花崗石尺寸30012080cm三角錐形之體積（1.44立方公尺）乘以7座之數量，足見被告之工程圖說就系爭細鑿面白花崗石之規格、尺寸及數量，並無不清或不實之處，原告亦無被混淆而發生錯誤之情事發生，是原告上開主張，顯屬無據，而不可採。原告另主張系爭工程採購契約中已註明「或同等品」字樣，被告遲未允許原告針對系爭花崗石碑使用同等品，致原告無由於預定工期內完成工程，難謂可歸責於原告云云。查，原告於系爭工程預計完工之日期98年3月13日仍未完工，經被告一再催促儘速完工，原告始於同年4月16日向被告請求使用原設計之「細鑿面白花崗石條」同等品，經被告函請監造單位永越公司審查結果，永越公司依其權責原則同意原告就上開工項使用同等品，惟原告僅提出書面資料，難以判斷原告所謂之同等品是否符合契約規定，乃於同年月23日函覆原告於98年4月28日前提供照片或實品供參，並說明施作尺寸及方式，俾利監造單位辦理材料審查工作，然原告卻於98年4月24日另以函文無故拒絕提供同等品照片或實品之要求乙節，此有原告98年4月16日伯特利（98）名字第012號函、被告同年月17日南北經字第0980007913號函、永越公司同年月23日函及原告同年月24日伯特利（98）名字第014號函等影本附原處分卷可參。按原告僅以書面資料請求使用同等品，至於其所謂之同等品與其提出之書面資料是否吻合，永越公司基於監造之立場，自有請求原告提供同等品照片或實品，以供審查之必要，故永越公司上開要求，衡情並無不合。參以原告自承其向石材公司詢價結果，符合設計監造單位要求之非貼面「細鑿面白花崗石條」之價格，單座最低要價82,500元（未含刻字費用），最高甚至達135,000元（含刻字費用），以最低報價計算，系爭工項成本至少577,500元，遠高其工程明細表（標單）上所載之221,014元。
足見原告顯然係因投標時估價過失，致無法以承包之價格，完成系爭工項，為免損失擴大，因此不願提供同等品照片或實品，亦無意繼續履約施工，至為明顯。是其上開主張，亦屬卸責之詞，不足採信。
（七）綜上所述，系爭採購案因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，情節重大，並經被告終止契約在案。被告依前揭工程採購契約第26條第2項第2款、第5款及政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，通知原告欲將其刊登政府採購公報，並無違誤；申訴審議判斷維持原處分，亦無不合；原告起訴意旨，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法核與本件判決結果無所影響，爰不一一贅述。又原告請求傳訊證人翟自勵，查明系爭工程延誤之原因，因此部分事證已明，經核並無必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
書記官 周 良 駿