高雄高等行政法院判決
99年度訴字第367號民國101年1月17日辯論終結原 告 黃忠舜訴訟代理人 蘇陳俊哲 律師被 告 台南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 郭金昇上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國99年4 月27日台內訴字第0990048174號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人於起訴時原為許添財，於本院審理中變更為賴清德，經新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告所有坐落於台南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），系爭土地分割重測前為台南市○○區○○○段○○○○號土地，原告於民國98年11月間以系爭土地向被告申請建造執照，經被告核發98南工造字第975號建造執照。嗣台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）98年12月15日南檢治慮98他2775字第75131號函文被告，略以：○○○區○○段○○○○號重測前為溪心寮段463地號，依台灣台南地方法院民國82至85年間之民事判決，認定係法定空地，且為既成道路，何以能再給予建造執照？三、檢附貴府建造執照、土地登記謄本、台灣台南地方法院82年度訴字第468號民事判決、83年度南簡字第834號宣示判決筆錄、84年度簡上字第12號民事判決及85年度南簡字第534號宣示判決筆錄各1份供參。」等語。經被告審查後，認定被告核發98南工造字第975號建造執照之基地係其他建造執照之法定空地，被告乃以99年1月5日南市工建字第09831194540號函撤銷98南工造字第975號建造執照。原告不服，提起訴願，未獲變更，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）訴外人黃文重等15人於67年間，欲在黃文重與黃風泰分割前共有台南市○○區○○○段○○○○號土地，新建店舖住宅，委由施明正建築師事務所設計監造。施明正建築師依黃文重就分割前台南市○○區○○○段○○○○號土地之權利範圍規劃，繪製該等15人新建店舖住宅工程圖樣及說明書後，於同年3月間填具申請書，持向被告申請建造執照。經被告所屬工務局都市計劃課當時承辦人鍾忠賢於同年3月26日上簽，主旨：「施明正建築師事務所代辦黃文重等店舖住宅建造執照申請案，經核A1-A77戶店舖用途壹棟背面留設門廊（私設），建築物背面面臨私設道路，與一般習慣性之建築物之安排似乎有違反邏輯，應否准予所請，呈請核示」等語，經課長邱漢生層核，而由該局當時局長張藤長批示「既依法並無不合，邏輯一點是各人主觀而已，請依法辦理審核」等語。然審核過程如何，有無通知補件，原告不得而知。上揭新建店舖住宅工程完工，被告核發使用執照，由承購戶進住多年後，因68年10月12日分割後溪心寮段463地號土地（重測後為系爭台南市○○區○○段○○○○號土地）通行糾紛，而衍發民事拆屋交地、確認證書真偽及刑事公共危險等訴訟事件，在上揭訴訟事件中，閱卷時發現有以原告之父黃風泰名義於68年3月間出具之土地使用同意書。參以黃文重等15人新建店舖住宅工程配置位置圖面積計算表相互而觀，可知系爭文書應為審查程序中補件。蓋共有人若欲在共有土地上建屋，非得他共有人同意不可。而系爭土地於68年10月12日分割前，原屬訴外人黃文重及黃風泰共有。既黃文重等15人欲在系爭土地新建店舖住宅15棟，當然應取得共有人黃風泰之同意，否則難獲准許。惟黃文重等15人當時並未依法徵求共有人黃風泰同意，即擅以其名義偽造土地使用同意書。
（二）又既補件完畢，黃文重等15人新建店舖住宅工程建造執照申請案，經被告於68年4月13日核准建築，而其中都市計劃外00000000000號建造執照，即為訴外人黃阿升、許高山、吳梅雀、吳店等4人，現有建物門牌號碼台南市○○區○○里○○鄰○○街○段103、101、99、77號房屋之建造執照。而各該房屋之基地依序則為台南市○○區○○段67
0、671、672、673地號（重測前為溪心寮段463-12、463-
11、463-10、463-9地號）。姑不論系爭文書究否為偽造，即令屬實，充其量亦不過是共有人黃文重為使用共有系爭土地，依法徵求他共有人黃風泰之同意而已。然系爭土地於68年10月12日始經由共有人黃風泰、黃文重協議分割成溪心寮段463、463-8地號土地2筆歸黃風泰取得，463-9地號土地1筆歸黃文重取得。而463-9地號土地，又由黃文重等15人以之為新建店舖住宅之建築基地，則前此以黃風泰名義所出具之土地使用同意書，當因情事變更而失效。
（三）施明正建築師事務所繪製之黃文重等15人新建店舖住宅工程配置位置圖面積計算表，可知黃文重等15人新建店舖住宅工程，其建築線係申請被告指定在建築基地西側一條南北向6米寬私設道路東側邊緣上（即配置位置圖紅色部分東側），並於基地內再開闢一條東西向6米寬私設道路，對外聯絡並連接建築線。被告99年1月5日南工建字第09831194540號函，略稱：「本案建築基地坐落於本市○○區○○段○○○○號（重測前為溪心寮段463地號），屬本府68年4月13日都市計劃外00000000000號建造執照建築基地範圍，本案興建地號為前開建造執照之法定空地」等語，核為無稽。此外復就上揭配置位置圖面積計算表黃色部分而觀，亦知施明正建築師事務所，業就黃文重等15人新建編號A1－A7及B1－B8店舖住宅之同意使用基地面積、法定空地、建蔽率．．．等標示清楚並計算詳實。具見黃文重等15人新建店舖住宅之法定空地，係在黃文重等15人各自建築基地內，洵合乎建蔽率乃規定基地面積與建築面積之比例關係，目的在維持建築基地內一定比率之空地面積（即法定空地）之意旨。此亦有附呈台南市○○區○○段670、671、672、673地號土地登記第二類謄本，其他登記事項欄載稱：「部分法定空地」等語足佐。況訴外人黃謝彩雲所有坐落台南市系爭土地登記第二類謄本，其他登記事項欄，悉無法定空地之記載。凡此，可證系爭土地要非系爭建造執照之法定空地無疑。
（四）又施明正建築師事務所據以向被告申請建造執照之工程圖樣及說明書，經被告核准有案，則監造建築師理應在配置位置圖上鳩工興建，方為正辦。乃其不此之圖，為巧取不當利益，除自行變更新建店舖住宅之配置位置而為建築，以致造成其新建店舖住宅配置位置圖與地籍圖乖離外，又於興建起初，預在緊臨溪心寮段463地號土地建物背面留設門廊（私設），企圖日後變更使用。而一俟該等店舖住宅建造完工，取得使用執照，將建物背面先前所留私設門廊更改為大門，使之變成為面向本原街之店舖住宅，而獲致鉅利，並致生損害於他人。原告於近日向台南市安南地政事務所申○○○區○○段○○○○號等土地地籍圖，憑以製作投影圖，用來套在黃文重等15人新建店舖住宅配置位置圖上，頃發現配置圖與地籍圖不符，具徵該建案確有未按圖施工情事。因此，被告於黃文重等15人之新建店舖住宅工程申報完工申請使用執照時，果能確依規定詳實測量並核對地籍圖及既成道路與建物現況，必可如期發現錯誤，而通知改正或停發使用執照。然被告卻未如此作為，自有未洽。
（五）黃文重、黃風泰就系爭土地及吳仙化○○○區○○○段○○○○號土地出具土地使用同意書，同意訴外人李鄭月在其上興建建築物之時間係68年3月間（黃風泰名義出具之土地同意書，原告否認其真正）。又黃文重等15人新建店舖住宅工程，係施明正建築師事務所申請被告於68年4月13日核准建築在案（上揭黃文重等15人新建店舖住宅工程配置位置圖面積計算表圓形戳記參照）。而上揭黃文重及黃風泰等2人共有坐落溪心寮段463地號、建、面積0.4071公頃土地，係於68年10月12日始予分割，就上揭時間點參互以觀，足見內政部未察遽將分割後之溪心寮段463地號（即重測後系爭土地），與分割前之溪心寮段463地號土地混為一談，進而為不利於原告之認定，即有未洽。
（六）黃風泰所出具之土地使用同意書，係屬偽造之文書：
1、上揭土地使用同意書之出現，緣起黃風泰於82年間發覺，伊與黃進發共○○○區○○○段○○○○號、旱、面積178.1平方公尺土地，為吳店、吳梅雀、許高山、郭毅全等4人無權占有其中面積各約34平方公尺土地使用，乃對渠等提起民事拆屋交地之訴，而審理中吳店等人即提出該土地使用同意書資為抗辯，乃言詞辯論終結後，台灣台南地方法院（下稱台南地院）竟以該土地使用同意書為據，判決黃風泰敗訴，即有未合。黃風泰不服，提起上訴，經台灣高等法院台南分院試行和解成立，被上訴人吳店、吳梅雀、許高山、郭毅全等4人，願拆除地上物並將土地交還上訴人，此有原告99年11月10日行政聲請狀檢附台灣高等法院台南分院83年度上字第55號和解筆錄影本一件可憑。既上揭拆屋交地事件民事判決結果，業經相關訴訟當事人上訴後改變，則訴願決定猶引用為不利原告之認定，亦有不妥。
2、土地使用同意書既不利黃風泰，黃風泰為謀救濟，乃提起確認同意書真偽之訴，惟台南地院83年度南簡字第834號宣示判決筆錄，即以確認法律關係成立不成立之訴，以確認現在法律關係為限，如以過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，○○○區○○○段○○○○號既成被告等人房屋之法定空地，且於建築之始即成為道路用地，縱經本院確認上開證書為偽造，亦不能於系爭土地上再建築房屋使用，並無即受判決之法律上利益等理由，而為黃風泰敗訴之判決。其後提起上訴，又經台南地院84年度簡上字第12號民事判決，以系爭文書乃認許土地使用及通行之一種意思表示事實狀態，要非確認證書真偽之標的為理由，而駁回上訴確定在案，有上開判決附卷可佐。又縱該同意書為真，亦不過是分割前溪心寮段463地號土地共有人黃文重為使用土地，經依規定徵得他共有人黃風泰同意而已。黃文重委請建築師規劃設計後，竟不依核准工程圖樣興工，造成建築管理機關及地政機關所認之法定空地不一，侵害土地所權人黃風泰之權益。
3、上揭土地使用同意書將黃風泰住址填載為台南市安南區本淵寮40號，但門牌號碼台南市安南區本淵寮40號，業於56年6月1日，因門牌整編為台南市安南區本淵寮567號而不存在，且黃風泰亦於同年1月28日住址遷移，變更為台南市安南區本淵寮1號之3，乃系爭土地使用同意書，猶將黃風泰住址填載為台南市安南區本淵寮40號，其非黃風泰本人所出具。惟其係偽造之文書，故行為人始不知黃風泰住處門牌整編及住址遷移，上揭土地使用同意書為偽造，尚無疑義。
（七）縱黃風泰無法證明土地使用同意書為偽，然擬在分割前溪心寮段463地號土地上新建店舖住宅之起造人黃文重等15人，如依核准工程圖樣興工，亦不致茲生問題。
1、依黃文重等15人新建店舖住宅工程配置位置圖面積計算表，可知黃文重等15人新建店舖、住宅之建築基地，西起自分割前溪心寮段463地號土地西邊界址，東止於分割前溪心寮段463地號土地其權利範圍內，南與訴外人吳仙化所有溪心寮段462地號土地接壤，北則至分割前溪心寮段463地號土地北側邊界線為止。而各該店舖住宅之配置位置，亦有如上揭配置位置圖編號A1至A7及B1至B8所示。惟就該配置位置圖與起訴狀所附99年6月14日地籍圖謄本參互而觀，顯有不符，是起造人否有未按圖施工，已滋疑竇。
2、分割前溪心寮段463地號、建、面積4071平方公尺土地，原共有人黃文重、黃風泰權利範圍各二分之一而言，可知黃文重等15人新建店舖住宅之建築基地面積充其量不過20
35.5平方公尺而已。因此，負責規劃設計之建築師即在此範圍內，妥適配置各該新建店舖、住宅之位置，並依建蔽率詳實計算該等店舖住宅之建築面積及留設法定空地後；旋備具相關文件資料申請被告核准建築有案，進而興工。乃各該店舖、住宅之起造人居心叵測，竟不依核定之工程圖樣興工，而率將配置位置圖之東側界址往右挪移，從而在建築基地面積不變情況下，造成該圖形狀東西變寬，南北萎縮之現象。復因吳仙化提供其所有同段462地號土地北側，開闢私設道路以便B1至B8建物之坐向，於完工後改變時，得以面臨並通行使用，俾換取其本人亦得賴以通行分割後溪心寮段463-24地號（即重測後淵東段684地號土地）私設道路之權利。職故，黃文重等15人新建店舖、住宅之南側界址自不能變動。準此，起造人等即自分割前463地號土地北側邊線退縮數米而興工。進而於完工前68年10月12日將溪心寮段463地號土地，分割成463-8地號土地歸黃風泰取得、463-9地號土地歸黃文重取得、再保留本號463地號面積178.1平方公尺土地，仍由渠等2人按原比例繼續保持共有。嗣於同年12月間申報完工，並以核准在案之配置位置圖，於建築工程完竣後，矇混申請發給使用執照。而建築主管機關即被告所屬工務局，於起造人會同承造人及監造人申請使用執照派員查驗之際，竟視而不見，未能發現前開謬誤。
3、黃文重等15人新建店舖住宅既未按圖施工，則被告所屬工務局82年5月13日南工局字第10586號函略稱：「經查依本局68.4.13都市計劃外00000000000建照申請案溪心寮段463地號，除西端部分（463-24地號東側地界線向北延伸至463地號北側地界線）為私設道路外，其餘為同案00000000000號建照之法定空地」云云，顯係依憑上揭配置位置圖據以「看圖說故事」，致有錯誤。
4、為期實質發見系爭建案有無未按圖施工情事，及原告之母黃謝彩雲所有系爭土地（即重測前分割後之溪心寮段463地號）是否為被告所屬工務局68年4月13日都市計劃外00000000000號建號之法定空地，當應從建築基地之確切位置，與配置位置圖之關係著手。而此關係之釐清繫於建物之現況、位置及其面積，與吳仙化提供溪心寮段462地號土地開闢私設道路之面積，並其相鄰關係等（按建物現況編號Ａ1至Ａ7之店舖、住宅部分僅蓋6間，B1至Ｂ8之住宅部分則蓋9間，系爭建案未按圖施工甚明）。
5、從而（1）淵東段668-684地號土地上編號A1-A7及B1-B8等建物之建築現況、面積、法定空地；（2）建築基地作為連接建築線之6米私設道路面積；（3）吳仙化提供重測前溪心寮段462地號土地作為私設道路之面積；（4）A1－A7及B1－B8等建物現況（包含法定空地），其南北縱深長度等，應予測量明確。（5）並將黃文重等15人新建店舖住宅工程配置位置圖面積計算表，送安南地政事務所依該圖之比例尺核算該建築基地南北縱深長度，以與建物現況之南北縱深比較，即可瞭解有無按圖施工。原告並請求現場履勘。
（八）黃文重於分割前，提供溪心寮段463地號面積4071平方公尺土地，權利範圍二分之一，與建商李東輝合建房屋。則黃文重所能使用土地之面積，理論上應為2035.5平方公尺（即4071平方分尺/2＝2035.5平方公尺）。但該溪心寮段463地號土地日後於68年10月12日分割時，因仍保留分割後463地號、面積178.1平方公尺土地，由共有人黃文重、黃風泰按原比例繼續保持共有，業如前述。故分割前溪心寮段463地號土地面積，減去分割後溪心寮段463地號土地面積後，除以2所得1946.45平方公尺方為黃文重所能用與建商合建房屋之土地面積（其計算式為（4071平方公尺-1
78.1平方公尺)/2＝1946.45平方公尺）。故施明正建築師事務所就該合建案申請建築基地面積即為1934.365平方公尺。又因施明正建築師事務所規劃設計時，建築線係申請指定在建築基地西側一條南北向6米寬私設道路東側邊緣（即分割後溪心寮段463-24地號土地），再於基地內闢建東西向6米寬私設道路一條以連接之，並作為對外聯絡使用。是以前述1946.45平方分尺減去上述2條各6米寬之私設道路面積後，剩餘1432.045平方公尺始為系爭建照之建築基地面積。
（九）末依卷附黃文重等15人店舖、住宅新建工程配置位置圖面積計算表所示，可知A1黃文重同意使用基地面積為121.475平方公尺，法定空地面積為60.74平方公尺、建蔽率為10分之3.81、一樓建築面積為46.225平方公尺、二樓建築面積為46.225平方公尺、屋頂突出物面積為5.70平方公尺。
至其餘A2郭毅全同意使用基地面積為92.45平方公尺、A3申請人黃阿昇同意使用基地面積為92.45平方公尺、A4吳文雄同意使用基地面積為92.45平方公尺、Ａ5申請人黃素貞同意使用基地面積為92.45平方公尺、A7申請人吳店同意使用基地面積為119.97平方公尺、B1申請人黃進南同意使用基地面積為89.10平方公尺、B2申請人黃進發同意使用基地面積為88.77（原告誤載為98.77）平方公尺、B3申請人陳金環同意使用基地面積為89.51平方公尺、B4李魏月西同意使用基地面積為90.24平方公尺、B5李宗福同意使用基地面積為90.97平方公尺、B6李宗福同意使用基地面積為91.71平方公尺、B7李宗福同意使用基地面積為92.44平方公尺、B8李鄭月同意使用基地面積為93.18平方公尺、B9申請人黃進南同意使用基地面積為96.37平方公尺，以上合計1433.535（誤載為1443.535）平方公尺（其中A6被註銷）。經將上述建築基地面積，與兩條道路用地之面積予以加總，合計為1920.055平方公尺，核與重測前溪心寮段463地號土地，分歸黃文重取得463-9地號土地面積1945平方公尺相差無幾，甚且尚有剩餘。具徵A1-A7與B1-B9店舖住宅，其配置位置均在黃文重所有重測前溪心寮段463-9地號土地範圍內無疑。再就建築法規而言，建築基地面積扣除依建蔽率計算出建築面積後所餘空地即屬法定空地。由是可知，被告於現場勘測時所稱「核准範圍到463地號土地北側地籍線，但實際興建建物並未緊臨北側位置，北側有留空地，由北側地籍線南移6.88ｍ方建房屋，其餘留為法定空地」等語，誠屬無稽。此外，由黃文重所有本淵寮段463-9地號土地，於上揭合建案完工後，依新建完工之住宅、店舖配置位置予以分割成淵東段668、669、670、671、672、673、675、676、677、678、679、680、681、682、683、684地號等16筆土地（其中684地號土地開闢為私設道路使用，又本淵寮段643地號土地於83年7月14日重測）。分割後之668地號等16筆土地之面積，若與施明正建築師事務所申請之建築基地面積相符，則系爭土地即與建築基地無關。而668地號土地面積（下同）為1
62.23平方公尺、669地號為94.37平方公尺、670地號為94.28平方公尺、671地號為93.75平方公尺、672地號為93.22平方公尺、673地號為218.68平方公尺、675地號為133.75平方公尺、676地號為96.61平方公尺、677地號為97.27平方公尺、678地號為96.42平方公尺、679地號為95.40平方公尺、680地號為94.46平方公尺、681地號為93.70平方公尺、682地號為93.16平方公尺、683地號為113.69平方公尺、684地號為247.12平方公尺。以上事實有附呈土地登記第二類謄本16件可憑。準此足見668地號等16筆土地面積為1918.11平方公尺（101年1月11日辯論意旨狀誤載為1918.23平方公尺）。於茲建物現況所佔基地面積，加上私設道路（即淵東段684地號）面積既達1918.11平方公尺，較之建築基地面積1934.365平方公尺，亦已相去無幾。（以1918.23平方公尺計算）連同第三人吳仙化提供其所有坐落同段462地號土地，配合系爭建案開闢為私設道路之面積217.34平方公尺，則系爭建案之建築基地總面積為2135.67平方公尺。具徵施明正建築師事務所當初規劃之建築基地面積，不過係屬粗估而已，真正面積應以現況為準。且具徵建物現況所在位置堪認為黃文重15人店舖、住宅新建工程配置位置所在無疑。況上述土地謄本內其他登記事項欄均有「部分法定空地」之記載，此與法定空地係指基地面積扣除實際可供建築面積後所餘空地之面積之意旨若合符節。是系爭土地並非被告工務局68年4月13日都市計劃外00000000000號建照之法定空地，即屬信而有徵。
（十）既原規劃之建築基地面樍為2162.34平方公尺係屬粗估，倘系爭建案確依原規劃設計緊臨溪心寮段463地號土地北側地籍線而為建築，則系爭淵東段667地號土地當然涵攝於建築基地內。惟被告於100年8月16日現場勘測時，陳稱：「系爭建案實際建物並未緊臨北側位置，北側留有空地，由北側地籍線南移6.88ｍ，才建房屋」云云。由是可知，系爭建案已有未按圖施工情事。完工後現況面積又小於原規劃之建築基地面積，益徵系爭建案確未按圖施工。探究系爭建案之所以如此，無非起造人、承攬建商及監造人等率將配置位置悄悄南移，而以瞞天過海方式，利用原獲核准建照矇混建管單位，獲准核發使用執照而已。現況面積已達2135.67平方公尺，若系爭淵東段667地號面積89.05平方公尺土地，仍屬被告工務局68年4月13日都市計劃外00000000000號建造執照之法定空地，則現況面積與系爭土地面積加總，合計為2242.67平方公尺（即2153.62平方公尺+89.05平方公尺=2242.67平方公尺），核與建築基地面積2162.34平方公尺並不相符。具徵系爭土地尚非被告工務局68年4月13日都市計劃外00000000000號建造執照之法定空地。
（十一）至台南市安南地政事務所函送鈞院之土地複丈成果圖暨現況套繪建造執照最後核准圖，其斜線部分誤將第三人黃謝彩雲所○○○區○○段○○○○號土地列入建物現況，核與真實不符，既有錯誤，自應更正。末就前開土地複丈成果圖暨現況套繪建造執照最後核准圖，詳加比對，頃發見系爭土地顯露在現況圖外（如附件二橘色範圍內）。足見系爭土地尚非台南市政府工務局68年4月13日都市計劃外00000000000號建造執照之法定空地，即屬信而有徵。被告82年5月13日南工字第10586號函「說明二」之意旨，即與法定空地之文義解釋扞格。
（十二）鈞院於100年8月16日履勘現場後，函請台南市安南區地政事務所「將土地實況套繪到原台南市○○區○○○段○○○○號土地68年申請建造執照最後核准之圖」。台南市安南地政事務所爰勘測現場，作成土地複丈成果圖暨現況套繪建造執照最後核准圖函覆在案。準據該現況套繪建造執照最後核准之圖以觀，赫然發見現況與建造執照最後核准之圖不符。則黃文重等15人店舖住宅新建工程，究否按圖施工，已不難想像明白。原設計圖所規劃建築基地面積為1920.055平方公尺，且緊臨分割前溪心寮段463地號土地北側地籍線，配置A、B兩棟建物，則起造人、承造人及監造人等，果於申請開工時，報請建管單位到場會同鑑界，並確實按圖施工，斷不致出此差池。乃承造人等竟任意偏離「北側地籍線6.88平方公尺」興建現況合計1918.11平方公尺（含淵東段684地號土地私設道路面積）之A、B兩棟建物，將系爭土地侵吞入已。而監造人基於專業就此違規事實，在監造過程中，竟未予制止糾正，亦難辭其存心護航之咎。被告所屬建管單位於系爭建案申報完工，請領使用執照之際，又對此未按圖施工情事視若無睹，尤屬違失等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰
（一）系爭建築基地坐落於台○○○區○○段○○○○號，重測及分割前○○○區○○○段○○○○號，案地於68年4月13日領得68南工造外字第00000-00000、00000000000及13610號建造執照，並於同年12月8日領得南工字第00000-00000號使用執照迄今。原告於98年11月25日向被告申請案地建造執照，經查閱台南地籍套繪圖（70年間建檔），因案地於當時之套繪圖上尚未註記為已使用之建築基地，遂於12月2日核准建造執照。嗣因台南地檢署98年12月15日南檢治慮98他2775字第75131號函檢附該院82年至85年間之民事判決文件，始得知案地屬被告68年都市計畫外00000000000號建造執照之建築基地範圍，並經調閱被告該等建造執照及使用執照正本查證無誤。被告98南工造字第975號建造執照係於前開68年建築基地之法定空地上重複核准建築，與建築法第11條第3項規定顯有不符。是被告98南工造字第975號建造執照為違法之行政處分，被告依行政程序法第117條、第119條等相關規定於99年1月5日以南市工建字第09831194540號函撤銷98南工造字第975號建造執照。
（二）按「．．．所稱建築基地，為供建築物所占之地面及其所應留設之法定空地。」「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用．．．」分別為建築法第11條第1、3項所明定。案地前為南工造外字第00000-0000
0、00000000000及13610號建造執照之建築基地，並已領得南工字第00000-00000號使用許可證，依前開規定案地不得分割、移轉，亦不得重複使用。另案地於68年由黃文重等15位起造人經黃風泰、黃文重與吳仙化等3位土地所有權人同意後申請建築，且該「土地使用權同意書」業經臺南地院84年度簡上字第12號民事判決書確認非屬偽造。
是系爭土地已有申請建築並完成法定建築程序，屬應保留之法定空地，依建築法規定，不得於該地重複申請建築物使用。
（三）依土地歷次變更登記資料，案地原為溪心寮段463地號，68年申請建造執照時，該地號業經地主就全部面積出具同意書興建房屋15戶並留設私設通路及保留地，雖該地號業經重測及分割致面積有所增減，惟案地始終為起造人列為建築基地範圍。又經將已撤銷之被告98南工造字第975號建造執照套繪圖，與相同比例尺縮放之68年建築執照基地範圍圖樣套疊核對，案地位處68年建築執照之A3、A4、A5、A7等4戶北側之法定空地。並依安南地政事務所100年10月3日安南地所二字第1000008094號函附件圖說，案地屬68年建築執照之基地範圍內（金黃色螢光筆圈選區域）之土地，其位處該基地之北隅。
（四）系爭土地已可確認屬68年建築執照之基地範圍，被告98南工造字第975號建造執照係於他宗建築基地之法定空地內重複核准建築，與建築法第11條規定顯有不符，該建造執照為違法之行政處分，被告自應依行政程序法第117條及第119條規定撤銷98南工造字第975號建造執照等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所述之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有台南地檢署98年12月15日南檢治慮98他2775字第75131號函、土地登記第二類謄本、被告所屬工務局南工造字第外00000000000、00000000000及13610號建造執照、被告98南工造字第975號建造執照及被告99年1月5日南市工建字第09831194540號函附於本院卷及原處分卷、訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點厥為被告99年1月5日南市工建字第09831194540號函，以被告核發之98南工造字第975號建造執照基地係其他建造執照之法定空地為由，撤銷被告98年南工造字第975號建造執照，有無違誤？經查：
（一）按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」「前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」分別為建築法第11條第1項、第2項、第3項及第30條所明定。而「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」亦為行政程序法第117條所明定。
（二）查分割及重測前舊溪心寮段463地號之土地，為原告之父黃風泰及黃文重所共有，重測前同段462地號土地為吳仙化所有，於68年3月間由上開2筆土地所有權人（黃文重、黃風泰及吳仙化）出具土地使用同意書，同意訴外人李鄭月等人在其上興建加強磚造樓房15棟，並由黃文重、黃風泰及吳仙化出具切結書同意對於上開15棟加強磚造房屋，無條件提供所留設私設道路為供公眾通行之道路；68年間起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人、經設計人施明正（建築師）向被告所屬工務局申請建造執照，經被告所屬工務局核發68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照，其後另經起造人於68年間撤銷A6戶建造執造（即第11219號建造執照繳回作廢），並申請B9戶建造執照，再經被告於68年9月10日核准B9戶南工造外字第13610號建造執照；其後，舊溪心寮段463地號土地於68年10月15日分割為3筆土地，其中溪心寮段463地號土地由黃文重、原告之父黃風泰共有（應有部分各為二分之一）、溪心寮段463-8地號土地由黃風泰取得、溪心寮段463-9地號土地由黃文重取得；68年10月15日分割後溪心寮段463地號土地於83年7月14日因重測改為淵東段667地號土地，並自淵東段667地號增加分割淵東段667-1地號土地，原淵東段667地號土地復於83年7月29日因共有物分割由黃風泰取得全部所有權，又於83年7月又自淵東段667地號土地分割出淵東段667-2地號土地，由黃進發取得所有權等情，並有台灣省台南市土地登記簿、黃文重、黃風泰及吳仙化出具之土地使用同意書及切結書、被告所屬工務局南工造字第外00000000000號及第13610號建造執照影本及其申請相關文件、被告所屬工務局核發南工造字第外11219號建造執照存根影本、被告68年南工造字第外11220號、第11228號建造執照變更設計相關資料、被告68年南工造字第外13610號建造執照相關資料附於本院卷可稽。足見系爭土地為68年10月15日分割重測前溪心寮段463地號之土地，於68年間曾由起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人，經設計人施明正（建築師）向被告所屬工務局申請建造執照，經被告所屬工務局核發68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照；其後起造人於68年間撤銷A6戶建造執照，經被告於68年9月10日另核發B9戶南工造字第外13610號建造執照；68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地由黃文重、原告之父親黃風泰共有，68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地於重測後改為淵東段667地號土地，而淵東段667地號土地於83年7月29日因共有分割由黃風泰取得全部所有權，淵東段667地號土地並分割增加淵東段667-1及667-2地號土地。是系爭土地係68年10月15日分割後溪心寮段463地號之部分土地。
（三）次查，依卷附被告99年11月9日在本院言詞辯論程序提出被告所屬工務局核發68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照核准圖（即本院卷2第13頁A圖），A圖係被告所屬工務局最初核准之建造執照核准圖，A圖中北邊紅色部分標示為A1-A7戶建築物，A1-A7戶建築物上方綠色部分係標示為法定空地，此有A圖附於本院卷可稽。而比對A圖與訴願卷之順庄溪心寮圖（訴願卷鉛筆標示第126頁），可見被告所屬工務局68年4月13日南工造字第外00000000000號等建造執照核准圖核定之法定空地部分，即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地範圍，故68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地業已經核定為法定空地。又再比對被告提出68年10月6日最後核准南工造外字第11220號建造執照之A7建造執照變更設計核准圖（本院卷2第14頁B圖）顯示，B圖中北邊紅色部分標示為A1-A5及A7戶建築物，A1-A5及A7戶建築物上方之綠色部分仍為法定空地，該法定空地即位於68年10月15日分割後之溪心寮段463地號土地位置，又該分割後溪心寮段463地號土地於83年重測後改為淵東段667地號土地，並再分割出淵東段667-1及667-2地號土地，系爭原告所有申請建造執照土地即為殘餘之淵東段667地號土地。依土地沿革可認系爭土地即位於被告所屬工務局68年4月13日核發南工造字第外00000000000號建造執照之建築執照核准圖標示之法定空地範圍內。另為確定原告現有系爭土地是否位於溪心寮段463地號土地68年申請建造執照所載法定空地位置，本院於100年8月16日履勘現場，命台南市安南地政事務所將系爭667地號實地套繪至68年申請建造執照最後核准圖，系爭667地號確屬68年建築執照之基地範圍內之土地，並位處該基地之北隅。此亦有台南市安南地政事務所土地複丈成果圖及現況套繪建造執照核准圖足參。足認本件系爭土地確作為前開被告所屬工務局68年4月13日南工造字第外00000000000號建造執照之法定空地使用，茲原核定暨未曾變更，依建築法第11條第3項規定即不得重複使用，即在該建造執照之處分尚未變更前，不得再為其他建照之建築基地使用，委無疑義。此外，原告現有系爭土地實地位置既屬原68年申請時之基地範圍內，原告事後徒以完工之住宅、店舖分割成淵東段668、669、670、671、672、673、675、676、677、678、679、680、681、682、683、684等地號加總面積推論系爭土地非屬法定空地，即無可採。從而，原告於98年以系爭土地為建築基地向被告申請建造執照，被告雖經核發98南工造字第975號建造執照，惟被告既已查明系爭土地為他建造執照之法定空地，被告98年核發南工造字第975號建造執照應屬違法之行政處分，則被告依行政程序法第117條規定，撤銷被告98南工造字第975號建造執照之違法處分，揆諸首揭規定，於法有據。
（四）至原告主張建築師規劃設計店鋪住宅有編號A1-A7共有7棟，實際興建僅蓋6棟，少了1棟，B1-B8住宅部分，原來係8棟，卻蓋9棟；且依配置位置圖與原告提出原證11之地籍圖套繪圖互觀，顯有不符，是以起造人未按圖施工，配置位置圖之東側界址往右挪移，建築基地面積不變，建築面積往南移後，造成東西變寬，南北萎縮，系爭土地不在原法定空地範圍云云。按建築法第39條規定，起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法申請辦理。查系爭土地原為溪心寮段463地號之土地，另重測前同段462地號土地為吳仙化所有，於68年3月間由上開2筆土地所有權人（黃文重、黃風泰及吳仙化）出具土地使用同意書，同意訴外人李鄭月等人在其上興建加強磚造樓房15棟；68年間以起造人黃文重、郭毅全、黃進發等人、設計人施明正（建築師）名義向被告所屬工務局申請建造執照，經被告所屬工務局核發68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照，業如前述。又查，起造人於68年8月6日曾會同設計人就A7戶辦理變更設計，申請註銷A6戶之第11219號建造執照，並申請B9戶建造執照及B8戶變更基地面積縮小2.43平方公尺，經被告於68年9月7日核准B8戶變更設計，於68年9月10日核准B9戶南工造外字第13610號建造執照，於68年10月6日核准A7戶變更設計；嗣完成興建後，起造人申請使用執照，被告所屬工務局於68年12月8日核准申請建築物之使用執照，北邊建物為A1-A5及A7共6戶，南邊建物為B1-B9共9戶，合計15戶等語，此並有被告68年南工造外字第11220號及第11228號建造執照變更設計相關資料、被告核准68年南工造外字第13610號建造執照相關資料、被告提出之被告所屬工務局68年10月6日南工造外字第11220號建造執照之A7建造執照變更設計核准圖（B圖）、被告所屬工務局68年12月8日核發南工字第51552~51566號使用執照存根附本院卷可稽。足證原告所提出68年4月13日建造執照核准圖中，原A6戶建照被撤銷，其後新增B9戶之建照，故北邊實際僅興建A1-A5及A7戶共6棟，南邊共興建B1-B9戶共9棟，且被告於68年12月8日核發使用執照之15戶，核與被告所屬工務局原核發68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照之15戶不同，而原A6戶撤銷興建、B8戶變更基地面積縮小及新增新建B9戶，故被告所屬工務局原核發68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照核准圖與最後完工之建物位置即不同，惟此係經起造人申請變更設計，經被告核准在案，起造人依變更設計所為之施工，並無原告所稱未按圖施工之情事。原告主張其提出原證11之地籍圖套繪圖比對配置位置圖，顯有不符，起造人未按圖施工云云，尚無可採。又經比對原告提出原證11之99年6月14日地籍圖、原告提出原證7之68年4月13日建造執照核准圖及被告放大68年4月13日建造執照核准圖（A圖）、被告放大A7建造執照變更設計核准圖（B圖）顯示，系爭土地均位於68年4月13日建造執照核准圖、A圖、B圖之法定空地位置，至為明確。本件系爭土地既經被告所屬工務局68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照設定供法定空地使用，被告並未變更核定該建築工程核准圖之法定空地，該法定空地即已存在，自不因原告所稱未按圖施工而變更或位移，況是否為法定空地之認定，並非以現存建物所在位置認定原法定空地是否存在。再者，土地是否已為建造執照之法定空地及其能否建築，核屬建管單位之職權，應由建管單位認定，因此，縱然原告主張系爭土地鄰近之建物未按圖施工，仍不能無視系爭土地屬前案建築之法定空地，而僅以未按圖施工為由認定系爭土地非屬原法定空地之範圍。從而，原告前揭主張云云，無足可採。原告主張依淵東段670、671、672、673地號土地登記第二類謄本，其他登記事項記載「部分法定空地」，而系爭土地之土地登記第二類謄本，其他登記事項欄，無法定空地之記載，可證系爭土地要非系爭建造執照之法定空地云云。查系爭土地相鄰之淵東段670、671、672、673地號土地登記第二類謄本，固於其他登記事項記載「部分法定空地」，惟系爭土地之土地登記第二類謄本未註記為法定空地，尚無法證明系爭土地未經核定為法定空地，原告此部分主張尚難遽採。
（五）另原告主張土地使用同意書上中黃風泰住址，早於56年6月1日整編為安南區本淵寮567號而不存在，黃風泰亦於63年1月28日住址變更為台南市安南區淵東里10鄰本淵寮1號之3，可證黃風泰所出具之土地使用同意書，係屬偽造文書云云。惟查，上開土地使用同意書上黃文重及黃風泰之地址，是否因整編而變更，此僅能證明上開地址是否有誤，尚無法逕以證明土地使用同意書係屬偽造。又原告之父黃風泰曾提起民事訴訟，請求確認土地使用同意書真偽事件，經台南地院83年度南簡字第834號判決，以「本件原告請求確認之上開證書，均係68年間制作，且台南市政府亦已依上開同意書、切結書，同意變更建築設計，將系爭土地供作被告等人所購房屋之法定用地，被告等人係本於房屋所有權人之地位使用系爭法定空地，應認依該證書所成立之法律關係已成過去，依首揭判例旨趣，上開證書自不得再為確認之標的。」等語，判決駁回在案；復該台南地院84年度簡上字第12號判決認「足見系爭土地於68年間即成為建築所用之法定空地供道路之用，系爭土地所存在之法律關係於斯時即已確定。．．．惟被上訴人使用系爭土地供通行之用，乃係前揭法律狀態之繼續，為該法定空地權所衍生當然之法律效果，要非現存之法律關係，既非現存之法律關係，即不得為確認之訴之標的，且系爭土地目前已成為既成道路之用，為兩造所不爭執，該土地已不得供上訴人個人私權上使用，即無受確定判決之法律上利益．．．」等語，駁回上訴確定在案，有上開判決影本附於本院卷無訛。揆諸上開民事判決意旨，固未認定使用同意書是否為偽造，然上開判決理由業已認定系爭土地係供作法定空地使用。而黃風泰曾提起民事訴訟，請求吳店、吳梅雀、許高山、黃阿升及郭毅全拆屋還地事件，亦經台南地院82年度訴字第468號判決，以「經查分割前台南市○○區○○○段○○○○號土地原係黃文重、黃風泰所共有而同段462地號土地為吳仙化所有，於民國68年3月間由上開2筆土地之所有權人出具土地使用同意書，同意被告郭毅全等人在其上興建加強磚造樓房15棟，而分割後之463地號原系爭土地，則係台南市政府工務局68年4月13日都市計畫外11214號至11220號建照．．．之法定空地，且建築之始即留作道路使用，業經本院調閱該局南工造外11214至11218號建造執照正本查明屬實，並有該局82年5月13日南工局字第10586號函在卷可稽，並經證人即系爭463地號土地另一共有人黃進發結證：11年前我在外島當兵，回來時房屋就蓋好了，當時就有這一條柏油路等語。系爭土地既經原告同意供被告所有前揭建物之法定空地使用，則被告使用系爭土地，係本於原告之承諾同意而使用系爭土地之權利，尚難謂係無權占有，從而原告本於所有權請求被告拆除地上物交還土地，洵屬無據，應予駁回。」等語，予以判決駁回在案，有該判決影本附於本院卷可稽。亦證系爭土地原經原土地所有權人黃風泰等人同意作為建物之法定空地使用，則訴外人郭毅全等人使用系爭土地作為建物之法定空地使用，係本於黃風泰之承諾同意而使用系爭土地。至事後當事人在台灣高等法院台南分院83年度上字第55號達成和解，屬當事人相互退讓結果，尚有不得憑之為有利原告之事實認定。況倘土地使用同意書係偽造，黃風泰當時應就前開被告所屬工務局核發68年4月13日南工造字第外11214～11228號建造執照或使用執照提起行政救濟，然黃風泰並未就前開被告68年間核發之建造執照或使用執照提起行政救濟，請求撤銷核定溪心寮段463地號土地為法定空地之處分。是以，原告尚無法證明土地使用同意書係屬偽造。再者，縱認上開土地使用同意書係屬偽造，亦無法變更系爭土地業經被告核定為法定空地使用之事實。從而，原告主張使用同意書黃風泰住址，早於56年6月1日整編為安南區本淵寮567號而不存在，且黃風泰亦於63年1月28日住址變更為台南市安南區淵東里10鄰本淵寮1號之3，可證黃風泰所出具之土地使用同意書，係屬偽造文書云云，顯無可採。
六、綜上所述，本件原告之主張俱無可採，被告以99年1月5日南市工建字第09831194540號函，撤銷被告98南工造字第975號建造執照之處分，依法核無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告提起本件行政訴訟請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 江 如 青