高雄高等行政法院判決
99年度訴字第389號99年12月16日辯論終結原 告 唐榮鐵工廠股份有限公司代 表 人 蔣士宜訴訟代理人 吳小燕 律師
王志中 律師被 告 交通部高雄港務局代 表 人 蕭丁訓 局長訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲 律師上列當事人間徵收補償事件，原告不服交通部中華民國99年5月18日交訴字第0990033895號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
（一）原告代表人原為吳豐盛，於本件訴訟審理中變更為蔣士宜，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）原告訴之聲明初為：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）110,442,788元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。因上開聲明對照原告陳述之事實，原告究係請求救濟金或徵收補償及其請求對象均有所不明，經本院向原告訴訟代理人闡明後，原告補正其訴之聲明為：㈠先位聲明：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應對原告所有坐落高雄市○○區○○段843、843-1、843-2、844、84
5、846、846-1、847、848、848-1、849、849-2、850、850-2、851、851-1、851-2、851-3、852、852-1地號等20筆土地（下稱系爭土地）地上物（詳如本院卷第198、199頁附件及附圖，下稱系爭地上物）作成徵收並補償之行政處分。㈡備位聲明：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應作成發給原告110,442,788元救濟金之行政處分。經核並無礙被告之防禦及訴訟終結，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要︰緣原告所有系爭土地及部分地上物，因被告辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」，報經內政部以民國98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，並轉知高雄市政府以98年11月10日高市府地三字第0980064729號公告（公告期間98年11月11日起至98年12月10日，下稱系爭徵收案），惟原告其餘如本院卷第198、199頁之坐落系爭土地未領有使用執照之建築改良物（包括建物計27間、攤棚60座及圍牆6,051公尺等）未獲併案徵收，於98年11月25日向高雄市政府提出異議，高雄市政府以事屬需地機關（即被告）之行政裁量權，乃以98年12月1日高市府地三字第0980068722號函移由被告處理，經被告以99年2月2日高港財產字第0995000808號函復原告，略以本徵收案內違章建築物拆除部分不予救濟。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）先位聲明部分：
１、系爭地上物均為合法建物，被告應依高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱高雄市補償自治條例）第2條、第10條規定核算重建價格並給予補償：
(1)系爭地上物所在土地係臺灣省交通處於56年7月間以交五字第20984號令將貨櫃後方土地租予原告，原告即陸續在此處建廠，辦理戶籍及申請水電。而系爭未予徵收補償之建物包含「三軋延長至鐵路基礎工程」「鑄機場冷作機械工廠」「鑄機場實驗室」「鑄機場煉鋼翻砂工廠」「鑄機場鍛造工廠」「鑄機場餐廳廚房」「鑄機場煉鋼工廠副房」等廠房均在63年、64年間建造完成，依據興建當時適用之建築法（33年9月21日制定），並未規定未申請建築執照之建築改良物均屬違法建物需加以拆除。且斯時，該土地尚未納入高雄市都市計畫範圍，因此建築改良物並無法申領使用執照，直至87年9月7日高雄市政府方將上開土地納入擴大（高雄市臨海工業區第2、3期解編部分工業用地及變更高雄市都市計畫臨海特定區第3次通盤檢討）案規劃為甲種工業區並公告實施。原告曾於86年間因業務需要申請補發該建築改良物之使用執照，惟高雄市政府以86年6月25日86高市工務建字第A01407號函：「本局建築執照申請案申請地點業已納入本府刻正辦理之『擴大高雄市臨海工業區第2、3期解編部分工業用地及變更高雄市都市計畫臨海特定區第3次通盤檢討案』草案範圍，草案規劃為甲種工業區，．．．故本案申請用地是否牴觸道路用地尚無法確定，請俟其確定後再行申請。」由此可知，系爭地上物於建築完成當時，非屬不可補正使用執照之建築物，而原告於86年間亦曾向高雄市政府申請使用執照，而該次無法請領使用執照亦非因可歸責於原告之因素所致，是系爭地上物顯非屬現行建築法第5條第1項第3款所稱「依法令規定不得建造」之情形。
(2)被告前經行政院核定辦理系爭土地開發計畫，並經內政部核准徵收，隨即將查估作業由高雄市政府地政處辦理。高雄市政府地政處遂於98年9月9日以高市地政六字第0980013664號函通知原告派員會同辦理地上物查估，高雄市政府地政處人員於查估當時，即明確告知查估基準係依據「高雄市農作改良物徵收補償費查估基準」（下稱高雄市補償費查估基準）「高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例」「高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例」等規定辦理地上物拆遷補償，又系爭地上物所在區域土地第一次主要都市計畫係於87年9月7日公布實施，故依高雄市補償自治條例第2條規定，系爭地上物等應屬高雄市補償自治條例所稱之「建築改良物」，並應依該自治條例第10條以下規定辦理查估及於徵收時核算重建價格一併予以徵收補償。惟高雄市政府於辦理徵收公告時，卻未將其納入徵收範圍，並認定系爭地上物為違章建物，顯有違誤。
(3)另救濟清冊所列攤棚及圍牆部分，既無所謂請領建築執照或使用執照之問題，不論申請使用執照與否，原告均得依高雄市補償自治條例第10條第7款「室外附屬雜項工作物，按照構造面積估算其重建價格」，請求給付如「高雄港前鎮商港區地上物救濟清冊」金額欄所示之攤棚及圍牆費用。
２、被告主張原告先位聲明應是以高雄市政府為徵收機關云云，惟依土地徵收條例第19條規定，徵收補償費應是由需地機關支付，各縣市政府主管機關是基於轉發性質，所以徵收補償費是向縣市政府領取，但發放機關應為需地機關，本件之查估機關為高雄市政府，補償費之發放機關為被告，故仍應以需地機關為被告。
３、先位聲明求為判決：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應對系爭地上物作成徵收並補償之行政處分。
（二）備位聲明部分：
１、縱認系爭地上物屬土地徵收條例第5條第1項第3款所稱：「建築改良物依法令規定不得建造者」之情形，惟該條第3項亦規定：「第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣(市)主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關逕行除去。」本件高雄市政府於辦理徵收當時，已明確向原告說明會依據高雄市補償費查估基準、高雄市補償自治條例及高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例等規定辦理地上物拆遷補償原告。被告亦從未告知系爭地上物屬不得補償或救濟之建築物，且亦從未命原告限期遷移或拆除。是被告於接獲高雄市政府之查估結果後，翻異先前查估規定及程序，改認「經本局參據各該法令相關規定及實際狀況裁量：本徵收案內違章建築物拆除部分不予以救濟」而不予補償或救濟，該處分顯已違反當時之查估準則。
２、被告已於斟酌財力後，委託高雄市政府地政處代為查估系爭地上物，故不得於作成查估處分後，再以「衡酌土地取得成本已屬偏高」，拒絕依查估單位所查估之金額給付：
(1)按內政部88年12月22日(88)內地字第8886565號函釋略以：「‧‧‧二、查徵收土地之地價補償，平均地權條例第10條已有明文規定，地上改良物之地上物查估補償，依土地法第241條規定，係屬縣市政府職權，．．．至有關加發獎勵金、轉業輔導金，並非法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，法令並不禁止。是有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由各需地機關視個別財力狀況為之。且查台灣省政府所定之『台灣省土地徵收核發獎勵金、補助金及救濟金要點』係該府為提供該府及所屬各需地機關參考，基於需地機關之行政裁量權所訂定。然本府係代表國家行使核准徵收權之機關，有關獎勵金、補助金及救濟金之發放，既非屬現行法定補償範圍，故其核發標準自不宜由本部統一訂定，是以本案仍應由各需地機關依上開77年部函規定，本於權責自行斟酌處理。」上開函釋係因以往各縣市土地徵收之地上物查估常因估價偏低而有抗爭，內政部為解決人民與政府之抗爭始有上開函釋之補充規定。此後各縣市政府有關加發獎勵金、轉業輔導金、救濟金等皆列載於各縣市之補償辦法，做為政府與人民間之補償基準，而非需地機關可於查估後隨時任意決定是否給付。今查，本件係因被告辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」，經內政部核准徵收，被告據此委託高雄市政府地政處辦理地上物補償查估作業。高雄市政府地政處遂依其所制定之高雄市補償自治條例進行查估。退步言，縱認系爭地上物未領有使用執照而屬舊違章建築，查估單位亦將查屬已興建未具合法使用執照者即系爭地上物，並列入地上物救濟清冊。顯見，需地機關於決定由高雄市政府地政處辦理查估作業時，業已同時決定由查估單位即高雄市政府地政處依據相關高雄市補償自治條例作為查估標準進行查估作業，不容被告嗣後再以地方自治法規不能拘束被告為由，拒絕給予救濟金。而高雄市政府地政處所依據之高雄市補償自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例、高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例等已針對舊有違章建築及新違章建築斟酌地方政府財力狀況及實際情形，作與合法建築改良物不同之救濟金補償標準。被告自不得於查估單位（即高雄市政府地政處）已依據內政部88年12月22日(88)內地字第8886565號函釋意旨及高雄市相關自治條例作成地上物救濟清冊後，再由被告片面以「衡酌土地取得成本已屬偏高」為由，拒絕依查估單位所查估之救濟金額給付予原告。
(2)再者，救濟金、獎勵金等，雖非屬法定補償範圍，應由各需地機關自行斟酌財力狀況，及實際情形發給，核屬需地機關之行政裁量權限範圍，惟行政法院仍應審查行政機關於裁量判斷時，是否遵守一定法定秩序，或該決定係基於錯誤之事實為之，或未遵守一般有效之價值判斷原則，或夾雜與事件無關之考慮因素等情事。經查，被告辦理土地徵收，屬對人民財產權之剝奪，依法自應給予合理補償。被告僅以「取得土地成本已高」為由，顯係夾雜與地方財力無關之事項為錯誤決定，且「取得土地成本」為徵收補償本應給予之法定補償項目，法律亦已明確規定徵收補償之額度，自不得以此理由拒絕救濟金之發放，且亦不代表行政機關可任意無償取得或剝奪人民之財產權。若依被告如此理由，將使需地機關得以任何理由於查估完成後，拒絕補償，且亦規避行政法院之審查，顯非合理。本件既經高雄市政府地政處查估後亦已依被告之指示，完成地上物補償查估結果，並查估原告所有系爭建物等項目，予以列冊為地上物救濟清冊，並載明上開金額合計110,442,788元。則原告信賴高雄市政府地政處之查估處分，已構成一定之信賴基礎；又原告基於此一信賴基礎而相信被告會依據查估處分之金額核實支付而同意被告之徵收程序，已具有積極之信賴表現，且原告之信賴，復無不值得保護之情形，符合信賴保護之要件。另查被告於另案委託高雄市政府辦理高雄市紅毛港遷村及土地徵收一案時，對徵收區域內查估單位認定屬違建戶者亦均有依照高雄市政府之自治條例發給救濟金及獎勵金，為何本件徵收案對原告未有正當理由而為差別待遇？原處分以「本局參據各該法令相關規定及實際狀況裁量」拒絕依高雄市政府地政處所製作之地上物救濟清冊給付救濟金額，並未說明如何衡酌其財力狀況而決定不予給付，該處分顯有未記載理由、濫用裁量之瑕疵，且原處分拒絕依查估結果支付救濟金予原告，亦已違反信賴保護原則及平等原則等情。
３、備位聲明求為判決：(1)訴願決定及原處分均撤銷。(2)被告應作成發給原告110,442,788元救濟金之行政處分。
三、被告則以︰
（一）依土地徵收條例第5條第1項第3款、第3項規定可知，依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象。又救濟金在法律上之性質與補償金之性質不同，補償金依土地徵收條例第5條規定，係土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償，係屬法定義務。至救濟金並非法定補償，須視需地機關之財力衡酌其行政目的等而裁量決定是否發放救濟金。內政部88年12月22日台(88)內地字第8886565號函示：「有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由各需地機關視個別財力狀況為之。」即在闡釋斯旨。是依法令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時是否發放救濟金，係屬需地機關之行政裁量權限，需地機關並無必定發放救濟金之法定義務，法理至明。
（二）查被告於47年依行政院核定「高雄港擴建計畫」，辦理高雄港擴建及南部工業區用地填築，系爭徵收案土地為擴建計畫第二期所開發土地，依二期計畫土地使用分配如下：高雄港第二貨櫃中心、石化品儲運中心、一般工業用地、前鎮漁港用地及公共設施用地等，嗣台灣省政府以48年9月30日府民地第2516號令頒布「台灣省高雄港擴建計畫區土地開發管理原則」，其中第6點規定：「．．．前項土地於辦理完成後，由高雄港務局管理之。」台灣省政府復於49年訂頒「台灣省高雄港擴建計畫區土地管理辦法」，及54年1月1日以府建一字第85212號令准予備查「台灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項」。依前揭應遵守事項第2點、第3點、第9點、第15點規定足見，該工業區內土地承購(租)人興建廠房等建築物，均需依上述規定經向管理機構(即被告)申辦，至為明確。原告當時既係公營事業機構，其所有坐落系爭徵收土地之廠房建物，當符合建築法第3條第1項、第2項及第6條所稱之公有建築物，即應適用建築法之規定，依法申辦建築執照及申領使用執照始得合法建築使用。查原告於51年由民營企業改制為省營事業機構，營運迄至95年8月釋出股票民營化。因此，原告於56年間因遷廠私自圍用系爭徵收土地，於上述佔用期間未經申請自行興建系爭地上物，自不合法。況且，原告經奉台灣省政府63年12月27日府主二字第94709號函示，於63年底簽約承購上述占用土地後，在未取得土地產權前，因建築廠房申請建築執照需要，曾於64年1月函請被告提供土地使用同意書，被告亦於64年2月發給土地使用權同意書，足見，原告亦明知當依台灣省南部工業區土地承購(租)人應遵守事項第9點及第15點及建築法等規定，申領建築及使用執照始得合法建築使用廠房。爰此，原告所有未經申領建築、使用執照之系爭地上物，確屬建築法第25條規定未經許可不得建造之建築改良物，且亦經高雄市政府地政處查估認定確屬違章建築，則被告依土地徵收條例第5條規定，於函請高雄市政府辦理徵收公告時未予納入徵收補償範圍，於法有據，應無違誤。
（三）次按，內政部62年12月24日訂頒之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第2條及第14條規定：「在實施都市計畫以外地區興建建築物，除本辦法另有規定外，非經縣市主管機關許可發給執照，不得擅自建造或使用。」「實施都市計畫以外地區供公眾使用或公有之建築物，其建造或使用仍依建築法規定辦理。」本件系爭土地於87年9月7日第1次主要計畫尚未公布實施前，雖屬都市計畫外土地，惟依法仍需依上述建築管理辦法申請建造許可，原告以86年申請補發使用執照，經主管機關函復：「因該土地都市計畫尚未完成法定程序，未定樁分割，請原告俟其確定後再行申請。」云云，主張該建物基地因尚未納入高雄市都市計畫範圍，致建物無法申領使用執照一節，於法不合，並無足取。況且，高雄市政府後續於87年9月7日將該區土地納入都市計畫範圍內後，原告未再申領補發使用執照，係屬原告本身違失問題，原告所言無法申領使用執照，係因尚未納入高雄市都市計畫範圍，不可歸責於伊云云，亦與事實有間。
（四）基上所述，系爭地上物確屬依法令規定不得建造之建築改良物，非屬法定補償項目，雖高雄市政府於建築、農作改良物補償清冊外，另列系爭建築物於地上物救濟清冊，惟被告依土地徵收條例第5條規定，僅將建築、農作改良物補償清冊(未含地上物救濟清冊)，函送請高雄市政府於98年11月10日起辦理徵收公告，於法並無不合。原告於98年11月24日就其所有於系爭徵收案內違章建築物(即系爭地上物)未予補償一事向高雄市政府提出異議，高雄市政府以98年12月1日高市府地三字第0980068722號函轉請被告酌處並副知原告，其說明雖以：「．．．查土地徵收條例第5條第1項第3款及第3項雖規定徵收土地時，建築改良物依法令規定不得建造者不一併徵收並不予補償，惟內政部88年12月22日台88內地字第8886565號函釋明定：『．．
．有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由需地機關視個別財力為之．．．』。．．．爰建請貴局自行斟酌財力狀況及實際情形辦理。」惟依法令規定不得建造之建築改良物於徵收拆遷時是否發放救濟金，係屬需地機關之行政裁量權限，需地機關並無必定發放救濟金之法定義務，有如前述，因此被告依據高雄市政府地上物補償查估結果、土地徵收條例第5條第1項第3款及第3項規定認系爭建築物非屬法定補償範圍，而依內政部88年12月22日台(88)內地字第8886565號函釋，衡酌土地取得成本已屬偏高，被徵收人並未因徵收影響其生活，未予裁准原告系爭地上物之救濟金，於法有據。且被告此行政裁量權之行使，核與法律、上級機關之命令無違，自難認為違法，更為顯然。本件需地機關即被告為中央三級機關，而高雄市政府制定之高雄市補償自治條例係地方自治條例，並無拘束被告之效力，是被告就系爭建築物救濟金部分參據各該法令相關規定及實際狀況自為裁量，於法亦無不合。
（五）被告不同意原告為訴之變更及追加，故原告99年10月13日追加變更聲明狀所為先備位聲明，無論係變更或追加均不合法。至徵收補償權責機關乙節，查系爭土地及地上物之徵收核准機關為內政部，補償費發放機關則為高雄市政府；被告既非徵收核准機關，亦非補償費發放機關，原告先位聲明請求被告作成徵收並補償處分，其當事人顯不適格。且系爭地上物並非合法建物，非屬法定徵收補償項目；且就系爭地上物並無經被告或上級機關核准並公告之救濟計畫，亦無可拘束被告應予救濟之法令（高雄市補償自治條例係地方自治條例，被告係中央三級機關，該條例並無拘束被告之效力），原告備位聲明請求被告作成救濟處分，於法亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，分別經兩造陳述在卷，並有內政部98年3月18日台內地字第0980054540號函、高雄市政府98年11月10日高市府地三字第0980064729號公告、原告98年11月24日唐董財字第0980001602號函、高雄市政府98年12月1日高市府地三字第0980068722號函、被告99年2月2日高港財產字第0995000808號函附本院卷及原處分卷可稽，堪以信實。兩造所爭執者為原告主張系爭地上物為合法建物，被告應一併徵收並補償，退而言之，若系爭地上物非合法建物而為違章建築，被告亦應發給救濟金；則本件應審究者為原告先位之訴請求被告應對系爭地上物作成徵收並補償處分，及備位之訴請求被告應作成發給系爭地上物救濟金之行政處分是否有理？爰分述如下：
甲、先位之訴部分：
（一）按「（第1項）徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：一、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起15日內自行遷移者。二、墳墓及其他紀念物必須遷移者。三、建築改良物依法令規定不得建造者。四、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。五、其他法律另有規定者。（第2項）前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收後，徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。．．．。」固為土地徵收條例第5條所規定。惟按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」分別為土地徵收條例第2條、第14條、第13條、第17條及第18條所明定。可知土地及土地改良物徵收之核准權限係專屬中央主管機關即內政部，土地及土地改良物徵收行政處分乃內政部所為，至直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府乃補償機關；需用土地人僅具有向中央主管機關申請為土地徵收之請求權而已，並非得作成土地徵收之機關，其報請內政部核准徵收祇是徵收程序之內部程序行為。至土地徵收條例第19條：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」則僅為徵收補償費之財源應由需用土地人籌措負擔之規定，需用土地人不致因此成為徵收及補償之准駁權限機關。
（二）經查，被告為辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」需要，擬具徵收系爭土地及一併徵收土地改良物之徵收計畫書報由交通部核轉內政部以98年3月18日台內地字第0980054540號函核准徵收，系爭地上物未在核准一併徵收範圍內，並由內政部轉知高雄市政府以98年11月10日高市府地三字第0980064729號公告（公告期間98年11月11日起至98年12月10日）等情，有交通部97年11月14日交總㈠字第0970010547號函、被告徵收土地計畫書圖、用地徵收土地清冊、徵收土地改良物清冊、內政部及高雄市政府上開函文附卷可稽（本院卷第160-190頁、第218頁、訴願卷第90頁）。則如前述，系爭地上物依前引土地徵收條例規定，其徵收核准機關為內政部，補償機關為高雄市政府，被告並無作成核准徵收系爭地上物及補償處分之權限。故即便系爭地上物屬應一併徵收之土地改良物，亦應向內政部請求，由內政部為徵收與否之決定，並待其作成徵收處分後，方有由直轄市或縣（市）政府補償可言，則原告訴請被告應對系爭地上物作成徵收並補償之行政處分，係屬被告當事人不適格，而無理由，應予駁回。原告主張依土地徵收條例第19條規定，徵收補償費應是由需地機關支付，各縣市政府主管機關是基於轉發性質，所以徵收補償費是向縣市政府領取，但發放機關應為需地機關，本件之查估機關為高雄市政府，補償費之發放機關為被告，故仍應以需地機關為被告云云，並非可採。
乙、備位之訴部分：
（一）按「有關獎勵金、補助金及救濟金等非屬法定補償範圍，係屬需地機關之行政裁量權，應由各需地機關視個別財力狀況為之。」為內政部88年12月22日台(88)內地字第8886565號函示在案。蓋地上改良物若非合法建造，應屬違章建築而應依法拆除，惟需地機關為減少執行阻力，儘早完成工程計畫，或有採取發放救濟金鼓勵非法占用戶自行遷移之方式，惟其並非法定補償項目，是究係採取強制拆遷或以發放救濟金鼓勵非法占用戶自行遷移，及若係發放救濟金之給付條件及範圍等，需地機關自得視個案情節，斟酌國家財力、資源之有效運用、所欲達成之目的及其他實際狀況，採取合理必要之手段，為妥適之規定，享有裁量空間。故若需地機關並無發放救濟金之規定或決定者，人民自無請求需地機關發放救濟金之請求權。
（二）經查，被告為辦理「高雄港前鎮商港區土地開發計畫」需要，於擬具徵收計畫書前，固曾委託高雄市政府辦理地上物查估作業，為被告所不否認，並有高雄市政府地政處98年9月9日高市地政六字第0980013664號函附卷（本院卷第17頁）可稽。惟按「需用土地人經依前條規定協議不成時，為申請徵收土地或土地改良物之需，得洽請直轄市或縣（市）主管機關會同有關人員進入公、私有土地或土地改良物內實施調查或勘測，．．．。」為土地徵收條例第12條所規定。準此，高雄市政府地政處上開通知原告查估之函文，充其量祇是將其受託執行查估工作之日程及作業基準告知原告而已，核其性質僅為協助需用土地人（即被告）擬具徵收計畫前之調查土地、地上物及預估所需經費之事實行為而已，其中關於救濟金之查估，更是僅供被告內部參考之數據，若未經被告依行政程序對外發布相關發放措施，自不生法律效力。是以本件雖經被告洽請高雄市政府先依「高雄市補償費查估基準」「高雄市補償自治條例」及「高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例」等規定辦理查估，然經被告評估結果，針對違章建築部分並未決定採用發放救濟金鼓勵自動拆遷之措施，核乃其斟酌財力狀況及實際情形之裁量結果，自應予以尊重。上開救濟金之查估結果，並非法定補償，亦未對外發生法律效果，原告自無請求發給救濟金之餘地。至於原告主張被告針對其他工程例如高雄市紅毛港遷村及土地徵收案時，對徵收區域內查估單位認定屬違建戶者亦均有依照高雄市政府上開基準及自治條例發給救濟金及獎勵金乙節，縱然屬實，亦為被告斟酌個案情形之裁量結果，本案被告並無援例辦理之義務。原告主張被告拒絕依高雄市政府地政處所製作之地上物救濟清冊給付救濟金額，並未說明如何衡酌其財力狀況而決定不予給付，有未記載理由、濫用裁量之瑕疵，並違反信賴保護原則及平等原則云云，顯屬對救濟金性質之誤解，並無可採。
五、綜上所述，原告請求被告對系爭地上物為徵收並補償，乃當事人不適格，則被告否准原告申請，並無違誤。另原告並無得依「高雄市補償費查估基準」「高雄市補償自治條例」及「高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例」等規定請求被告核發救濟金之權利，被告否准核發救濟金，亦無違誤。訴願決定均予維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，先位聲明請求撤銷訴願決定及原處分，並請求被告就系爭地上物作成徵收並補償之行政處分；及備位聲明請求被告應作成發給原告110,442,788元救濟金之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 涂 瓔 純