高雄高等行政法院判決
99年度訴字第412號民國99年11月30日辯論終結原 告 李盈源
李明中共 同訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被 告 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川訴訟代理人 陳娟娟上列當事人間原住民保留地事件，原告不服行政院中華民國99年6月24日院台訴字第0990099393號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「因不動產徵收、徵用或撥用之訴訟，專屬不動產所在地之行政法院管轄。除前項情形外，其他有關不動產之公法上權利或法律關係涉訟者，得由不動產所在地之行政法院管轄。」行政訴訟法第15條定有明文。查本件原告係向被告請求作成解編原住民保留地之行政處分，而原住民保留地之劃編或解編，涉及山坡地範圍內山地保留地（即原住民保留地）之使用管制及開發管理（山坡地保育利用條例第37條參照），核屬關於不動產之公法上權利或法律關係涉訟之事件，依行政訴訟法第15條後段規定，本院有管轄權。被告辯稱系爭台東縣○○鄉○○段○○○○號等49筆土地（如附表所示，下稱系爭土地）之歸屬（中華民國）及管理機關（行政院原住民族委員會）於解編原住民保留地後均維持不變，未涉及不動產公法上權利之變動，即不得依系爭不動產所在地定本件行政訴訟之管轄權云云，顯有誤會，先此敘明。
二、事實概要︰緣原告於民國98年5月27日（書狀記載日98年5月26）提出請求書，向被告申請就劃編為原住民保留地之54筆土地（包括系爭49筆土地）作成解編之行政處分，經被告98年6月1日原民地字第0980024776號函，檢送原告請求書及相關資料影本轉請台東縣政府查明事實，並副知原告。台東縣政府旋以98年7月6日府原地字第0980063792號函復被告略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、‧‧‧比魯段1-1地號等部分土地業已放租予李盈源君等二人。三、至請求解編之標的『比魯段』及『金星段』係分別於58年及59年度總登記時之山地保留地，並非因79年間因增劃編計畫而新增之原住民保留地，自無行政院85年10月15日台85內字第35891號函示『撤銷增劃編原住民保留地原則』之適用。」被告乃以98年7月8日原民地字第0980030923號及98年8月17日原民地字第0980038408號函請台東縣政府查明上開54筆土地之總登記日期及使用現況（承租人及其初次承租日期、占用人及占用日期）等相關資料。嗣台東縣政府以98年8月20日原民地字第0980080498號函檢送上開54筆土地之租（使）用清冊後，被告復分別以98年8月26日原民地字第0980038802號、98年9月16日原民地字第098043324號及98年11月19日原民地字第0980055867號函請台東縣政府再查明補正及增列「鄉別」「土地面積（㎡）」「非都市使用分區」「使用地類別」等相關資料。惟因台東縣政府迄未補正，被告亦未對原告為函復，原告不服，遂以被告逾法定期間未對其申請作成准駁之行政處分，依訴願法第2條規定，於99年2月12日（書狀記載日99年2月11日）向行政院提起訴願，亦遭行政院以99年6月24日院台訴字第0990099393號訴願決定不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）按公有山坡地放領辦法第3條第1項規定：「依本辦法放領之公有山坡地，指山坡地範圍內供農業使用，經依法完成總登記，並依山坡地可利用限度查定為宜農、牧地或已編定為農牧用地，且在中華民國65年9月24日以前經依法放租之公有土地。但有左列情形之一者，不予放領：1、都市計畫地區範圍內。2、政府計畫開發為新市區、新社區、新港口、風景區、工業區或其他非供農業使用。3、政府計畫供公共建設使用或自行開發利用。4、影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護。5、影響國家公園經營管理。6、為原住民保留地。」由此可知，如係符合65年9月24日以前已依法承租公有土地之要件者，除非該公有山坡地為原住民保留地，否則承租人得依前開辦法申請放領公有山坡地。而原告早於48年間即在系爭土地耕作，種植麻竹、油桐、及金針、桂竹等作物，並設籍居住於系爭土地上（土地自任耕作四鄰證明書、戶籍謄本參照）。嗣於53年間，經前台灣省政府民政廳派員實施測量後，亦准予原告承租耕作系爭土地，58年11月26日及59年12月1日系爭土地始辦理總登記為國有財產，同時劃編為原住民保留地。系爭土地已由原告向台東縣金峰鄉公所承租耕作迄今（台灣省原住民保留地租賃契約書參照）。然而，系爭土地劃編為原住民保留地並不符合原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）所規定劃編原住民保留地之要件（詳如下述）。準此，系爭土地係於65年9月24日以前經依法放租之公有土地，符合公有山坡地放領辦法所規定之放領要件，原告本得依該辦法辦理放領系爭土地，卻因行政機關之疏失將系爭土地劃編為原住民保留地，致系爭土地成為公有山坡地放領辦法第3條第1項第6款規定不予放領之土地，原告因而無法辦理放領系爭土地，取得系爭土地所有權，而僅能以承租之方式使用系爭土地，已侵害原告得依法申請成為系爭土地所有權人之合法權益，違反憲法第15條保障人民財產權之意旨。原告於系爭土地耕作之財產權受限制，有受保護之權利或法律上利益存在，自得請求被告將原劃編為原住民保留地之行政處分予以撤銷，作成准予解編之行政處分。
（二）系爭土地劃編為原住民保留地，顯有違誤：
1、按台灣省山胞原居住使用公有土地劃編山胞保留地要點（行政院78年12月29日台（78）內字第32030號函核定）第3條規定：「本要點實施前山胞原居住使用之土地，符合下列條件之一而願劃編為山胞保留地者，得依本要點劃編為山胞保留地，分配予現使用人。1、土地總登記前已使用之土地。2、遷村使用之土地。3、經政府分配使用之土地。4、其他經山胞現在使用之土地。但有妨害居住安全或經依法劃定河川區域範圍者除外。」次按，前揭開發管理辦法第3條規定，劃編原住民保留地之立法目的，旨在於保障原住民生計，而因劃編或增編供原住民使用之保留地。因此，該劃編或增編土地須以原住民使用為必要，亦即以劃編或增編土地與原住民有特定之連結，有作為原住民使用為必要，始能劃編為原住民保留地。前揭開發管理辦法第8條復規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：1、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。2、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：1、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。2、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第17條規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人」第18條規定：「原住民取得原住民保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限。前項政府指定之特定用途，指政府因興辦土地徵收條例規定之各款事業需要。」由上可知，不論原住民保留地之劃編或增編、原住民取得所有權或地上權登記，均以該保留地有原住民有耕作之事實為法定要件。而原告自48年起就在系爭土地設籍居住及耕作、使用迄今。系爭土地於劃編為原住民保留地前，已由原告耕作、使用，系爭土地雖劃編為原住民保留地，但從未有原住民於系爭土地占有使用、設籍居住之事實。原告經營耕作之系爭土地遭劃編為原住民保留地，顯係行政機關之疏失所致。
2、又依台灣省山地保留地辦理土地總登記應行注意事項（前台灣省政府55年10月21日府民4字第82145號令頒）第1點規定：「本省山地保留地應就已辦妥地籍測量地區製備精確之圖籍後，依土地法、土地登記規則及台灣省山地保留地管理辦法之規定，辦理國有土地所有權總登記。」準此，劃編為原住民保留地之法定程序，須先辦妥地籍測量並製備精確之圖籍。惟查系爭土地所屬地區迄未辦妥地籍測量並製備精確之圖籍，業經鈞院於99年10月1日以電話通知被告提出系爭土地劃編前之地籍圖及測量資料，被告自承並無該項資料（鈞院99年10月1日電話紀錄單參照），足證被告將系爭土地劃編為原住民保留地，顯屬違反法定程序。
（三）被告雖以99年11月17日原民地字第0990062985號函提出有關原住民保留地沿革之相關資料（被告於88年間委託中國土地經濟學會辦理之「台灣地區原住民保留地制度變遷之研究」報告第1章及第2章）。然而，依前開報告所載，其研究動機係從保留地管理制度變遷的過程中瞭解其癥結與成因、衍生的問題及對於原住民的影響等，並在保留地未來的管理制度中提供可行的處理策略或法制方向，有助於今後原住民保留地劃設與管理政策之研訂。其研究目的為：（1）瞭解原住民保留地制度之變遷及其影響因素。（2）探析原住民保留地制度變遷所衍生的問題及其對原住民族社經層面之影響。（3）檢視原、漢土地紛爭與保留地制度變遷之關聯。（4）檢視以往有關原住民保留地規範之研修，並擬具未來法制研修之基本原則。惟由前開研究報告之研究動機及研究目的與內容觀之，前開研究報告無法證明系爭土地上於日治時代自始即有原住民居住？且亦與判斷是否應將系爭土地畫編為原住民保留地無關。又該研究報告僅說明台灣原住民族之分布狀況，無從以該研究報告證明系爭原住民保留地不論是現在或過去曾有原住民居住之事實。
（四）依90年4月3日原住民保留地開發管理辦法之原主管機關內政部邀請相關機關開會研商「原住民保留地開發管理條例」草案，其中第24條規定：「依前條清查之結果，非原住民於民國59年12月以前，即已居住、使用之原住民保留地或因錯誤編為原住民保留地者，得視實際情形，於不影響原住民族共有區域使用下，報經中央主管機關核准後，予以解編。前項原住民保留地之解編辦法，由中央主管機關定之。」據此規定，得解編原住民保留地之情形為：（1）縱為原住民保留地，但始終均由非原住民於59年12月以前，即已居住、使用之原住民保留地；（2）因錯誤而劃編為原住民保留地之情事。準此，系爭土地縱為原住民保留地，惟原告既自48年起即於系爭土地耕作、使用迄今，亦即於59年12月以前，原告非原住民即於系爭土地已居住、使用長達約50年，符合該草案第24條得予解編之條件。
此外，系爭土地自始至終均無原住民居住，行政機關將其劃編為原住民保留地亦屬錯誤。再參以「原住民保留地開發管理條例」草案第24條之立法說明：「對於非原住民長期使用之保留地因誤編為原住民保留地者，既與原住民無傳統淵源關係，又無法留供原住民使用，顯已失去保留地劃設之政策目的。」原告申請解編自有理由。
（五）依內政部以85年9月26日台（85）內地字第8585568號函檢陳並報請行政院鑒核之「撤銷增編原住民保留地原則」略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、‧‧‧按原住民保留地開發管理辦法、原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則及行政院核定之增編原住民保留地3年工作計劃、追加計畫、增編原住民保留地之目的係為保障原住民生計，推行原住民行政。台灣省政府據以辦理劃編原住民保留地之情形，部分或與原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則不符，或與原增編目的不符，允有檢討撤銷增編之必要。而為審慎處理，宜循下列原則辦理：（一）得檢討撤銷增編之原住民保留地：‧‧‧3、增編範圍內大部分原住民保留地已為平地人承租使用者。‧‧‧。」該內政部函文係針對「增編原住民保留地」之撤銷，與系爭土地係原始劃編為原住民保留地之情形雖不盡相同。然而，增編為原住民保留地之土地已大部分為平地人承租使用者，繼續維持增編不僅與該內政部函示不符，亦限制在其上耕作者之財產權，故得請求撤銷增編。而劃編與增編均為行政機關以行政處分將原住民使用之特定土地編定為原住民保留地，使土地使用受一定之限制，兩者之差異僅在於增編係事後就原住民保留地以外之公有土地劃編，但其目的均係為保障原住民生計及推展原住民行政。按平等原則要求相同事務，應相同處理；不相同事務，應依其不同特性作不相同處理，即等者等之，不等者不等之。原住民保留地制度之設，乃在保障原住民生活，使其得資為生活之憑藉，以確保其生存，則無論增編或劃編，目的皆為維持原住民之生活而為其生活所必需，對原住民生活得否賴以維生之保障乃同等重要，並無事物性質之差異，自不能因原住民保留地係劃編或增編之不同，而否認其財產權及生存權應受同等保障。此種因不同之規定導致人民之財產權及生存權保障受差別待遇之情形，即不能僅以立法者有形成自由，而不審查其是否符合平等原則及有無違反財產權及生存權之保障。此種不為明定乃是一種未考慮周全之立法上疏漏而已，堪認二者之重要本質部分相同。準此，前揭開發管理辦法就原住民保留地之劃編及其範圍是否有繼續存在或變更之必要？是否應予以解編？雖無相關規定，但增編與劃編之目的及本質上既無不同，若增編範圍大部分原住民保留地已為平地人承租使用者可以撤銷增編，依事物本質相同應為相同處理之原則，系爭土地自始即無原住民耕作占有及設籍居住之事實者，根本不符合劃編為原住民保留地之要件，則行政機關於59年間將系爭土地劃編為原住民保留地之行政處分即有違誤，其限制土地使用人之財產權，已違反憲法第15條保障人民財產權之意旨。基於「舉輕明重」之法理（原始劃編錯誤甚於事後增編），原告自得請求被告將原劃編為原住民保留地之行政處分予以撤銷，作成准予解編之行政處分等情，並聲明求為判決：
（1）訴願決定撤銷；（2）被告應依原告98年5月27日申請書（如附表所示原住民保留地49筆）作成准予解編之行政處分。
四、被告則以︰
（一）原住民保留地係因日據時期，總督府為開發山地資源，將原住民族生息攸關的「山地」宣告為官有，總督府嗣於大正3年與14年（西元1925年）分別實施「官有林野整理事業」與「森林計畫事業」，將官有林野區分為要存置林野、不要存置林野及準要存置林野，其中「準要存置林野」即稱為「高砂族保留地」（面積為253,748公頃）。台灣光復後，政府接收日產，將所有「官有林野地」均登記為國有，並將「高砂族保留地」改稱為「山地保留地」，依37年間發布之「台灣省各縣山地保留地管理辦法」，專供保障原住民族生計及推行山地行政之用。嗣於55年間，台灣省政府辦理保留地調查工作，全省保留地經陸續調查測量後，於57年至64年間辦理山地保留地總登記，總面積為240,634公頃。
（二）關於原住民保留地之總登記，依「台灣省山地保留地管理辦法」（行政院54年12月7日台內字第8905號令核准，由台灣省政府55年1月5日府民4字第89609號令頒）第15條規定：「山地保留地所有權之登記，由民政廳囑託各縣政府為之，其所有權人欄註明為國有（山地保留地），管理機關台灣省政府民政廳。」又依「台灣省山地保留地辦理土地總登記應行注意事項」（前台灣省政府55年10月21日府民4字第82145號令頒）第1點規定：「本省山地保留地應就已辦妥地籍測量地區製備精確之圖籍後，依土地法、土地登記規則及台灣省山地保留地管理辦法之規定，辦理國有土地所有權總登記。」又依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」是以，現有原住民保留地，除依「原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則」及「原住民原居住使用公有土地劃編原住民保留地要點」規定增、劃編者外，其餘皆係依土地法、土地登記規則、管理辦法及注意事項等相關規定辦理總登記為保留地，所有權人為中華民國，管理機關為台灣省政府民政廳（現為被告）。至原告請求鈞院命被告提出系爭土地所屬地區於劃編為原住民保留地前已辦妥地籍測量並製備精確之圖籍資料，以憑判斷事實真相乙節，被告係於85年12月10日成立，辦理原住民保留地總登記時，被告尚未成立，雖無法提供前述圖籍資料，但原住民保留地經調查測量後，已完成國有所有權登記程序，依法自有絕對效力。
（三）嗣於79年間，因辦理總登記之24萬餘公頃原住民保留地，以當時原住民族人口數32萬人計算，發展空間有限，且原住民族社會於77及78年間發起3次「還我土地運動」之訴求，台灣省政府為解決用地不足問題，爰策劃原住民保留地增編業務，並於78年11月訂定「原住民使用原住民保留地以外公有土地增編為原住民保留地會勘處理原則」（以下簡稱會勘處理原則），規定凡原住民於77年2月1日前繼續使用其祖先遺留之土地，迄申請當時仍使用者，皆可向轄區鄉（鎮、市）公所申請，經公有土地管理機關同意後，即可增編為原住民保留地。另為解決原住民族社會居住用地嚴重不足課題，台灣省政府依行政院78年12月核定之「台灣省山胞原居住使用公有土地劃編山胞保留地要點」處理原住民居住用地問題。
（四）增編原住民保留地之目的係為保障原住民生計，推行原住民行政，但台灣省政府據以辦理增編原住民保留地之情形，部分或與會勘處理原則不符，或與原增編目的不符，為審慎處理，台灣省政府經報奉行政院85年10月15日台85內字第35891號函核示，有關「撤銷增編原住民保留地原則」依內政部85年9月26日台（85）內地字第8585567號函議復意見辦理，辦理原則略以：「（一）得檢討撤銷增編之原住民保留地：1.與原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則不符者。2.位於增編邊緣之原住民保留地且無原住民耕作使用並不影響原住民保留地之整體經營者。3.增編範圍內大部分原住民保留地已為平地人承租使用者。‧‧‧。」是以，上述得撤銷之增編原住民保留地，僅適用於79年至87年間經行政院核定之增劃編原住民保留地，至於57年至64年辦理總登記之原住民保留地，目前尚無法源據以辦理解編事宜。而如前述，系爭土地既屬57年至64年辦理總登記之原住民保留地，原住民保留地開發管理辦法無解編之相關規定，被告未依原告之申請辦理解編，並無違誤。
（五）按依訴願法第2條第1項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」查本件原告請求被告解編之原住民保留地，並非得撤銷之增編原住民保留地，本件原住民保留地事件即非依據法令規定得提出申請之案件，被告對於原告之申請事項，自無應作為而不作為之情事。且原告亦未提出任何因被告未解編系爭原住民保留地致其權利或利益受有損害之具體事實，原告之既存承租權利未受影響，財產權亦無所減損或受到限制，亦未增加其負擔，是原告無權利或利益損害等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，有被告98年6月1日原民地字第0980024776號函、98年7月8日原民地字第0980030923號、98年8月17日原民地字第0980038408號、98年8月26日原民地字第0980038802號、98年9月16日原民地字第098043324號、98年11月19日原民地字第0980055867號函、台東縣政府98年7月6日府原地字第0980063792號函、98年8月20日原民地字第0980080498號函、行政院99年6月24日院台訴字第0990099393號訴願決定、原告98年5月27日（書狀記載日98年5月26）請求書、99年2月12日（書狀記載日99年2月11日）訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告請求被告應依其98年5月27日申請就系爭土地作成准予解編之行政處分，是否有據？茲分述如下：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文。故提起本項課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其「依法申請」之案件，於法令所定期間內「應作為而不作為」，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向高等行政法院提起之，若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，而應予駁回。此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」者，其提起課予義務訴訟始能謂適格（最高行政法院96年度判字第1735號判決參照）。而人民有無訴訟權能，係以其「個人」有無依實體法規範賦予之公權利或僅享有反射利益而定，人民依法律有請求行政機關為行政處分或為一定內容行政處分之公權利者，行政機關對人民依法申請之案件，即有作成行政處分之義務。至於實體法規範有無賦予人民公權利，則應就其規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。是倘實體法規範既未明文賦予人民申請權，且就該法規範之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，亦無保護其個人權益之規範意旨時，即難謂有提起課予義務訴訟之訴訟權能，自不得再以他人之公權利為據而提起課予義務訴訟。準此，本件原告提起課予義務訴訟是否合法，應視實體法規範有無賦予其請求被告依其申請作成准予解編原住民保留地之行政處分之公權利而定。
（二）經查：
1、依山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」基於該條例規定之授權，前揭開發管理辦法第1章雖已分別規定其主管機關（第2條）、「原住民保留地」「原住民」之定義（第3條至第5條）及「原住民保留地土地權利審查委員會」，並續於第2章（第7條至第20條）、第3章（第21條至第30條）及第4章（第31條至第40條）分別規定原住民保留地之土地管理、土地開發、利用與保育，以及林產物管理之規範，惟該開發管理辦法並無關於原住民保留地解編之規定。原告於本院99年11月30日行言詞辯論時亦自承：「系爭案件立法院至目前確實沒有制定相關法律規範，原民會也沒有。」有該言詞辯論筆錄（第2頁）附本院卷可稽，是前揭開發管理辦法並未賦予特定人得請求解編原住民保留地之公權利，則原告請求被告作成准予解編原住民保留地之行政處分，已屬無據。再參以原告所提出之「原住民保留地開發管理條例」草案第24條規定：「依前條清查之結果，非原住民於民國59年12月底以前，即已居住、使用之原住民族保留地或因錯誤致編為原住民族保留地者，得視實際情形，於不影響原住民族共有區計畫使用下，報經中央主管機關核准後，予以解編。前項原住民族保留地之解編辦法，由中央主管機關定之。」雖已就解編原住民保留地事項為規範，惟原住民保留地之解編，涉及憲法委託國家（行政、立法、司法權）積極維護發展原住民族文化，保障扶助原住民族經濟、土地並促其發展等基本國策之落實（憲法增修條文第9條、第10條第12項參照）與非原住民居住、使用該國有土地權利之保護，兩種利益衝突之權衡，該條例草案既尚未完成立法程序，自不許原告在無實體法規範為依據之情形下，逕請求解編原住民保留地。是原告主張其得依前揭條例草案第24條規定申請解編云云，顯不可採。
2、次按行政院85年10月15日台85內字第35891號函明定關於增編原住民保留地之撤銷，應依內政部85年9月26日台（85）內字第8585568號函所列之「撤銷增編原住民保留地原則」辦理，而該內政部函文略以：「‧‧‧說明：‧‧‧
二、‧‧‧按原住民保留地開發管理辦法、原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則及行政院核定之增編原住民保留地3年工作計畫、追加計畫、增編原住民保留地之目的係為保障原住民生計，推行原住民行政。台灣省政府據以辦理增編原住民保留地之情形，部分或與原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則不符，或與原增編目的不符，允有檢討撤銷增編之必要。而為審慎處理，宜循下列原則辦理：（一）得檢討撤銷增編之原住民保留地：
1、與原住民使用原住民保留地以外公有土地預定增編原住民保留地會勘處理原則不符者。2、位於增編邊緣之原住民保留地且無原住民耕作使用並不影響原住民保留地之整體經營者。3、增編範圍內大部分原住民保留地已為平地人承租使用者。（二）辦理方式：由台灣省政府依前開原則全面清查得檢討撤銷增編之原住民保留地，編造清冊報行政院核定修正原核定增編原住民保留地3年工作計畫、追加工作計畫案附清冊。」是增編之原住民保留地有該原則所列3種情形時，前台灣省政府固得檢討而撤銷之。惟前揭內政部85年9月26日函已載明增編之原住民保留地有檢討撤銷增編之必要，係因前台灣省政府辦理增編原住民保留地之行政行為有與前揭會勘處理原則之規定，或原增編目的不符之情形，則此之撤銷增編，僅係賦予前台灣省政府基於依法行政原則，於全面清查檢討、編造清冊並報行政院核定後，得依職權將原增編之原住民保留地予以撤銷（增編時違反該增編原住民保留地會勘處理原則之規定而違法者）或廢止（增編後已不符合原增編之目的者），難謂有賦予特定人於土地增編為原住民保留地後，得請求撤銷增編，或准予解編之公法上請求權之意旨。準此，前揭行政院及內政部函文所規定之「撤銷增編原住民保留地原則」既非賦予人民公法上請求權之保護規範，則原告主張其得類推適用「撤銷增編原住民保留地原則」請求被告將原劃編系爭土地為原住民保留地之行政處分予以撤銷，並作成准予解編之行政處分云云，亦難謂與行政訴訟法第5條第1項規定之要件相符。
3、再者，依前揭開發管理辦法第3條規定：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」第5條規定：「原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。已完成總登記，經劃編、增編為原住民保留地之公有土地，由直轄市、縣（市）主管機關會同原土地管理機關，囑託當地登記機關，辦理管理機關變更登記為中央主管機關，並依前項規定註明原住民保留地。」是所謂「原住民保留地」可分為「原有山地保留地」及「經依規定劃編、增編供原住民使用之保留地」兩種，前者係前台灣省政府於台灣光復後之37年間，為安定山地人民生活發展山地經濟，而將日治時代因維護山地人民生計及推行山地行政所保留之國有土地（前台灣省政府於37年間訂定之台灣省各縣山地保留地管理辦法第1條至第3條規定參照），經實施地籍測量，銓定地目等則後，於辦理土地總登記時，由地政機關於所有權人欄註明為「國有（山地保留地）」「管理機關台灣省政府民政廳」之國有土地（前台灣省政府於54年間訂定之台灣省山地保留地管理辦法第14條、第15條，及55年間訂定之台灣省山地保留地辦理土地總登記應行注意事項參照）；後者則係原有山地保留地以外，其他依台灣省山胞原居住使用公有土地劃編山胞保留地要點、山胞使用山胞保留地以外公有土地預定增編山胞保留地會勘處理原則，而劃編、增編之原住民保留地。衡諸「原有山地保留地」係源自日治時代，經前台灣省政府於台灣光復後繼受管理，並於辦理國有土地所有權總登記時即規劃為保留專供原住民使用收益之原住民保留地，乃國家為保障原住民族之基本權利，促進其生存發展，用以維持原住民族生計，俾推行原住民族行政，自始劃編保留之核心範圍，其性質與嗣後由該核心範圍向外追加增編之原住民保留地並不相同，亦不能逕以前揭撤銷增編原住民保留地之規定，即據以撤銷原有山地保留地之劃編。準此，原告主張原住民保留地之劃編與增編本質並無不同，前揭開發管理辦法及內政部85年9月26日函均無撤銷劃編原住民保留地之規定顯係立法疏漏，基於平等原則及舉輕以明重法理，得類推適用「撤銷增編原住民保留地原則」，請求撤銷劃編之原住民保留地，於法亦難謂相合。
4、原告雖又主張系爭土地遭違法劃編為原住民保留地，成為依公有山坡地放領辦法第3條第1項但書第6款規定不予放領之公有土地，其依公有山坡地放領辦法得申辦放領公有山坡地之權利因而受侵害，亦違反憲法第15條保障人民財產權之意旨，有應受保護之權利或法律上利益，得請求被告將原劃編為原住民保留地之行政處分予以撤銷，作成准予解編之行政處分云云。惟依行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」是主張權利或法律上之利益因違法行政處分而受侵害者，應循序提起訴願及撤銷訴訟，始能除去該違法行政處分之規制效力，達成其提起行政訴訟之目的。此與人民之公法上給付請求權因行政機關對其依法申請之案件逾法定期間仍怠於作成行政處分而受侵害者，應循序提起課予義務訴願及行政訴訟，始能獲救濟之情形迥然不同，自不能逕以提起撤銷訴訟之訴訟權能，遽認其亦得提起課予義務訴訟。而依公有山坡地放領辦法第3條第1項但書第6款規定：「依本辦法辦理放領之公有山坡地，指山坡地範圍內供農業使用，經依法完成總登記，並依山坡地可利用限度查定為宜農、牧地或已編定為農牧用地，且在中華民國65年9月24日以前經依法放租之公有土地。但有左列情形之一者，不予放領：‧‧‧6、為原住民保留地。」是原住民保留地之劃編，於保障原住民權益之同時，對公有山坡地承租人申辦放領公有山坡地之權利固非毫無影響，惟縱認公有山坡地遭違法劃編為原住民保留地時，承租人有提起撤銷訴訟之訴訟權能，但揆諸公有山坡地放領辦法第3條第1項但書第6款僅係關於放領要件（得辦理放領之公有山坡地）之規定，既無另賦予承租人得據此請求被告撤銷劃編，或解編原住民保留地之規範意旨，則原告執前詞為據，請求被告將原劃編為「原有山地保留地」之系爭土地之行政處分予以撤銷，並作成准予解編之行政處分，自不足採。
（三）又按前揭54年台灣省山地保留地管理辦法第2條規定：「本辦法所稱山地保留地，係指本府為保護山地人民生計及推行山地行政所保留之國有土地而言。」第14條前段規定：「山地保留地應分鄉實施地籍測量，銓定地目等則，並即辦理土地總登記。」第15條規定：「山地保留地所有權之登記，由民政廳囑託各縣政府為之，其所有權人欄註明為國有（山地保留地），管理機關台灣省政府民政廳。」次按，前揭55年台灣省山地保留地辦理土地總登記應行注意事項第1點規定：「本省山地保留地應就已辦妥地籍測量地區製備精確之圖籍後，依土地法、土地登記規則及台灣省山地保留地管理辦法之規定，辦理國有土地所有權總登記。」第2點規定：「本省山地保留地辦理所有權總登記前，應將縣所轄山地保留地土地，依地籍調查結果，劃編區段宗號，計算面積，複製地籍圖，並以鄉段造具地籍清冊，由當地地政事務所永久保存之。」第3點規定：「辦理山地保留地所有權總登記前，應按照年度訂定工作計畫及進度報行政院核備，並公告辦理總登○○○區區段及登記期間。」第4點規定：「山地保留地辦理聲請囑託登記，依左列規定辦理：（一）由管理機關省民政廳依本省山地保留地管理辦法第15條規定，委由當地地政機關代為依照民政廳（36）申民地甲字第261號代電規定填造囑託登記『聲請書』，並造具『囑託登記清冊』『統計表』一式四份，送經管理機關核蓋印信後囑託當地地政機關辦理之。（二）地政機關接受前項登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即依法審查，審查完畢應將請之權利事項，暨權利人姓名、住址等逐項詳為列名公告2個月，其公告方式以當地鄉公所及山地人口集中居住所在地揭示之。（三）在公告期間內土地權利關係人提出異議時，地政機關應將是項案件以最迅速方式依法處理。」據此，山地保留地之總登記，應於實施地籍測量，銓定地目等則後，由前台灣省政府民政廳依土地法、土地登記規則及前揭管理辦法、注意事項辦理，地政機關則應於所有權人欄註明為國有（山地保留地），管理機關台灣省政府民政廳。經查，系爭土地分別係於58年ll月26日及59年12月1日辦理總登記，所有權人登記為中華民國所有，管理者為被告（管理者原為前台灣省政府民政廳，嗣於87年6月3日變更為台灣省政府原住民事務委員會，精省後又變更管理者為被告），其他登記事項欄並登記為「山地保留地」，有台灣省台東縣土地登記簿及土地登記謄本附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，核與前揭開發管理辦法、注意事項規定並無不合，則原告主張系爭土地劃編為原住民保留地之行政處分應予撤銷云云，已無理由。
（四）原告雖爭執依台灣省山胞原居住使用公有土地劃編山胞保留地要點第3點、前揭開發管理辦法第3條、第8條、第9條、第17條及第18條規定，原住民保留地之劃編或增編、原住民取得所有權或地上權登記等權利，均以原住民有居住使用該保留地之事實為要件，系爭土地從未有原住民使用、設籍居住之事實，其劃編為原住民保留地顯有違誤云云。惟如前述，系爭土地為原有山地保留地，非依前揭劃編山胞保留地要點而劃編之原住民保留地，且該要點第2點規定：「本要點實施地區如左：‧‧‧5、台東縣成功鎮、關山鎮、東河鄉、長濱鄉、鹿野鄉、池上鄉、卑南鄉、大武鄉、台東市、太麻里鄉。」是系爭土地並不在該要點實施地區範圍內，系爭土地自無該要點第3點規定：「本要點實施前山胞原居住使用之土地，符合下列條件之一而願劃編為山胞保留地者，得依本要點劃編為山胞保留地，分配予現使用人。1、土地總登記前已使用之土地。2、遷村使用之土地。3、經政府分配使用之土地。4、其他經山胞現在使用之土地。但有妨害居住安全或經依法劃定河川區域範圍者除外。」之適用。再者，前台灣省政府劃編山地保留地之目的在於保障原住民土地使用，促進原住民保留地合理利用，以安定原住民生活，發展原住民經濟（前揭37年台灣省各縣山地保留地管理辦法第1條、55年台灣省山地保留地管理辦法第1條規定參照），而依該55年管理辦法第6條第1項前段規定：「山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權‧‧‧。」第7條規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：1、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權並於登記後8年內准予免納土地稅及田賦。2、建築用地登記地上權‧‧‧。3、林地准予聲請租地造林‧‧‧。4、牧地准予承租經營‧‧‧。」第9條第1項規定：「山地人民使用山地保留地，應由縣政府斟酌地方情形，並在不超過左列標準之範圍內，訂定按人口每人使用土地面積之最高限額，報請民政廳核准實施：1、田0.2公頃至0.4公頃。2、旱0.4公頃至0.8公頃。3、林地1公頃。」第10條第1項規定：「山地人民使用山地保留地超出每人面積最高限額時，鄉公所應即限期收回超出限額之土地，配予使用土地未達限額之山地人民使用。」第11條規定：「山地人民遷往平地行政區域或其他山地鄉村，其原使用之農地、建築用地無法繼續使用時，由公所收回，林地俟其林木達到砍伐年齡報經核准處分後收回，均依前條之規定處理。」由上可知，劃編山地保留地之目的，寓有由國家提供國有土地分配予原住民，專供其使用收益，並得取得土地權利（耕作權、地上權、租地造林、租地經營牧地，且於繼續耕作滿10年後，得無償取得土地所有權等），藉此安定並改善原住民族之生活，促進其生存及發展。準此，原有山地保留地之劃編，本即不以原住民有居住使用該保留地之事實為前提。原告執前詞爭執系爭土地無原住民使用之事實，系爭土地劃編為原住民保留地違反前揭規定云云，顯有誤會。
（五）原告雖又以被告無法提出系爭土地劃編前之地籍圖及測量資料為據，爭執系爭土地迄未辦妥地籍測量並製備精確之圖籍，有違反前揭台灣省山地保留地辦理土地總登記應行注意事項第1點規定之違法云云。惟如前述，系爭土地已分別於58年11月26日及59年12月1日辦理總登記確定，此為兩造所不爭執（本院99年11月30日言詞辯論筆錄第3、4頁參照），且依該注意事項第2點規定，山地保留地之地籍圖及地籍清冊等資料，係由當地地政事務所永久保存，而被告係於85年12月10日始設立，於辦理系爭土地之總登記時，尚未成立，自無法提供前述地籍圖及測量資料。原告僅憑此爭執系爭土地劃編為原住民保留地有程序違法情事云云，亦不足採。
六、綜上所述，原告並無得據以請求被告依其申請就系爭土地作成准予解編原住民保留地之行政處分之公法上請求權，則原告提起本件課予義務訴訟，核與行政訴訟法第5條第1項規定之要件不符，其起訴依法已有不合；且系爭土地分別於58年ll月26日及59年12月1日登記為原住民保留地之行政處分亦無違誤，則原告提起本件訴訟在實體上亦無理由，應予駁回。訴願決定以原告非依法提出申請為由，以不受理決定駁回訴願，理由雖不相同，惟其結論並無二致，應予維持。又本件事證已臻明確，原告聲請命被告提出系爭土地於53年間台灣省政府民政廳派員實施地籍測量時所造具之耕作使用人耕作位置及使用人之姓名清冊，及兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書記官 宋 鑠 瑾