高雄高等行政法院判決
99年度訴字第420號民國99年12月14日辯論終結原 告 董美桂
施武宗共 同訴訟代理人 簡涵茹 律師
林石猛 律師上 一 人複 代 理人 張芳綾 律師被 告 台東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 謝錦川
卓協志上列當事人間有關補償事務事件，原告不服內政部中華民國99年6月22日台內訴字第0990093012號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告董美桂與台東縣達仁鄉公所（下稱達仁鄉公所）於民國92年5月15日，就國有台東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地，為原住民保留地，地目為旱，編定為農牧用地，前於69年10月8日分割出77-1地號，面積3,277平方公尺，77地號面積剩下88,190平方公尺，再於95年5月9日分割為同段77、77-7及77-8地號3筆土地，分割後面積分別為82,141平方公尺、8平方公尺及6,041平方公尺）簽訂「台東縣達仁鄉公所興辦公共造產漁塭養殖土地租用經營合約書」，租用其中面積7.6公頃，合約期間自92年6月1日至94年5月31日止，作為魚塭養殖水產使用；雙方復於94年6月20日就系爭土地簽訂「台東縣達仁鄉公所公共造產漁塭養殖土地租賃契約書」，合約期間自94年7月1日至95年6月30日止。嗣因系爭土地部分位屬交通部公路總局辦理之「台26線安朔至港口段整體改善計畫-旭海至安朔段9K-12K新（拓）建工程」（下稱台26線道路工程）範圍內，被告遂於94年9月7日派員至系爭土地查估地上物，查估金額為新台幣（下同）44,724元，並由原告施武宗於查估表簽章在案。嗣交通部公路總局就台26線道路工程申經內政部以94年10月24日台內地字第0940062759號函核准徵收南田段362地號等95筆私有土地（面積合計3.1986公頃），並一併徵收其地上改良物後，被告遂以94年11月25日府地用字第0000000000E號公告徵收前揭私有土地，並以94年11月25日府地用字第000000000D號（訴願決定書誤為第0000000000號）函檢送「台26線9K-12K道路工程用地水產養殖遷移費（含救濟金）清冊」予原告施武宗，其中水產養殖遷移費為753,696元，建築物補償費為864,047元。惟原告施武宗認地上物有漏估及查估錯誤情事，遂先後於94年12月28日及95年1月10日提出異議，並於95年1月10日請求將該清冊所載之權利人更正為「施武宗、曾元興、曾天助」等3人，經被告以95年2月6日府地用字第0952000049號函復水產養殖物遷移費經複估應為1,669,373元，其他爭議另訂複估日期，並另以95年2月6日府地用字第0953002866號函請達仁鄉公所提供曾天助等3人合作經營之公共造產魚塭養殖計畫契約書。惟被告依達仁鄉公所以95年2月20日達鄉民字第0950001047號函檢附之前揭租賃契約書等資料，認定原告施武宗與曾元興、曾天助均非水產養殖物遷移費之受領權人，故未將該遷移費發放予其3人。嗣原告施武宗與曾元興、曾天助於97年1月14日再向被告陳明願照被告上開95年2月6日函核定之金額具領水產養殖物遷移費，經被告以97年1月31日府地用字第0970004882號函復應由土地承租人領取該筆遷移費後，原告董美桂、施武宗遂於98年4月23日（被告收文日為同年5月1日）向被告申請發放水產養殖遷移費1,669,373元，惟被告仍以98年5月22日府地用字第0980041825號函（下稱原處分）否准其申請。原告董美桂、施武宗不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）被告以原告尚未搬遷水產養殖物為由，拒絕發放遷移補償費，與法顯有未合：
1、被告於99年3月18日訴願補充答辯書雖辯稱：「如訴願人就該水產養殖物遷移事實提出證明時，本府自依土地徵收條例第34條第1項第5款規定發給遷移費。」惟依土地法第234條、土地徵收條例第28條第1項規定，被告應於發給遷移補償費予原告完成後，始得定期限，令原告遷移，方符合法制。且系爭漁塭養殖場攸關原告之家庭生計，而水產養殖物之遷移並非一朝一夕能完成，由著手遷移至遷移完竣尚需一段時日，始可能將水產養殖物、相關養殖設備，及相關土地改良物等遷移完成；倘被告於遷移期間內仍未發放遷移補償費，原告將面臨經濟收入完全中斷，生活無以為繼之窘境。是被告以「該水產養殖物遷移事實」為發放水產養殖物遷移補償費之先決條件，對原告既不公平，更不合理。
2、原告董美桂與達仁鄉公所於94年6月20日租賃契約書中並未約定受領遷移補償費需先搬遷水產養殖物。該契約書雖有關於原告應自動拆遷、回復原狀之條款，例如第4條約定：「租賃期間期滿，乙方（即原告）不得提任何理由藉故拖延要求甲方（即達仁鄉公所）續約，應無條件交還養殖土地。經營養殖期間，乙方所購得、建置之一切設備，應自行拆除、搬運且恢復原狀，並不得向甲方要求任何名目費用‧‧‧。」本條款係約定租賃契約期滿，原告負有回復原狀之義務。惟本件發生時仍然在契約存續期間內，租賃期限既尚未屆至，自無本條適用餘地，亦無恢復原狀問題。又如第5條約定：「租賃期間，甲方因公共設施或投資事業之需要，需收回養殖土地，應於3個月前通知乙方解除契約，乙方不得異議，應全力配合甲方辦理，並不得要求任何補償及任何名目費用，但為保障乙方養殖權益，於上半年租賃期間，甲方不得要求收回養殖土地。」惟被告辦理遷移補償費之查估之時點為94年9月7日，為上半年租賃期間內（94年7月1日至94年12月31日，租賃期間起點為94年7月1日）。準此，即便被告依契約之約定亦無解除契約或要求原告放棄任何補償之權利。被告以原告「未於契約期間搬遷水產養殖物」為由，拒絕發放遷移補償費，顯屬無據。
3、依土地徵收條例第34條第1項第5款規定，遷移費亦非以水產養殖物或畜產已遷移與否為要件，而係指如徵收土地或土地改良物時，水產養殖物或畜產有必須遷移者，應發給補償費。系爭土地係作為系爭道路工程之用，所徵收土地上之水產養殖物或畜產自有必須遷移之情形，依本款規定，自應將補償費發給原告，而不論有無遷移之事實。
4、依台東縣辦理徵收土地農林作物、魚類及禽畜補償（遷移）費查估基準（下稱系爭查估基準），亦未規定水產養殖遷移補償費之發放須以遷移完畢為要件。是被告以原告未於契約期間將水產養植物搬遷完畢，而拒絕發放遷移補償費，顯與系爭查估基準不符，亦有違行政程序法第6條、第161條規定之平等原則及行政自我拘束原則。
（二）原告施武宗確為系爭地上物之所有人，依土地徵收條例、土地改良物徵收補償費核計核發對象及領取辦法（下稱領取辦法）之規定，有領取水產養殖遷移補償費之權；縱認僅土地承租人才有權領取補償費，被告亦不得僅以原告施武宗有不實陳述之嫌而拒絕核發補償費予原告董美桂：
1、依土地徵收條例第5條第1項前段、第6條之規定，需用土地之取得方式無論為徵收或核准撥用，其上之私有土地改良物皆有同法第5條一併徵收規定之適用。查系爭土地雖為達仁鄉公所所有，惟其上之土地改良物屬原告所有，需用土地人自應一併徵收之。至於系爭土地係公有或私有，僅涉及取得土地方式而已。被告辯稱因系爭土地屬公有土地，取得方式並非徵收，對撥用之公有土地地上物或遷移物辦理徵收，即不發生徵收補償云云，顯有誤解。
2、依土地徵收條例第34條第1項第5款及第36條之1，以及領取辦法第1條及第12條前段之規定，是水產養殖遷移補償費應由該遷移物之所有人領取。查被告於94年9月7日辦理台26線系爭道路工程用地之地上物查估時，係由原告施武宗出面指稱其為系爭養殖場地上物之所有人，並於查估完竣時於查估表簽名。被告嗣以94年11月25日函檢附各項應補償清冊將遷移補償費查估結果通知原告施武宗，而土地承租人即原告董美桂對此並無爭執。原告施武宗、董美桂與訴外人曾元興、曾天助係合資經營事業，由原告施武宗出面指為該養殖場地上物所有人，並無不當。
3、地上物所有人之認定應以實際所有權之歸屬為認定標準，與土地承租人不應混為一談。故土地承租人未必即地上物所有人，地上物所有人亦未必即土地承租人。依交通部公路總局第三區養護工程處東濱工務所（下稱東濱工務所）97年2月4日3工濱字第0971000037號函亦表示養殖水產物之補償費已由被告依法辦理竣事，通知原告施武宗逕洽被告所屬地政局領取。準此，原告施武宗以地上物所有權人名義於查估表簽名，並向被告提出異議，即無不實，亦無對查估人員作不實陳述之情形。
4、退步而言，縱認土地承租人才有權領取水產養殖遷移補償費，從而原告施武宗有為不實陳述，被告亦應實質認定原告董美桂有權領取水產養殖遷移補償費，不得據此拒發補償費予原告董美桂。
（三）被告以原告施武宗與曾元興、曾天助不具有補償費受領資格卻提出異議為由，據此拒發拆遷補償費予原告，係違反「不當聯結禁止」原則：
1、按行政機關為追求特定之行政目的，採取對人民一定之義務負擔或不利益等手段，必須與行政行為所欲追求之目的間有實質之內在關聯性或合理正當的聯結關係。其目的在防止行政機關利用其優勢地位而濫用權利，造成人民不合理的負擔，此即「不當聯結禁止」原則。
2、原告施武宗與曾元興、曾天助雖以本人名義就查估表向被告提出異議，並另繕具申請書要求變更補償清冊權利人名字為其3人所有。惟被告業以94年11月25日府地用字第0000000000D號函暨各項應補償清冊，將遷移補償費查估結果通知原告施武宗，而土地承租人即原告董美桂亦無爭執，則原告施武宗確為地上物所有人，已甚明確。準此，原告施武宗以其名義提出異議尚非錯誤，被告即不得率認異議違法。縱認原告施武宗及曾元興、曾天助對於是否有受領補償費之資格有所誤解，因而併以曾元興、曾天助之名義提出異議，導致異議違法，但誤認受領資格進而提出異議並另繕具申請書申請變更補償清冊權利人姓名之行為與被告拒發補償費予原告間毫無正當合理關聯性可言。被告以此拒絕核發補償費，即已違反「不當聯結禁止」原則。
（四）被告不得以原告董美桂違反94年6月20日租賃契約書第7條不得轉租之估定為由，而拒絕核發遷移補償費：
1、按達仁鄉公所與原告董美桂94年6月20日租賃契約書第7條固約定：「乙方未經甲方同意，不得將租賃土地轉租他人。」惟查原告董美桂、施武宗及曾元興、曾天助係共同經營養殖事業，而以原告董美桂之名義向達仁鄉公所承租土地，此由該租賃租約約定由原告施武宗及曾元興擔任董美桂承租土地之連帶保證人，且該租約到期後，已於95年9月12日改以曾天助之名義向達仁鄉公所承租土地，曾元興擔任曾天助承租土地之連帶保證人，4人繼續共同利用土地及土地改良物經營養殖事業，即足以證明。因此，原告董美桂並非將系爭土地轉租予他人，自未違反租賃契約第7條不得轉租之規定。
2、再依該94年6月20日租賃契約書第8條之約定：「乙方應覓殷實商家2家或保證人2人，為乙方負連帶保證責任，如乙方違約時，連帶保證人應負賠償損害、代付租金及違約金等一切責任，連帶保證人願放棄對保證人所有一切抗辯權。」是縱有違約轉租之情事，其效果僅係負賠償損害及違約金之責任，並無原告不得領取水產養殖遷移補償費之約定。被告自不得以原告董美桂違反租賃契約第7條而違法轉租為由，拒絕發給遷移補償費。
（五）94年6月20日租賃契約並未拘束東濱工務所，故被告不得以該契約第5條之約定為由拒絕發給遷移補償費：
1、依土地法第236條、土地徵收條例第19條規定，系爭台26線道路工程係由東濱工務所負責，需用土地人自屬交通部公路總局，因此補償費應由交通部公路總局負擔，並繳交被告，由被告所屬地政機關轉發之。
2、而前揭94年6月20日租賃契約書第5條約定：「租賃期間，甲方（達仁鄉公所）因公共設施或投資事業之需要，需收回養殖土地，應於3個月前通知乙方（原告董美桂）解除合約，乙方不得異議，應全力配合甲方辦理，並不得要求任何補償及任何名目費用‧‧‧。」然而，系爭拆遷補償費既係由交通部公路總局，而非為契約當事人之達仁鄉公所負擔，基於契約相對性，該租賃契約所拘束者係雙方當事人達仁鄉公所及原告董美桂，對於交通部公路總局無拘束力。是被告及達仁鄉公所僅係轉發交通部公路總局應給予之水產養殖補償費，而非水產養殖補償費之負擔機關。被告自不得以此為由拒發水產養殖遷移補償費。
3、又東濱工務所以97年2月4日3工濱字第0971000037號函通知原告施武宗：「台端之養殖水產物補償費已由臺東縣政府依法辦理補償竣事，請逕洽台東縣政府地政局領取。」足證原告所有之魚塭為本次徵收之範圍，系爭地上改良物應屬本次徵收之範圍，且有依該函向被告所屬地政局請領補償費之權利，與是否於租賃契約終期日（95年6月30日）遷移或申告遷移事實無關。是被告於本院99年11月3日行準備程序時辯稱：「東濱公務所只是工程單位，本府都還沒有講，他們怎麼會說徵收呢？」云云為由，拒發補償費，並不足採。
（六）原告有無容許使用證明，與水產養殖遷移物補償費之發放無關，且原告係本於契約目的合法使用該土地，應有信賴保護原則之適用，被告不應以此作為拒發水產養殖遷移補償費之理由：
1、土地徵收條例第34條第1項第5款及第36條之1，以及系爭查估基準，均未規定水產養殖遷移物補償費之發放，應以原告取得容許使用證明為要件，被告以原告無容許使用證明為由拒絕發給補償費，已違反不當聯結禁止原則。
2、又依司法院釋字第589號解釋：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」再按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。查原告董美桂與達仁人鄉公所簽訂之經營合約書，其合約書之名稱既明示系爭土地係出租供土地承租人建造漁塭養殖之用，且綜觀合約書之內容中，並未要求土地承租人需提供或申請容許使用證明，且被告或達仁鄉公所於租賃期間亦未曾命原告申請容許使用證明，從而原告依據系爭合約書，自得為魚塭養殖等未逾越契約目的之使用行為。是以原告基於信賴該合法有效之租賃契約，相信其無庸申請任何許可文件，即可於承租之土地合法興建漁塭養殖水產，應有信賴保護原則之適用，被告不應以此作為拒發水產養殖遷移補償費之理由。
（七）系爭遷移補償費係以被告於94年9月7日查估之標的，及後來通知原告查估、複估之結果。既於查估時點尚未將系爭道路用地部分排除在外，被告自應發給水產養殖遷移補償費：
1、被告係於94年11月25日以府地用字第0000000000D號函將遷移補償費之查估結果通知原告，復於95年2月6日以府地用字第0952000049號函通知更正後之複估結果。而東濱工務所以97年2月4日三工濱字第0971000037號函發放予原告施武宗水產養殖遷移補償費之標的，即係原告施武宗先前於94年9月7日接受查估時所有之水產養殖物。是達仁鄉公所與原告董美桂之租賃契約標的於查估及複估時仍包括系爭道路用地，被告自應發給補償費。上開函文所指應發給補償費之標的，與達仁鄉公所於95年9月12日與曾天助簽訂之「台東縣達仁鄉公所公共造產魚塭養殖土地租賃契約書」無關。被告竟以嗣後簽訂之租賃契約已將系爭道路用地排除在租賃標的之外為由，拒絕將拆遷補償費發給原告，亦不可採。
2、被告雖又辯稱系爭土地於94年11月25日時尚未辦理撥用，尚未徵收，故原告不得以被告有查估行為，即請求領取遷移補償費云云。惟依土地法第26條，撥用僅係行政機關間內部程序，與對外發生法律關係變動之徵收行政處分不同。依被告94年11月25日府地用字第0000000000D號函主旨已載明：「主旨：‧‧‧因交通部公路總局辦理台26線安朔至港口段整體改善計畫－旭海至安朔段9K－12K（拓）建工程需用，經依法報准徵收其土地及一併徵收其期土地改良物在案‧‧‧。」顯係就徵收與否此一公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政程序法第92條第1項所稱之行政處分無疑。足證徵收已經生效，與是否已撥用並施工開闢並無任何關係。且依達仁鄉公所與曾天助於95年9月12日簽訂之租賃契約第1條亦載明「不包括台26線省道拓寬徵收補償土地」，益證系爭土地已於95年9月前即徵收補償完畢，被告應依土地徵收條例第5條第1項及第19條規定發放補償費。
3、被告雖辯稱97年4月17日會議結論已確認達仁鄉公所於出租與曾天助時○○○鄉○○段77-1及77-8等地號土地並不包括在出租範圍內云云，惟查，原告董美桂、施武宗與曾天助、曾元興共同經營系爭養殖事業，先由原告董美桂於92年5月15日向達仁鄉公所承租系爭土地（租期92年6月1日至94年5月31日），又於94年6月20日以原告施武宗及曾元興名義再度續約（租期94年7月1日至95年6月30日），最後於95年9月12日以曾天助名義承租（租期95年9月12日至99年9月11日）。因於94年底公告徵收，故於95年9月12日承租時，該契約第1條即明定不包括系爭道路工程用地，乃屬當然。但徵收時，原告確為受有損害之適格補償對象，自有權領取補償費。再者，系爭補償費先前業經被告查估，經原告提出異議後進行複估確定，交通部公路總局並以97年2月4日3工濱字第0971000037號函已表示養殖水產物補償費已由被告機關依法辦理，並通知原告施武宗領取。縱認原告施武宗非有權領取人，被告以97年1月31日府用地字第0970004882號函通知原告董美桂領取，即已承認原告董美桂為有權領取人，則原告董美桂98年4月23日具狀申請發放水產養殖遷移補償費時，被告拒絕發給補償費，顯已自相矛盾。
（八）按土地法第245條規定：「因土地一部分之徵收而其改良物須全部遷移者，該改良物所有權人得請求給以全部之遷移費。」又行政院53年度台內字第6624號函釋略以：「經交據內政部會商司法行政部議復稱：『查本案土地既經司法機關判決土地所有權歸鄭船所有，則有關該土地之取土補償費似應交由土地所有權人具領。至地上物補償費不論現使用人有無承租權，似亦應交由現耕人具領。』」再按民法第225條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」另依最高法院80年台上字第2504號判例略以：「政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與。」經查，被告於97年10月30日以府地用字第0970088670號函復達仁鄉公所略以：「本案地上改良物暨為貴所所有，仍請貴所儘速派員備函前來本府領取，至於具領後之補償費請自行衡酌租賃法令關係依法處理。」揆諸上開規定、判例及函釋意旨，原告自得類推適用，請求達仁鄉公所讓與水產養殖遷移補償費。且由該函文可知，被告亦承認不能僅以地上改良物所有權人誰屬而決定補償費之歸屬對象，仍應衡酌租賃法令為之，並促達仁鄉公所衡酌租賃關係依法處理。從而，如達仁鄉公所尚未具領遷移費，被告應將遷移費發給原告；如達仁鄉公所已領訖，則應命其將遷移費轉予原告，方屬合法。縱查估時係由原告施武宗簽名稱其為養殖水產物所有權人，然原告董美桂既為被告94年9月7日辦理查估時之土地承租人，亦有養殖之事實，依上開規定、判例及函釋意旨，原告董美桂對被告亦有水產養殖遷移補償費請求權，得向被告領取之等情，並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）被告應依原告98年4月23日（被告收受日期：98年5月1日）之申請作成給付原告水產養殖遷移補償費1,669,373元之行政處分。
三、被告則以︰
（一）依土地徵收條例第3條前段、第5條第1項之規定，徵收係以私有土地其及其土地改良物為客體。又依同條例第6條規定，公有土地係以撥用或提供之方式取得而非以徵收方式；至於其上之改良物始準用第5條以徵收辦理方式取得。而徵收補償分為：對於私有土地之地價（同條例第30條）、地上物即農作改良物、建築改良物、土地改良費等之補償（同條例第31、32條）、營業損失補償（同條例第33條）、遷移費（同條例第34條）。查上開南田段77-1及77-8地號土地並未在台26線工程用地之徵收範圍內，且需地機關交通部公路總局亦未在99年12月29日經行政院核准撥用時或之後，依同條例第5條對撥用之上開土地上之地上物或遷移物辦理徵收，即不發生徵收補償，亦無由生遷移補償費。
（二）依土地徵收條例第14條、第17條、第18條及第22條、土地徵收條例施行細則第21條第1項及第2項之規定，關於徵收案之公告包括兩個處分：其一為中央主管機關即內政部依土地徵收條例第14條規定核准之土地或地上物徵收申請案；另為地方主管機關依土地徵收條例施行細則第21條第1項第4款規定，公告並通知徵收補償費額。查南田段77-1及77-8地號土地為公有土地，取得方式即非徵收，且其上之地上改良物及遷移物亦未依土地徵收條例第6條辦理徵收，被告自不能對於徵收範圍外之費用，作成徵收補償價額之行政處分。至於補償費之發放，乃係依已確定之徵收補償價額之行政處分所為單純給付行為，此觀之土地徵收條例第19條及第20條所謂「轉發之」「發給之」自明，是單純給付行為非行政處分，自不得提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟。
（三）退萬步言，縱認上開土地及其地上物及遷移物，位於系爭道路工程用地之徵收範圍，依土地徵收條例第5條第3款第4款規定，對於地上物或遷移物之徵收補償亦應以土地係合法使用及地上改良物係合法存在為限。倘土地或地上改良物之使用不合法，自不能予以徵收補償。查上開土地於99年2月9日變更為交通用地前為農牧用地，依非都市土地使用管制規則第6條第1項及第3項規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」上開土地係作為漁塭使用，而依「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」之規定，養殖設施雖為農牧用地之容許使用項目，惟其「養殖池」「飼料調配及儲藏室」等設施仍需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用。被告雖曾以95年2月6日府地用字第0952000049號函請曾天助（並請轉知曾元興及施武宗）檢附養殖漁業登記證、農業用地作養殖設施使用許可文件，並於95年2月10日前送交被告查核，並以95年2月6日府地用字第0953002866號函請達仁鄉公所提供前述文件，惟迄未獲復，足認原告於上開土地為養殖使用並未經許可，已違反非都市土地使用管制規則第6條第1項之規定。其使用既非合法，自不得請發放補償金。另參照內政部90年4月26日台內地字第9006115號函釋意旨，被告違反前述區域計畫法及土地使用管制規定，不符土地徵收條例第6條：「需用土地人‧‧‧土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用徵收時，其土地改良物一併徵收時憑以估算遷移費價款」之規定。
（四）依領取辦法第12條前段規定：「遷移費由該遷移物之所有權人領取；‧‧‧。」原告施武宗於94年9月間被告辦理查估地上物及遷移物時，至97年1月14日請求發給遷移費，均自稱為上開土地使用人及其地上物及遷移物之所有權人，並未提及原告董美桂。但上開土地（除南田段77-1號外）當時係由原告董美桂承租（94年7月1日至95年6月30日），董美桂於雖未否認，亦未承認原告施武宗係權利人之主張，被告自不能單憑原告施武宗之陳述即認其為權利人。該租賃契約屆滿（95年6月30日）後，南田段77-1、77-8地號土地即未再出租。原告董美桂遲於98年4月23日請求被告發給遷移費時，始向被告主張其為權利人，但當時上開土地已與其無租賃關係。準此，南田段77-1、77-8地號土地出租時，承租人董美桂並未主張為權利人；於原告等97年1月9日請求發給遷移補償費時，就上開土地已無租賃關係，自難以受補償權利人，請求給付地上改良物補償金及遷移補償金。
（五）依土地徵收條例第6條規定，需地機關於申請並經核准撥用取得該公有土地後，始得辦理徵收程序。查上開土地於98年12月29日始經行政院核准撥用，在此之前縱經被告為其地上物及遷移費之查估、公開陳列並通知其地上物及遷移費估算之價額、受理異議、查處、複估、變更估算結果等作為，均非屬徵收程序之行為。其結果僅作為需地機關於獲撥用公地後，就地上物、遷移費辦理徵收前協議價購（合法者）價額，或作為救濟金（不合法）發給計算之參考，原告尚不得以被告有該等作為即認有徵收補償之適用，而請求被告給系爭遷移費。
（六）被告係依土地徵收條例第12條規定辦理土地及土地改良物之調查勘測，依同條例第18條規定公告並轉知中央主管機關核定之徵收案、核定徵收補償費之費額，又依同條例第22條第1及第2項規定接受公告徵收案異議及補償費額異議及查處，並依同條例第20條第1項規定轉發補償費。至於非法定補償範圍（如協議價購等），則屬需地機關之權責（土地徵收條例第11條），被告依法並無任何權責置喙。
再者，原告請求作成行政處分之法令依據，並非前揭土地徵收相關法規，已如前述，則本件原告迄未說明其除徵收法令以外，究係依何種法規請被告作成准予發放水產養殖遷移補償費之行政處分？原告之請求自屬無據。
（七）東濱工務所雖以97年2月4日3工濱字第0971000037號函通知原告施武宗及其他地上物權利人於文到後即刻停止養殖，以利工程施工，其如尚有應領未領之補償費，請逕洽被告領取。惟東濱工務所僅係為工程施工協調單位，至於有關徵收（撥用）土地改良物之查估、受委託核發補償等事項，該工務所均無准否發給遷移費之權責，原告以此認需用土地人已同意發給水產養殖物遷移費，顯有誤解。
（八）土地徵收條例第34條第1項第5款規定：水產養殖物必須遷移者，應發給遷移費。其條文中雖未載明須完成遷移後始發給遷移費，然其立法精神，亦未摒除查估機關實質認定之行政裁量權限。本件自查估後至原告董美桂終止租約前，該工程仍未動工，而原告董美桂於94年6月20日租約滿期後，即由原告施武宗所稱之共同經營人曾元興接續承租養殖營收，此間原告並無告知達仁鄉公所或被告已完成水產養殖物遷移情事。
（九）水產養殖物遷移補償費之發放與原告董美桂於租賃契約終期日是否申告遷移之事實有關：
1、依94年5月16日原告董美桂向達仁鄉公所提出擬續約之申請書記載略以：「‧‧‧台26線用地問題，由於該道路早就計畫開闢，但至何時興建，迄仍未以確定‧‧‧。」及原告98年4月間向達仁鄉公所提出之聲請發放建築改良物補償費狀略以：「一、‧‧‧約定合約期滿如相當事實足認台26線無施工可能‧‧‧。」可見原告主觀已認定系爭台26線道路工程於其續租期間（94年7月1日至95年6月30日）不可能開闢。亦即自95年2月6日複估後至95年6月30日契約期滿前達仁鄉公所與相關單位均未獲申告已停止養殖並完成遷移事實。
2、系爭道路工程自94年間辦理土地徵收後，因用地範圍內大部分土地所有權人對於工程規劃路線及各項補償費等諸多事項有所疑義待釐清，例如高富源等多人聯名於94年11月19日向內政部提出訴願以及拓寬工程部分路段變更路線，必須辦理環境影響差異分析等作業費時，工程因而受阻延，迄需地機關與被告及達仁鄉公所人員於97年4月17日實地現勘時，道路用地現場仍由原告施武宗及變更後承租人曾天助違法占用繼續養殖白蝦並無遷移之事實存在。
3、依東濱工務所97年2月4日三工濱字第0971000037號函主旨略以：「有關台端‧‧‧養殖水產物乙案，請於文到後即刻停止養殖‧‧‧以利工程施工。」可證原告於系爭土地上之水產養殖物仍未有遷移事實。
4、原告之水產養殖物自95年2月6日複估至95年6月30日契約期滿後，仍續由其共同經營人施武宗、曾天助繼續養殖營收，故被告否准發給水產養殖物遷移費，係依其租賃契約終止期日及有無遷移之事實、有無申請許可使用及對私有財產權是否發生權益損失影響之具體事實依法認定所作之行政裁量等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載之事實，有台灣省台東縣土地登記簿、土地建物查詢資料、土地登記第2類謄本（地號全部）、台東縣達仁鄉公所興辦公共造產漁塭養殖土地租用經營合約書、台東縣達仁鄉公所公共造產漁塭養殖土地租賃契約書、台東縣工程用地農林作物查估表（94年9月7日）、被告94年11月25日府地用字第0000000000E號公告、94年11月25日府地用字第000000000D號函（附水產養殖遷移費清冊）、95年2月6日府地用字第0952000049號函、95年2月6日府地用字第0953002866號函、97年1月31日府地用字第0970004882號函、98年5月22日府地用字第0980041825號函（即原處分）、達仁鄉公所95年2月20日達鄉民字第0950001047號函、內政部94年10月24日台內地字第0940062759號函（附徵收土地計畫書，被告誤載為第0000000000號）、原告聲明異議書（94年12月27日）、申請書（95年1月9日）、聲請異議理由書（95年1月9日）、申請書（97年1月14日）、聲請發放水產養殖遷移補償費狀（98年4月23日）、訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：
被告以原處分否准原告98年4月23日申請發放水產養殖遷移費1,669,373元，是否合法？原告請求被告依其申請作成給付水產養殖遷移費1,669,373元之行政處分，是否有據？茲分述如下：
（一）按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：1、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起15日內自行遷移者。2、墳墓及其他紀念物必須遷移者。3、建築改良物依法令規定不得建造者。4、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。5、其他法律另有規定者。」「前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收後，徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。」「需用土地人取得經核准撥用或提供開發之公有土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用前條規定徵收之。」分別為土地徵收條例第5條第1項、第2項、第6條所明定。是需用土地人係以經核准撥用或提供開發之方式取得公有土地，其上之私有土地改良物則係以徵收取得。而土地或土地改良物之徵收由中央主管機關核准之；經中央主管機關核准後，應即通知土地所在地之該管直轄市或縣（市）主管機關，辦理土地徵收公告通知及補償費、遷移費之估定與發放作業（土地徵收條例第14條、第17條及第18條參照），亦即申請徵收土地或土地改良物之核准機關為中央主管機關，直轄市或縣（市）政府僅為土地徵收之執行機關，因法令對撥用之核准機關及辦理補償程序之執行機關均未加以規定，自得準用性質相同之徵收有關規定（最高行政法院92年度判字第457號判決參照）。是撥用公有土地之補償，亦應由需用土地人取得經核准撥用之公有土地後，通知土地改良物所在地之該管直轄市或縣（市）主管機關辦理補償費、遷移費之查估及發放事宜。次按「徵收土地或土地改良物時，有下列情形之一者，應發給遷移費：‧‧‧5、水產養殖物或畜產必須遷移者。」「前項遷移費查估基準，由中央主管機關定之。」「被徵收土地或土地改良物，其補償費之核計、核發對象、領取補償費應備文件等事項之辦法，由中央主管機關定之。」同條例第34條第1項第5款、第2項及第36條之1亦分別定有明文。而依土領取辦法第12條前段規定：「遷移費由該遷移物之所有權人領取；‧‧‧。」又依內政部依土地徵收條例第34條第2項規定訂定之土地徵收遷移費查估基準第8點規定：「水產養殖物遷移費，由各直轄市或縣（市）政府參照附表3規定基準訂定之。」被告依上開查估基準第8點規定亦訂有系爭查估基準，是徵收土地或土地改良物時，水產養殖物有必須遷移之情形者，被告應依上開規定辦理查估並核定水產養殖遷移費。準此，承租公有土地作水產養殖（魚塭）使用者，因撥用該公有土地而必須遷移水產養殖物時，水產養殖物遷移費之查估及發放作業，被告亦應就承租人租用公有土地範圍內必須遷移之水產養殖物辦理之。
（二）經查：
1、交通部公路總局為辦理系爭道路工程之需要，於94年間向內政部申請徵收南田段362地號等95筆私有土地（面積合計3.1986公頃），並一併徵收其地上改良物後，經內政部以上開94年10月24日函核准徵收，並經被告以94年11月25日公告徵收在案。而系爭土地位屬台26線道路工程用地範圍內之部分，亦於95年5月9日由地政機關逕為分割為南田段77-7及77-8地號土地（分割後77-7及77-8地號面積分別為8平方公尺及6,041平方公尺，同段77地號土地分割後面積則為82,141平方公尺），行政院嗣於98年12月29日復以院授財產接字第09800351010號函核准撥用包含前揭南田段77-7及77-8地號土地在內之同段232-1地號等42筆國有土地（面積合計2.169004公頃）予交通部公路總局，並於99年2月9日將南田段77-7及77-8地號土地之使用地類別變更編定為交通用地等情，除如前述外，亦有該行政院98年12月29日函（附交通部公路總局撥用土地清冊、無償撥用不動產計畫書）附本院卷可稽。次查，依前揭被告94年9月7日台東縣工程用地農林作物查估表所載：「土地標示○○○鄉○○段77-1、77-8地號」；又依台東縣政府辦理台26線9k-12k道路拓寬工程用地水產養殖遷移（含救濟金）清冊所載：「土地標示：南田段77-8地號」「種類：白蝦」「補償金額合計：753,696元」；又依前揭被告94年11月25日府地用字地000000000D號函所附之水產養殖遷移費（含救濟金）清冊所載：「種類：白蝦」「補償金額合計：753,696元」；前揭被告95年2月6日府地用字第0000000000函亦載明：「主旨：有關台端不服本府辦理台26線9k-12k道路拓寬工程用地範圍內，徵收坐○○○鄉○○段77-1、77-7、77-8地號3筆國有原住民保留地地上改良物（魚池）之各項查估補償標準及結果及書面提出異議乙節‧‧‧說明：‧‧‧二、本案初估魚塭面積因計算方式錯誤並於辦理複估後更正為2.035175公頃‧‧‧。」分別有上開查估表、清冊及函文附卷可稽，可見被告94年及95年間，係就坐落（分割後）南田段77-8地號土地（原告董美桂於94年間向達仁鄉公所租用當時77地號土地範圍內，屬系爭台26線道路工程用地）之水產養殖物辦理坐落其上之農作物、建築改良物及水產養殖物之查估及複估。然而，原告董美桂雖先後於92年5月15日及94年6月20日向達仁鄉公所租用系爭土地，惟其合約期間分別為92年6月1日至94年5月31日及94年7月1日至95年6月30日，是原告董美桂與達仁鄉公所間之租賃契約已於94年5月31日95年6月30日終止。嗣曾天助雖另與達仁鄉公所於95年9月12日簽訂「台東縣達仁鄉公所公共造產魚塭養殖土地租賃契約書」，惟該契約第1條載明：「甲方將坐落於○○鄉○○段○○○號地魚塭養殖地（面積6公頃）租與乙方使用經營養殖事業（不包括台26線省道拓寬徵收補償土地）。」第2條並約定：「租賃期限為4年，即自95年9月12日起，至99年9月11日止。」亦有該租賃契約書附卷可稽，可見曾天助係向達仁鄉公所租用95年5月9日分割後之南田段77地號土地（面積82,141平方公尺其中之6公頃），其租用土地範圍並不包括位屬台26線工程用地之南田段77-8地號土地。由上可知，南田段77-8地號土地並非屬經內政部核准，被告以94年11月25日公告徵收之95筆私有土地內；且行政院嗣於98年12月29日撥用公有土地時，原告董美桂之租賃契約業已終止，而曾天助租用之公有土地則不包括南田段77-8地號土地，揆諸前揭土地徵收條例第5條第1項及第2項、第6條、第34條第1項第5款規定及說明，坐落其上之系爭水產養殖物（白蝦）即非公有土地撥用時，需用土地人即交通部公路總局應補償承租人之遷移物。準此，原告董美桂、施武宗主張依土地徵收條例第5條第1項前段、第6條、第34條第1項第5款、第36條之1及上開領取辦法第12條前段規定，請求被告作成給付水產養殖遷移費1,669,373元之行政處分，已屬無據。
2、原告雖執前詞以為爭執，主張被告已於94年及95年間就系爭水產養殖物之遷移辦理查估及複估，並將結果通知原告施武宗等人，可見系爭水產養殖物於94年間即已辦理徵收補償完畢云云。惟如前述，南田段77-8地號土地係於98年12月29日始經行政院核准撥用，而依土地徵收條例第6條準用同條例第5條第2項「前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收後，徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。」規定之意旨，需用土地人係於取得經核准撥用之公有土地後，始開始或同時辦理公有土地上私有土地改良物或遷移物之補償，則原告主張於公有土地撥用前即可請求水產養殖遷移費，已與上開規定不合。再者，所謂公法上損失補償乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償而言，而行政機關基於公益考量，撥用公有土地予需用土地人，致公有土地管理機關須依法終止其與人民間訂定之租賃契約，承租人就公有土地之使用不能與需用土地人之使用並存，因而必須一併徵收或遷移坐落其上之私有土地改良物者，亦屬依法行使公權力造成特別犧牲之損失補償之一種態樣，惟公有土地承租人係於公有土地經核准撥用，或一併徵收其上之私有土地改良物後始受有特別犧牲，則承租人應受補償之私有土地改良物及遷移物，係以該土地改良物所在之公有土地於核准撥用時，仍屬其合法承租者為限。因此，被告於98年12月29日行政院核准撥用南田段77-8地號土地前，雖已先就坐落其上之水產養殖物辦理查估作業，惟原告董美桂於上開租賃契約有效期間仍得使用收益該土地，其就魚塭及水產養殖物之財產權亦不因查估而受限制或剝奪，自不能僅以被告於行政院核准撥用前先辦理查估，遽認系爭水產養殖物亦在被告94年11月25日公告徵收範圍內而據以請求發給遷移費。
3、又被告並非核准徵收、撥用土地或土地改良物之機關，只是執行機關，已如前述，是前揭被告94年11月25日函、95年2月6日函僅係被告於公有土地撥用前，就公有土地撥用後之私有土地改良物或遷移物補償程序預為查估之準備行為，並先將查估水產養殖物之結果通知原告施武宗，俾其就查估有無錯誤或遺漏提出異議，此觀之該94年11月25日函略以：「‧‧‧說明：‧‧‧四、應行補償之發放日期及地點，另案通知，台端對本案徵收公告事項如認為有錯誤或遺漏情事，請於上開公告期間內檢附有關文件以書面向本府提出異議‧‧‧。」甚明。而東濱工務所固以97年2月4日函通知原告施武宗略以：「．．．說明：．．．2、台端之養殖水產物補償費已由台東縣政府依法辦理補償竣事，請逕洽台東縣政府地政局領取。」惟東濱工務所亦非土地徵收之核准或執行機關，自不能僅憑上開函文遽認南田段77-8地號土地已被徵收或撥用，系爭水產養殖物已經查估及核定，而得據以請求水產養殖物遷移費。原告前揭主張均不可採。
（三）再者，人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文；人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制，亦為憲法第143條所明定。是國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權（依法取得之土地所有權），經由法定程序予以強制徵收者，國家應給予合理之補償，而此補償義務應以依法取得之財產權為限。據此，土地徵收條例第5條第1項第3款、第31條第1項即明定，依法令規定不得建造之建築改良物，並非徵收補償之對象，亦即僅合法之建築改良物，始有徵收補償之法定義務；建築改良物之補償費為土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償，係屬法定義務。而同條例第34條規定，徵收土地或土地改良物而必須遷移水產養殖物時，應發給之遷移費，亦以土地徵收或撥用時，因一併徵收合法養殖設施而必須遷移之水產養殖物，始屬法定補償義務之範圍。經查，南田段77-8地號土地於99年2月9日變更為交通用地前為農牧用地，依非都市土地使用管制規則第6條第1項及第3項規定：「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目及許可使用細目使用。」「各種使用地容許使用項目、許可使用細目及其附帶條件如附表一。」而依「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」之規定，養殖設施雖為農牧用地之容許使用項目，惟其「養殖池」「飼料調配及儲藏室」等設施仍需經目的事業主管機關、使用地主管機關及有關機關許可使用。是原告應經許可始得以系爭土地作為漁塭使用。而被告雖曾以95年2月6日府地用字第0952000049號函請原告施武宗等人於95年2月10日前檢附養殖漁業登記證、農業用地作養殖設施使用許可文件送交被告查核，惟原告迄未提出其合法使用土地之證明文件，足認原告於系爭土地為養殖使用並未經許可，已違反非都市土地使用管制規則第6條第1項之規定。準此，原告於系爭土地設置之養殖設施既不合法，該土地因撥用而須遷移系爭水產養殖物時，即非土地徵收條例第34條規定應發給遷移費之對象。益證原告依土地徵收條例第34條第1項第5款規定請求作成給付水產養殖遷移費1,669,373元之行政處分，並無理由。
（四）至於原告主張被告以97年10月30日府地用字第0970088670號函知達仁鄉公所略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、‧‧‧本案地上改良物暨為貴所所有，仍請貴所儘速派員備函前來本府領取，至於具領後之補償費請自行衡酌租賃法令關係依法處理。」是補償費應由達仁鄉公所領取，原告依土地法第245條、民法第225條、行政院53年度台內字第6624號函釋、最高法院80年台上字第2504號判例意旨，如達仁鄉公所尚未領取，原告得請求被告發給，或若達仁鄉公所已領取，亦得請求達仁鄉公所讓與該筆水產養殖遷移補償費云云。惟查上開規定、判例及函釋均非賦予原告得據以請求被告作成給付水產養殖遷移費處分之保護規範，原告執此作為請求權基礎已難謂與行政訴訟法第5條第2項之規定相符。行政院53年度台內字第6624號函釋雖謂「要旨：釋堤防取土補償費及地上物補償費之發放對象疑義。一、‧‧‧地上物補償費不論現使用人有無承租權，似亦應交由現耕人具領。‧‧‧。」惟該函釋係就堤防取土補償費及地上物補償費之發放對象所為之解釋，與本件事實顯有不同，自不能遽引為對原告有利之認定。又民法第225條及最高法院80年台上字第2504號判例係指出賣人因土地被徵收而給付不能時，土地徵收補償費應由出賣人或買受人受領之爭議，此與本件有關補償事務事件之情節顯不相同，且僅涉及買賣當事人間之私權爭執，原告據此主張得類推適用民法第225條規定請求被告作成給付該遷移費之處分，亦屬無據。
五、綜上所述，原告之主張均不足採，被告以98年5月22日府地用字第0980041825號函否准原告98年4月23日申請發放水產養殖遷移費1,669,373元，核無違誤。訴願決定以被告94年11月25日公告之系爭水產養殖遷移費非屬土地徵收條例第34條之法定補償費，僅係被告於系爭土地未經徵收或撥用下，為順遂工程辦理而進行之作業，被告基於工程經費考量自得裁量決定發放標準（原告應於租賃契約期間搬遷水產養殖物，並提出遷移證明等），並以該發放標準否准原告之申請核無不合為由，駁回訴願，其理由雖不相同，惟其結論並無二致，亦應予維持。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告依其申請作成給付水產養殖遷移費1,669,373元之行政處分，為無理由，均應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
書記官 宋 鑠 瑾