高雄高等行政法院判決
99年度訴字第442號民國99年12月21日辯論終結原 告 興玉輝營造股份有限公司代 表 人 黃冠欽董事長訴訟代理人 張秉正律師輔 佐 人 黃永棟被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭縣長訴訟代理人 謝錦川
劉錦亮上列當事人間土石採取事件，原告不服經濟部中華民國99年6月28日經訴字第09906058850號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告原承攬交通部公路總局第三區養護工程處台26線安朔至旭海段新（拓）建道路工程第五標工程，其未經申請許可，擅自於民國96年12月上旬至中旬間在上開工程範圍內之臺東縣達仁鄉達仁溪1號橋下附近空地上（下稱繫案地點）採取土石（南田石），並將土石外運至其另一承攬台9線道路429至430公里拓寬工程處供施作堡坎磚，案經臺東縣警察局大武分局員警於繫案地點查獲，並於96年12月21日上午10時許由被告原所屬工務局人員會同臺東縣警察局大武分局員警進行現場會勘，嗣經被告審查結果認原告違章成立，遂認其違反土石採取法第3條規定，爰依同法第36條規定，於99年1月20日以府工水字第0993000164號裁處書裁處原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元；原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按法人與自然人之行為態樣與作為手段有其歧異之處，法人有者，係應由自然人為手腳去實施法律行為，如法人根本不能作為之行為，即令法人之代表人有何違反法令而作為，亦不得視為法人本身作為之結果，而對法人加以裁罰。換言之，如果法人之代表人本身所為之行為，在根本上非「法人所能親自作為」，至多係由該法人之代表人即自然人負擔其行為及結果，尚不足以代表人個人之行為而推定係「法人本身作為」，進而課法人以違反該法令，加以行政處罰。本件即令原告之代表人黃冠欽因特殊事故，有阻卻違法之情事下，進而未經申請為土石之採取，但因其為代表人個人之行為，核非為法人本身之所為，且法人本身亦無能力執行土石採取，在刑法上其不可能為刑事之犯罪行為人，而民事上法人亦只對受僱人之行為負連帶賠償責任。是本件原告實是不適格之被處罰人，被告疏未考量上開特殊之要件，據以認定原告未經同意而為土石採取之行為人，而非以其代表人為裁罰對象，容有違法。
㈡、原告並無未經許可違反土石採取法，且對該63.6立方公尺之土石無不法所有之情事，但查：
1、系爭台26線之土石依公路局之工程契約未編列路基回填之購買土石方費用，進而可知，原告代表人黃冠欽所購置土石，係為自己花費而非在公路局預算下，亦無法向公路局請款以彌損失，是依契約履行義務以觀，原告對外購置填地基之土石，依理係公路局應提供協力予原告，依契約公路局即有返還之義務，亦即原告可得自公路局允諾之土地，取得相同數量之土石方，方才公允。況在另台9線工程因颱風地基流失，須土石材之際，緊急自台26線適當的南田石為石材，加以填補，以防止土石流失，則原告因他處急用，而自台26線之土石方運載出土，自無「他人之物」，而有何「不法意圖」之竊取犯意，且本即被同意挖採使用，就無未經核可盜採之情事。如再依工程之業主均係「公路局」以觀，則原告取自業主，再用諸於業主，並非交付於他人之他工程使用，益加無圖他人不法之所有，抑或圖自己不法所有之犯意，實均係為圖公路局之所有工程之利益而為，此為自明之理。
2、況查，因台9線之地基流失，有緊急之情狀，而何以原告之代表人黃冠欽會先以台26線之南田石回填，又係因原告購得土石中有礫石有土質，但因台9線既經水沖流失地基，如以土石回填，遇水則又有流失不穩之情，為緊急因應，始以「礫石」為主之南田石回填穩固之，因原告所堆置之礫石處，司機未注意而部分挖到工地上之南田石方會肇致本件之誤會，就原告代表人黃冠欽及周佳彥二人之行為，實欠不法所有之犯意，與未經核可之故意。而即便原告代表人黃冠欽指示自工程中挖取南田石，用以緊急鞏固台9線之流失地基，其亦因取之於業主之情事，其尚符合原告與業主公路局所約定的土方平衡約定。
3、末查，原告承作系爭之工地，自契約內容以觀，似未有任何土石方之價金在預算之列，是在業主工程即便不同，但施工之工程均係回填路基且均被允諾可以採取做為施用之用，則就原告代表人黃冠欽主觀之認知，其既取之對於業主以言，無分毫用於第三人之工程，而用諸於業主，且亦因業主並未編列購土方之費用，則在就地台9線處無較大的礫石可供回填地基下，原告代表人黃冠欽急於施作回填土石穩固之，則其實無任何不法所有之故意與竊取之觀念及犯意，更不符未經許可而採取土石之情事，要不足罰。
㈢、退步言之，本件原告非屬採取土石之行為人，已如前述，被告應僅得對黃冠欽為處罰：
1、按被告之裁罰處分，有違反行政罰法第26條第1項之規定，按一行為不二罰原則係直接自信賴原則與比例原則所導出，其未限制在刑事罰適用，自然亦適用於行政程序法，本處分亦應適用之。查，本件被告既已知悉原告之代表人黃冠欽業經臺灣臺東地方法院（下臺東地院）依竊盜罪判處6月有期徒刑，並易科罰金確定，等同原告被處罰鍰一般，兩者實為同一事件。從而，其既已經科以刑事法律，即應依刑事法律處罪，行政罰法部分即不應再追究，以避免一行為二罰之情事，是為自明之理。另參酌經濟部在處理花蓮縣政府對訴外人馮文煌即三多砂石行之土石採取法事件，即因馮文煌已被判處有期徒刑，不得再裁罰三多砂石行而撤銷原處分，諭知另由花蓮縣政府為適當之處分。
2、次以經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函示，對土石採取法之違反，如有因天災事變緊急搶修公共工程所需要，或採取少量土石自用者，並不加處罰。本件係為公路局台九線路基被流失之公共工程急需之用，有採取系爭處所南田石填放之必要性，業如前述，則本件應不予處罰。
㈣、依最高行政法院91年度判字第269號判決意旨：行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。違反少年福利法第19條第1項、第3項之行為，依同法第26條第2項規定，其制裁方式分為罰鍰及勒令其停業、歇業或吊銷執照。依該條第2項前段規定處罰鍰，仍無助於維護社會秩序及善良風俗之目的時，始有依後段規定勒令歇業等處分之必要。否則其行政裁量即有不當。同院92年度判字第57號判決意旨：查逾越權限或濫用權力之行政處分以違法論，行為時行政訴訟法第4條第2項定有明文。又法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關裁量權之行使，如主管機關未依各案分別為適當之裁罰，一律依罰鍰之上限裁罰，縱令其罰鍰之上限未逾越法律明定得裁罰之額度，仍有違比例原則，與法律授權主管機關行政裁量之目的不合，係行政裁量權之濫用。縱認本件原告確有違法採取土石之情，然按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項定有明文。次按行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應符合法規之目的並不得逾越法定之裁量範圍外，並應遵守一般法律原則（如誠信原則、平等原則、比例原則等），此為行政法理所當然。就其中所稱比例原則，係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為。因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則。亦即比例原則在於要求「方法」與「目的」之均衡。採取一項措施以達成一項目的時，該方法必須合適、必要及合比例。「合適」之方法係指可以達成目的之方法；「必要」之方法，係指同樣可以達成目的之多數方法中，該方法本身之不利益為最小；「合比例」之方法，係指該方法之不利益，與達成目的之利益相權衡，不失合理之比例關係。換言之，除該行政處分須最適合於行政目的之要求，並不得逾越必要之範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。行政程序法第7條亦將上開比例原則明文化。又同法第10條更規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」故行政機關就其裁量權不得恣意為之，必須考量立法之目的，衡量個案情形，在法律所授予之範圍內作出最妥適之決定，否則，即有濫用權力之違法（行政訴訟法第4條第2項參照）。是以行政機關對於違反行政法上義務之行為作成裁罰處分時，除不得逾越法定之裁量範圍外，尚應按比例原則為妥適之決定，如係裁處法定最重額度之罰鍰，自應審慎研判違規行為之應受責難程度及所生影響，是否非處以法定最重罰鍰無以達成行政規制之目的，不得不分輕重，概處以最重罰鍰，否則即有裁量懈怠或恣意之違法。本件參諸原告代表人為緊急事故，維護公共利益之不得已之情況下，於系爭處採掘63.6立方米之土石，其市面上之價值依當時之市價，至多不超逾3、4萬元，被告裁罰100萬元，顯未合比例原則，而有裁量權濫用之情事等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、依臺東縣警察局大武分局97年2月20日武警偵字第0970000428號刑事案件報告書內黃冠欽、周佳彥及王健兒等人簽名捺印之詢問筆錄內皆一致坦承確有盜採土石外運至台9線429-430公里拓寬工程使用；另臺東地院98年度簡字第24號刑事簡易判決，黃冠欽、周佳彥及王健兒等人，均依共同竊盜罪，分別判處有期徒刑6月、4月及3月不等之有期徒刑確定，且黃冠欽為原告公司代表人，周佳彥及王健兒分屬該公司工地主任，所為之共同竊盜行為應屬公司組織之犯意連絡之犯罪型態，原告據以裁罰，並無不合。
㈡、原告縱主觀認公路局需返還8,000立方公尺至12,000立方公尺土石方予原告，其方式應以合法之行政程序向公路局以追加或其它方式為之，原告卻以盜採該工程旁土石即認定該土石即為公路局應返還之數量，實難採信。
㈢、按「土石採取法」第3條第1項第4款雖明定：因天災事變緊急搶修公共工程為不需取得土石採取許可之例外，惟該規範應僅限於緊急狀況就地取材搶修之情形，原告盜採達仁溪橋下63.6立方公尺遠運至台9線429至430公里拓寬工程使用，與該法立旨不符，原告所為主張，實屬推託卸責之詞，核不足採。
㈣、原告為依公司法設立之法人，其與原告代表人黃冠欽係分屬不同之權利義務主體，各具有法律上之獨立人格。是以，臺東地院98年度簡字第24號刑事簡易判決，判處黃冠欽、周佳彥及王健兒等人6月、4月及3月不等之有期徒刑，與被告裁處原告100萬元罰鍰之處分，分屬不同之裁處主體，與「行政罰法」第26條規定並無牴觸，原告主張被告裁罰有違一行為不二罰云云，容有誤解等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有臺東地院98年度簡字第24號刑事簡易判決、臺東縣警察局大武分局刑事案件報告書及調查筆錄、會勘紀錄、現場照片等附於原處分卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告是否有違法採取土石之情事，被告據以裁罰是否適法？經查：
㈠、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。．．．四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。．．．。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。」土石採取法第3條第1項、第36條定有明文。
㈡、次按「法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力。」民法第26條定有明文，即係採取法人實在說，股份有限公司為法人，與自然人同為權利義務之主體，有權利能力，亦有行為能力。然公司之行為，不外為自然人之現實行為，此等自然人即為公司之機關。又行政罰法第15條第1項規定：「私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應並受同一規定罰鍰之處罰。」係採兩罰制（即併罰制）。據此規定，私法人之代表權人之違法行為，在符合下述三個要件時，應併罰私法人及該人之代表人（自然人）：⑴代表權人乃執行職務或雖非執行職務但卻係為私法人之利益而為行為；⑵代表權人有行為故意或重大過失時；⑶私法人受罰鍰之處分時。查，原告承攬交通部公路總局第三區養護工程處台9線道路429至430公里拓寬工程，因拓寬工程處施作堡坎磚之需，乃未經申請許可，即由原告代表人黃冠欽僱工於臺東縣達仁鄉達仁溪1號橋下附近空地上採取土石，並將土石外運至上開地點使用，足見原告代表人前揭採取土石之行為係為原告之利益而為之，揆諸前開規定及說明，自為原告之行為，被告據以裁罰，並無不合。原告主張其代表人之行為，不得視為法人之行為，原告非屬土石採取之行為人云云，並不可採。
㈢、第按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」行政罰法第26條第1項定有明文，此即刑事處罰優先原則，亦適用一行為不二罰原則之規定，而所謂「一行為不二罰」，係指同一人不能以同一行為而受二次以上之處罰而言。查原告代表人黃冠欽、周佳彥因共同於前揭繫案地點盜採土石外運他處使用，犯刑法第320條第1項竊盜罪，分別經臺東地院判處有期徒刑6月、4月確定在案，有該院98年度簡字第24號刑事簡易判決在卷可稽，是該判決係以黃冠欽、周佳彥為論罪科刑之主體；而本件違章係以原告未經許可，擅自於前揭時地採取土石，兩者主體並不相同，故無違「一行為不二罰」原則之規定。原告主張被告之裁罰處分違反一行為不二罰云云，容有誤解。至原告另舉訴外人馮文煌即三多砂石行違反土石採取法事件乙案，其為訴願案件且為個案，內容亦與本件不同，並無拘束本院之效力，自難援引適用。
㈣、原告另主張本案符合經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號令所釋示因天災事變緊急搶修公共工程而採取土石者，自無需申請許可云云；惟查，因天災事變緊急搶修公共工程而採取土石，無庸申請許可，土石採取法第3條但書第4款定有明文，經濟部釋示內容亦僅限於因天災事變緊急搶修公共工程等情形，亦即於有緊急狀況之下非就地取材，將使搶修工程無法即時完成或難以完成或發生更大危險，始得不須申請許可即得採取土石，非得於他處未經申請許可即得任意採取土石。本件原告承攬施作堡坎地點為台9線道路429至430公里處，而採取土石地點則為臺東縣達仁鄉達仁溪1號橋下附近空地上，兩處並非同一地點且相隔甚遠，又所採取之土石為該地特有之南田石，已據被告訴訟代理人陳述甚詳，是原告主張有前開經濟部函令之適用云云，並不可採。是原告請求傳訊本件工程之監工林明順到庭作證，本院認無必要，併此敘明。
㈤、原告復主張被告96年5月1日府工河字第0960031932號函同意原告將土石作為路基回填用料云云；然查，被告96年5月1日府工河字第0960031932號函意旨略以：「．．．旨揭土石既已設計為台26線第5、6標工程路基回填用料並屬徵收路權範圍，為不影響台26施工，本府原則同意以不加工用於本工程路基回填．．．。」亦即被告同意以施工路段堆置土石作為路基回填用料者，僅限於台26線第5、6標工程，並非可外運於台9線工程使用，是原告此之主張，亦不可採。
㈥、綜上所述，原告主張既不可採，則被告以原告未經許可，擅自於前揭時地採取土石，違反土石採取法第3條規定，爰依同法第36條規定，於99年1月20日以府工水字第0993000164號裁處書裁處最低額度罰鍰100萬元，並無違法，且無違比例原則；訴願決定予以維持，核無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 江 如 青