高雄高等行政法院判決
99年度訴字第45號民國99年7月21日辯論終結原 告 宏構營造工程股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 高進棖 律師被 告 雲林縣東勢鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月27日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件首須釐清者係原告未依行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）民國98年10月15日工程訴字第09800449840號、同年10月29日工程訴字第09800479080號及同年11月9日工程訴字第09800486400號函補繳8件申訴審議費新臺幣（下同）24萬元，而僅補繳1件申訴審議費3萬元，其申訴是否合法。茲論述如下：
1、按「採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用，其收費標準及繳納方式，由主管機關定之。」「廠商提出申訴時，應繳納審議費。其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」「前條審議費，每一申訴事件為新臺幣3萬元，由申訴廠商以現金、公庫支票、郵政匯票、金融機構簽發之即期本票、支票或保付支票繳納。」政府採購法第80條第4項、採購申訴審議收費辦法第3條、第4條分別定有明文。而上開採購申訴審議收費辦法乃源於政府採購法第80條第4項，係就申訴審議費收費數額及繳納方式所為技術性、細節性之規定，並未逾越母法之授權，爰予援用。
2、次按政府採購法有關廠商異議及申訴之處理程序，除上開關於採購工程之招標、審標、決標爭議之異議及申訴外，另有同法第101條至第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報，並進而禁止廠商於一定期間內參加投標之停權處分事件，此觀諸同法第102條第4項「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定」之規定自明。又按「甲公司就乙鄉公所辦理之2件採購案，經檢察官偵查發現甲公司有借牌投標情事，嗣檢察官對甲公司及其負責人為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金，而甲公司已履行上開條件。乙鄉公所據此乃發函通知將對甲公司依政府採購法第31條第2項及第101條第1項第1款規定，為追繳押標金及刊登於採購公報，並停權3年之處分。甲公司對之提出異議，遭乙鄉公所以另函通知除停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款規定變更為1年外，其餘維持原處分；甲公司不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，則甲公司應繳納申訴審議費，究應如何計算，始為合法？．．．本件甲公司之異議及申訴係對於乙鄉公所依政府採購法第101條至第103條規定所為欲刊登政府公報及停權之通知所為異議及申訴，乙鄉公所對甲公司所涉及之該2件採購案，僅對甲公司作出1個欲刊登政府採購公報及停權1年之行政處分，而甲公司亦僅對乙鄉公所經異議後重新作成之1個行政處分提出單一申訴。是甲公司之申訴既僅針對乙鄉公所單一之行政處分而提出，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費3萬元。
」亦經99年度高等行政法院法律座談會決議在案。查，本件原告之異議及申訴雖係起因於原告所參與被告辦理之「東勢鄉雲110線復興村至月眉村道路排水改善工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤東勢大排排水清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤馬公厝大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤火燒牛稠大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤有才寮大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤海豐大排清理工程」「96年度馬公厝排水與新虎尾溪防汛道路側溝復建工程」「月○○○區○○○路（復興村等）排水改善工程」（下稱系爭工程）等8件採購案，然被告係以原告容許他人借用其名義或證件參加投標，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，及依同法第101條第1項第1款、第103條第1項第1款規定擬刊登政府公報及停權3年，對原告所涉及之該8件採購案，僅以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函作出1個追繳押標金及欲刊登政府採購公報暨停權3年之行政處分而已，原告不服提出異議，被告復以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函駁回其異議，此有上開被告函影本附卷可稽。則被告並未對上開採購案作出8個追繳押標金及欲將原告名稱刊登政府公報及停權之行政處分，而原告亦僅對被告經異議後所新作成之98年9月28日東鄉建字第0980010002號函之1個行政處分，向工程委員會提出單一申訴。是原告之申訴既僅針對被告單一之行政處分而提出，依上揭99年度高等行政法院法律座談會決議要旨，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費（3萬元），詎工程委員會竟命其繳納8件申訴審議費（24萬元），並以原告僅繳納1件申訴審議費，且就該已繳之1件申訴審議費未指明就被告之何項採購案之異議處理結果為申訴，而於程序上予以不受理，自有未合。本件原告既已合法提起申訴，則原告循序提起本件行政訴訟，程序自無不合，本院自得加以審判。
（二）次按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。」業經最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議在案。查，本件被告以原告容許他人借用其名義或證件參加投標，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳原告之押標金之處分，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，原告對該追繳押標金之處分不服，其性質自屬公法上爭議，原告主張此部分爭議為私權爭執，本院不能加以審判云云，自屬無據。
二、事實概要︰緣原告於96年間參與被告辦理之系爭工程採購案，因原告代表人有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以97年度偵字第6107號起訴書提起公訴。被告乃於98年4月6日以東鄉建字第0980003210號函知原告，將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款規定，將追繳押標金及刊登採購公報暨停權3年之處分。原告不服，提出異議，遭被告以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函駁回其異議。
原告猶未甘服，向工程委員會提出申訴，因未繳納審議費，經該會核認原告爭議之採購案有8件，應繳納審議費24萬元，乃以98年10月15日工程訴字第09800449840號及同年月29日工程訴字第09800479080號函分別通知原告於文到7日及5日內補繳。惟原告僅繳納其中3萬元，且未依該會98年11 月9日工程訴字第09800486400號函之說明事項補繳剩餘之審議費或具體指明申訴標的，該會乃以原告未依政府採購法第80條第4項及採購申訴審議收費辦法第3條規定繳納審議費為由，決議申訴不受理。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）工程委員會依採購申訴審議收費辦法第4條規定，以每一申訴事件之費用為3萬元，原告係就8件工程提出申訴，故應繳24萬元費用，該見解尚非正確。因本件被告處分之內容為「刊登公報及追繳押標金」，從處分之法律性質來看，應為「1個行政處分」。原告係對被告98年4月6日東鄉建字第080003210號函及98年9月28日東鄉建字第0980010002號函，依政府採購法第31條第2項及第102條事由，將對原告「追繳押標金及刊登於採購公報事件之處分」，提出「異議」及就「異議處理結果」不服提出申訴。就行政處分之性質及效力來看，被告之處分應為「單一之行政處分」，即為單一之事件，並未區分成8件處分。另就工程委員會所為之審議，亦僅作成1件「審議判斷」，是工程委員會以8件來收取費用，尚非合法。
（二）政府採購法廠商之申訴，性質類似訴願決定，依訴願法規定，人民對行政機關提出訴願，不為收費，依行政訴訟法之規定，對訴願決定所為之起訴，收取4,000元裁判費。
採購申訴審議收費辦法第3條規定每申訴案件收取審議費3萬元，其費用遠高於行政訴訟之裁判費，違反憲法之比例原則，亦屬侵害憲法所保障人民之訴訟權。是上開條文規定，與法律及憲法牴觸，應屬無效，對於上開程序上之爭議，有鈞院98年度訴字第472號及第488號判決可參。
（三）被告98年4月6日之函文，僅為「刊登政府公報」之處分，並無追繳押標金。被告98年9月28日對於異議處理結果之函文，則又增加「追繳押標金之處分」，且對追加之行政處分，並未敘明理由，亦未依政府採購法之規定敘明主管機關認定違法之理由。政府採購法第31條第2項第8款：「經其他主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，其要件有「經主管機關認定違法」及「該違法行為足以影響到採購之公正性」，被告前揭處分之函文，並未提出經其他主管機關認定違法之證明。另被告引該款為處分時，應具體指出違法事證及其理由，惟被告之函文並無此說明。被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效。又有關上揭追繳押標金之規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被告以行政處分方式追繳，尚非合法。則被告對於上揭異議之處理，應僅限於「刊登政府公報」之處分。
（四）另被告「刊登政府公報」之處分亦非合法，原告及其代表代人涉犯政府採購法部分，雖經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以99年度簡字第16號判決，原告因代表人涉犯政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪，依政府採購法第92條規定，判處罰金16萬元，原告代表人則依政府採購法第87條第5項後段妨害投標罪，判處徒刑。被告並未行使調查權，亦未具體敘明處分之原因、理由及所憑之事證，自與行政程序法之規定未符。縱認定原告有出借牌照參與投標之行為，因其所為涉及到刑事處罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」及同法第103條第1項第2款停權1年之規定。蓋政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第103條第l項第2款之規定，觀其立法意旨，應優先適用。
即若有借牌之行為，且經法院判處拘役、罰金或緩刑之有罪判決時，應予以停權1年。則被告逕依第101條第1項第2款規定，處罰停權3年，尚屬有誤。
（五）被告主張依政府採購法第31條第2項第2款規定，追繳押標金，惟該款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」，此與本件係「出借」牌照或證件情形不同。又政府採購法第31條第2項第8款之要件為：1.須有第31條第1款至第7款「以外」之違反法令之行為；2.此違反法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」；3.廠商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關」認定之。4.所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為工程委員會。被告雖主張原告有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為」，惟被告所為之追繳標金處分，係其自行認定，非經由其主管機關認定之，且被告未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性，及「其他違反法令之行為」為何。
（六）政府採購法第101條第1項本文規定：「機關辦理採購，發現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報．．．。」故該條規定，係針對參與投標之「廠商」違規所作停權處分之規定。所謂處罰對象即「廠商」，包括自然人及法人。有疑義者，為該項規定是否包括自然人之代表人或實際經營者之違規或違法之行為，亦即若係代表人或實際經營者個人所為之如借牌之行為，法人應否受此處罰？若代表人個人違法行為，法人除依政府採購法第92條規定負責外，應無庸再與代表人共同負其他之行政責任。蓋停權處分為侵益處分，條文不能作擴張解釋，政府採購法第101條第1項本文，已明定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰，未包含到廠商之代表人或實際經營者之違規行為。
（七）政府採購法於87年制定，88年正式施行，期間經2次修正，其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標二罪，均係於91年2月6日修正時增訂，故於修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪處罰規定。而關於出借牌照及借用牌照行為，於修正前雖無刑責，但制定時已規定有行政處罰，即同法第101條第l項第1款及第2款之規定。惟於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，未同時就第101條第1項第1款及第2款之規定作檢討。如此造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院有罪判決時，同時會有第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情形，解釋上應認為第101條第1項第6款之適用，應優先於第1款及第2款，因廠商出借或借用牌照投標之行為，已因修法而增訂於第87條第5項規定；第101條第1項第6款規定，明確規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則。本件原告出借牌照之行為，業經提起公訴且已判決確定，應適用同法第103條第1項第2款規定，即處停權1年之處分，始為適法。則被告爰依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103條第1項第1款處停權3年之處分，即非適法。蓋依同法第101條第1項本文規定，「廠商」縱使有同條項第6款之行為遭法院判決有罪，至多有同法第92條之「罰金」刑，被告既受有罰金之刑事有罪判決，理應有一事不二罰之適用，被告不能再予以裁罰，縱使予以停權，依同法第103條第1項第2款規定，也僅能予以1年之停權處分等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。
四、被告則以︰
（一）雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書第7頁略以：「．．．陳明川旋基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，於如證據一附表甲所示9件工程之開標日期前數日，向證據一附表甲所示之駿昇營造負責人陳金鍾、新創營造負責人及永順土木負責人陳永順、宏構營造負責人甲○○、夆典營造從業人員等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人竟均分別基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借予陳明川使用，而甘願願充當證據一附表甲編號（一）至（九）所示工程之陪標廠商。」則原告符合政府採購法第31條第2項第8款等相關之違反法令行為。
（二）按政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，如發現廠商有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報．．．。」被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函，已盡善良管理人通知義務。復依工程委員會98年4月7日工程企字第0980034680號函釋：「．．．按本法第31條第2項所訂各款情形尚無經起訴或法院判決確定之規定。．．．。按本法第101條第1項各款情形，除第6款需經第一審有罪判決者，其餘款次，尚無規定需依檢調機關偵查結果認定．．．有上開規定情形之一者，即得依同法第101條及第102條規定辦理．．．。」原告向工程委員會提起申訴審議，經審議判斷不受理，則被告依政府採購法第102條第3項、第103條第1項第1款（被告誤載為第103條第1項第2款）及第31條第2項規定，所為刊登政府採購公報及追繳押標金處分自屬合法。
（三）按押標金乃投標廠商為擔保其踐行投標須知所繳交之保證金，旨在督促其得標後依法履約外，兼有防範其圍標或妨礙投標之作用，此有臺灣臺北地方法院97年12月11日97年度簡上字第394號民事判決可資參照，原告主張其有混淆併論云云，自有誤解。
（四）查政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳押標金之事由，有屬於違約性質者（例如投標廠商另行借用他人名義或證件投標），有屬違法性質者（如以偽造、變造之文件投標）。因前者而不予發還或予以追繳者，自非行政處分（應循民事程序解決其所衍生之爭議）；因後者而不予發還或予以追繳，即屬行政法上之不利處分，依法可循異議、申訴及行政訴訟等程序解決爭議。本件押標金之沒收及繳回，其性質非屬行政罰法所稱之行政罰，自無一事二罰之問題。
（五）工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨，並不以「法院判決確定」為追繳押標金之要件，故原告自不能主張本件刑事案件法院尚未確定，被告不得為本件押標金之追繳等語，並聲明求為判決原告之訴駁回。
五、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書、被告98年4月6日以東鄉建字第0980003210號、98年9月28日東鄉建字第0980010002號函及工程委員會98年11月27日訴0000000號審議判斷書附卷可稽，洵堪認定。
六、經查：
（一）按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第96條第1項第2款定有明文，而此規定之目的，在使人民判斷行政處分是否適法妥當暨提起行政爭訟獲得救濟之機會。查，本件被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函內容為：「主旨：有關臺灣雲林地方法院檢察署起訴書，本所針對涉案廠商依據政府採購法第31條第2項、同法第101條及同法第103條第1項第1款之規定，擬刊登政府採購公報，廠商如認為本所為之通知違反採購法20日內，以書面向本所提出異議，未提出異議，將刊登政府採購公報，請查照。說明：依據臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6107號起訴書及本所政風室98年3月6日第0000000000號簽辦理。」有該函在卷可按。觀此函，除形式上有「主旨」之欄位外，並有「依據政府採購法第31條第2項」追繳原告押標金之意思及「擬刊登政府採購公報」之處分主旨；並其內容亦有表明依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書起訴原告及其代表人甲○○之事實（即容許他人借用本人名義或證件參加投標）之處分「事實」，及原告因該事實已經雲林地檢署起訴之處分理由，暨「政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款」之處分依據。雖此函關於處分依據部分僅記載政府採購法第31條第2項及第101條，而未詳載各該條、項之何項或何款規定，然自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，已得使原告得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款。並因此函之正本受文者，除原告外，尚有涉嫌向原告借牌之中宏營造有限公司（下稱中宏公司），加以系爭標案是以原告名義投標，故就原告言之，當知其所涉情事應屬上開政府採購法之規定。且依政府採購法第31條第2項之處分，其法律效果為廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；而同法第101條第1項為刊登政府採購公報之處分，其法律效果乃同法第103條所規定於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而此函復已表明依政府採購法第31條第2項（追繳押標金）、第101條及第103條第1項第1款（即其停權之期間為3年），擬刊登政府公報，更使受處分之原告明瞭因此處分之法律效果，而於原告之權益無影響。故依上開被告函之整體內容，應認其合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定。又原告對上開函提出異議，被告就該異議所為之處理結果，另以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函復原告不接受其異議，而該函關於處分依據部分，已將政府採購法第31條第2項第2款、第8款及同法第101條第1項第1款、第2款並列，且自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，可知被告係就原告容許他人借用本人名義或證件參加系爭工程投標之事實，而違反政府採購法之規定，故原告亦可得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款。
又上開函之正本受文者，除原告外，尚有涉嫌向原告借牌之中宏公司，就原告言之，當知其與政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款所規範借用他人名義投標之情事無涉。綜上，被告上開原處分函及異議處理函之內容均包括追繳押標金及刊登政府採購公報之處分，且由上開函之意旨，亦可得知被告所為處分之理由。原告主張被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函所為之處分僅包含「刊登政府採購公報」，並無「追繳押標金」之處分，惟被告98年9月28日東鄉建字第0980010002號函所為之異議處理結果，則又增加「追繳押標金」之處分，且對此追加之行政處分，並未敘明理由，是被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效云云，尚非可採。又本件原告不服上開被告函向工程委員會提出申訴，其申訴之範圍包括被告依政府採購法第31條第2項第8款所為追繳押標金及依同法第101條第1項第1款所為欲刊登政府採購公報之處分，此有原告98年10月9日申訴書原本附審議卷為憑，且該申訴案業經工程委員會以原告未補繳審議費為由，予以不受理在案，故本件亦應以此作為審理範圍，合先敘明。
（二）次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」亦經工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。經查，訴外人中宏公司負責人陳明川基於意圖影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，於被告辦理之系爭工程採購案之開標日期前數日，向原告代表人甲○○等人借牌參與投標，詎原告代表人甲○○等人亦基於影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，容許將原告公司之名義及證件出借予陳明川使用，甘願充當上開工程之陪標廠商，陳明川於獲致甲○○等人出借牌照之同意後，即由陳明川決定投標金額、製作估價單等文件，並由中宏公司之會計張嘉真前往東勢厝郵局購買押標金支票，並填寫陪標公司之基本資料，再由陳明川或張嘉真送交到被告處投標，被告代表人陳志揚及辦理採購案之發包人員趙志昌明知上開工程之投標廠商均係陳明川委託前來圍標工程之廠商，且押標金支票多由陳明川公司員工交付予被告所屬承辦人之情，陳志揚及趙志昌仍違法予以決標，關於原告及其代表人甲○○等人涉嫌違反政府採購法等刑事部分，業據雲林地檢署檢察官偵查終結，將原告及其代表人甲○○提起公訴，並經雲林地院於99年3月12日以99年度簡字第16號判決原告代表人甲○○犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應執行有期徒刑10月，緩刑3年，原告之負責人，因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，應執行罰金16萬元確定在案，此經原告於本院準備程序中陳明，並有雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書及雲林地院99年度簡字第16號判決影本附卷可參；又原告及訴外人陳明川、張嘉真就上開刑事部分之事實，迭據渠等於該刑事案件偵審中坦承不諱，亦有上揭起訴書及判決書可參。足見原告有容許陳明川借用其名義或證件，參加系爭工程投標之行為，顯足以影響採購之公正，該事實並屬客觀上明白足以確認，則被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭工程之押標金，揆諸上揭政府採購法第31條第2項第8款及工程委員會函釋規定，自無不合。原告主張政府採購法第31條第2項第8款規定，廠商之行為是否影響採購公正性及違反法令，應由主管機關認定之，又所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為工程委員會，惟本件被告所為追繳系爭工程押標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合，且被告亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已影響到採購之公正性云云，自不足取。
（三）又按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．6.犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1.有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。2.有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。
再按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有明文。上開條項係91年2月6日所增訂，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。然政府採購法於91年2月6日增訂上開條項後，該法第101條第1項第1款及第2款之規定並未刪除。又行政處分是否合法，原則上應依該處分時「作成時」之法律及事實狀況為斷。因此，作為判斷標準者，乃作成行政處分之時點。行政處分作成後，所根據之法律或事實狀況雖有改變，並不影響其原本之合法性（參照陳敏所著行政法總論96年10月5版第377頁）。故廠商若有符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，而採購機關依該款規定作成刊登政府公報之處分時，廠商所涉刑事部分，尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，則採購機關為上揭處分時既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，依上揭所述，該處分適用同條項第1款或第2款之規定，自無違誤。查，本件原告及其代表人甲○○雖因容許他人借用原告名義或證件參加系爭工程投標，而經雲林地檢署檢察官起訴，並經雲林地院以99年度簡字第16號判決有罪在案，惟本件被告東鄉建字第0980003210號函之刊登政府公報及停權之處分，係於98年4月6日作成，雲林地院則係於99年3月12日作成99年度簡字第16號判決，則原告既已坦承容許他人借用其名義或證件參加系爭工程投標，然因其所涉刑事部分於被告處分時未經第一審為有罪判決，尚不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，揆諸前揭說明，被告依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定通知原告欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，並無違誤。原告主張縱認其有出借牌照參與投標之行為，因其所為涉及刑罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款停權1年之規定云云，自不足採。
（四）再按「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．2.剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」為行政罰法第2條第2款所明定。被告因原告容許他人借用其名義或證件參加系爭工程投標，而依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定通知原告欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，其法律效果為原告於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，故屬前揭行政罰法第2條第2款規定之裁罰性不利處分。又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條亦有明文。準此，本件原告雖係由其代表人甲○○同意訴外人陳明川借用原告名義或證件參加系爭工程投標，然依上開行政罰法第7條第2項規定，原告代表人甲○○所為上開故意行為，即應推定為原告之故意行為。且依公司法成立之公司組織為營利法人之一種，而法人無法自為法律行為，必藉由其意思機關即其代表人或其委任之代理人對外為意思表示。又政府採購法中所稱之「廠商」，除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購。是甲○○既係原告之代表人，從而甲○○於陳明川借用原告名義及相關證件，參加被告辦理之系爭工程採購案之際，同意出借原告名義及證件等相關資料及印鑑章，供陳明川參與投標之用，而讓陳明川得以順利標得系爭工程之採購案，此項行為即為原告之行為，此觀政府採購法第92條「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」之規定自明，故原告自仍應受罰。則被告對原告為前揭欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年停權之裁罰性不利處分，並無不合。原告主張其代表人甲○○所為之出借牌照之行為，乃係其個人之違規行為，原告除依政府採購法第92條規定負責外，應無庸再與其代表人共同負其他之行政責任云云，亦不可採。
（五）另按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」行政罰法第26條第1項定有明文。是一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。究其立法目的，無非以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要，且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律秩序，應予優先適用，但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處。查，本件雖經雲林地院以99年簡字第16號判決判處原告罰金，惟政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，授權採購機關仍得對於違規之廠商，為刊登政府公報及停權之處分，係基於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質等維護公共秩序之目的，而上揭裁處處分亦非刑罰所能涵蓋或替代。準此，被告為達此目的，本諸上揭規定，對原告為刊登政府公報及停權之處分，自無違反一事不二罰之原則。是原告又主張：本件應有一事不二罰原則之適用乙節，仍屬無據。
六、綜上所述，原告之主張均非可採，被告通知原告有政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定情事，除追繳其押標金外，並依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，核無違誤。審議判斷以原告未補繳裁判費為由，予以不受理，理由雖有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 林 幸 怡