高雄高等行政法院判決
99年度訴字第464號民國100年10月12日辯論終結原 告 李孟哲被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師蘇文斌 律師上 一 人複 代理人 莊信泰 律師上列當事人間建築法等事件，原告不服臺南縣政府中華民國99年6月28日府行濟字第0990096620號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
1.本件原告起訴後，因臺南縣、市於民國99年12月25日合併升格為直轄市，有關被告臺南縣學甲鎮公所(下稱學甲鎮公所)公有零售市場之權利義務概括由合併後之臺南市政府(代表人賴清德)承受，爰由合併後臺南市政府具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
2.關於原告將撤銷訴訟變更為確認訴訟部分：按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」同條第3項第4款復規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．四應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。．．．」經查，本件原告認為學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告及所建字第0990003708號函命原告於99年4月6日前結束營業，搬清所有物品，否則，將依建築法第96條之1規定強制執行之公告及函文為違法之處分，遂提起撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定。嗣因原處分所指之建築物業於原告起訴（99年8月27日）前之99年4月12日被拆除完畢，原告誤為提起撤銷訴訟，並無救濟實益，遂於本院審理中將訴之聲明變更為：⑴先位訴訟：請求確認原處分無效。⑵備位訴訟：請求確認原處分違法；依上開規定，核無不合。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。查本件原告對於原處分命搬遷及拆除建物部分，如經判決確認為無效或違法時，得為其他訴訟之先決要件（如國家賠償或民事賠償），乃提起本件確認訴訟，應認原告有即受確認判決之法律上利益，是本件訴之變更，尚屬適當，應予准許。
二、事實概要︰緣原告與學甲鎮公所（縣市合併後為臺南市學甲區，惟本件仍就合併前地方層級為論，下同）於97年8月25日簽訂臺南縣學甲鎮學甲公有零售市場攤（舖）位使用行政契約書（下稱系爭契約書），取得學甲公有零售市場店類第95號舖位（下稱第95號舖位）優先使用權，期間自97年9月1日起至101年8月31日止。惟於前揭簽訂契約前，學甲鎮公所即以該市場屋齡逾50年，經臺灣省土木技師公會、吳長明土木技師事務所鑑定為危樓，認有全面改建必要，並已取得經濟部之補助經費，數次與原告及其他攤位使用權人協調改建事宜，因雙方未達成共識，學甲鎮公所遂於98年7月21日以所建字第0980008244號函示依零售市場管理條例第11條、第29條及系爭契約書第11條規定，終止契約，收回舖位使用權，並請原告於7日內自動搬遷，原告未依限搬遷，學甲鎮公所續於99年3月26日以所建字第0990003745號公告及同日所建字第0990003708號函通知定於99年4月8日架設安全圍籬及拆除系爭市場建物，請原告於99年4月6日前結束營業，搬清所有物品，否則，將依建築法第96條之1規定強制執行。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，原告猶不甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）所有權爭議：
1.第95號舖位雖為原告向學甲鎮公所承租，但系爭舖位係經原告或原告之被繼承人承租後予以加工、修建，始成完整之建物，且該等攤舖位前方之騎樓上建物亦係由原告或原告之被繼承人向學甲鎮公所承租土地自行出資興建（為求整體性，學甲鎮公所僅是代為發包），故攤舖位前方騎樓上建物為原告所有，並非學甲鎮公所所有，依法學甲鎮公所對之並無處分權。況且：⑴因系爭建物為原告自行出資興建，故建物所有權為原告原始取得，自建物完工之日起，原告立即取得建物之所有權，有原告之起造人證明文件可資為證。⑵原告與學甲鎮公所間有長達近50年的土地租賃契約，承上可知，系爭建物為原告自行出資興建而原始取得建物所有權。而原告對於建築基地的使用權源係基於租賃學甲鎮公所所有之土地。倘若如學甲鎮公所所述，系爭建物為學甲鎮公所所有，那為何長達近50年來，原告與學甲鎮公所簽訂的是土地租賃契約而非房屋租賃契約，故學甲鎮公所所言顯與事實不符，且有違邏輯與經驗法則，故其言顯不可採。又原告房屋稅籍證明亦可間接為證，從原告所提之起造人證明可知，系爭建物係完工於50年5月份，依據當時所適用的房屋稅條例（44年12月31日總統修正公布）第4條前段規定，房捐向房屋所有人徵收之；此外，再依據原告之房屋稅稅籍登記可知，原告於50年7月起便完成房屋稅稅籍登記且開始繳納房屋稅。⑶又學甲鎮公所與原告關於學甲零售市場改建，學甲鎮公所允諾對於同意改建之住戶者，給予一定數額相關之補償費，而各補償費細目中包括一項「原建築物補償費」，且當時學甲鎮公所對於同意改建者亦據以核發相關補償與補助費。故從學甲鎮公所核發「原建築物補償費」可知亦可證，學甲鎮公所自始至終皆知曉且認定系爭建築物為原告所有。⑷至於學甲鎮公所以「學甲公有零售市場」因年久失修外牆龜裂，樑柱嚴重破裂，恐危及人民生命財產安全，向前台南縣政府申請拆除令，且曾經前台南縣政府以97年4月23日府工使字第0970075203號函覆同意學甲鎮公所自行拆除（但嗣經其他攤舖位承租人訴願陳情攤舖位前之騎樓上建物所有權非屬學甲鎮公所所有，前台南縣政府遂於97年6月5日以府工使字第0970124191號函撤銷前同意原處分機關自行拆除之函文），倘若系爭建物為學甲鎮公所所有，那學甲鎮公所自得依其所有權而拆除其所有之建物。可知，學甲鎮公所顯知建物非為其所有，學甲鎮公所係基於為拆除非其所有之建物之目的，而進一步對非其所有之建物以建築法上危險建築之名，進而向前台南縣政府依建築法之規定據以申請拆除執照，以便達成拆除他人建築物之目的。⑸學甲鎮公所曾請求原告簽立改建同意書亦可為證，原告因學甲鎮公所不依先前之承諾將店舖改建為3層樓，而據此拒簽改建同意書。顯見系爭建物非學甲鎮公所所有，故拆除時須經所有權人即原告之同意。⑹原告與學甲鎮公所於先前民事二審之確認訴訟間，學甲鎮公所於庭上自認系爭建物為原告所有，此更亦直接證明系爭建物為原告所有。
2.另就學甲鎮00000000段木造建物為其所有，主要的論證係依鎮有房屋清冊內部資料作為其所有權之依據。惟學甲鎮公所所提鎮有房屋清冊僅為內部資料，對原告於法律上無拘束性。再者，學甲鎮公所所提鎮有房屋清冊更為學甲鎮公所自行製作，且完全欠缺「公示與公信」，故其證據能力更令人質疑。此外，學甲鎮公所所提鎮有房屋清冊上所載「濟生路165號」及附近週遭之建物於事實上更是他人所有，然學甲鎮公所卻將其紀錄為鎮有房屋清冊之內，此更顯示學甲鎮公所所提鎮有房屋清冊其紀錄之正確性令人存疑。
3.此外，學甲鎮公所又依據證人楊老魯於臺灣臺南地方法院檢察署（下稱：台南地檢署）中證言，主張系爭後半段木造建物為其所有。但按台南地檢署不起訴處分書第4頁所載，楊老魯證稱原告主張的建築物後半部係是26年日治時期所建，而騎樓部分係是46年時為公所所建；然依據台灣省土木技師公會87年12月11日87省土木技字第5690號鑑定報告書，在該鑑定報告書中第12頁鑑定會勘紀錄表，依據鑑定會勘紀錄表第5點會勘概況所述，原告所主張的建築物係是於50年所興建，且在該鑑定會勘紀錄表亦經證人楊老魯簽名確認。故基於上述的鑑定會勘紀錄表可知悉，證人楊老魯疑有偽證之嫌，進而致其證言之真實行應被質疑。因證人楊老魯之證言與會勘鑑定紀錄表之記載有前後反覆不一而疑有偽證之嫌。
4.學甲鎮公所疑有提出不實資料而試圖魚目混珠、移花接木：⑴依據學甲鎮公所所提示學甲公有零售市場建物資料可知，學甲公有零售市場係建築於26年3月，為2樓木造建築，位於學甲段2302等13筆，另鎮有房屋清冊記載○○○鎮○○路○○○號為代表號之市場用磚木造建築6筆。然依據學甲鎮公所於98年2月25日上呈經濟部之「振興經濟新方案－擴大公共建設投資『傳統零售市場更新改善計畫』」中之「台南縣學甲鎮－學甲公有零售市場改建計畫書」頁1關於市場概況之記載，皆無如學甲鎮公所所稱述於26年3月所建之木造2樓建築13筆，亦無○○○鎮○○路○○○號為代表號之市場用磚木造建築6筆。再根據前述計畫書所載，於26年所興建的建物僅有木造攤位11攤，除此之外則無任何其他木造建物之記錄。又根據該計畫書之記載可知悉原告主張所有的建物確實為50年所建，而此一資料亦與前述台灣省土木技師公會87年12月11日87省土木技字第5690號鑑定報告書頁12（鑑定會勘紀錄表）具有一致性之記載。又，再依據學甲鎮公所98年7月21日所建字第0980008244號予原告之函文，在該函文第1點之說明業已明白表示原告所主張之建築物係建於50年。最後，再依照學甲鎮公所對於「學甲公有零售市場21間店鋪改建籌備委員會第一次會議紀錄」，在該會議紀錄中之附件一更明顯記載了原告所主張建築物，不論是前半段騎樓的部分與後半段木造建築的部份，皆可推知係建於50年。⑵此外，學甲鎮公所依其所附之「學甲公有零售市場建物資料」，其中記載「學甲段2302等13筆」之資料，作為系爭建築物所有權之證明。然根據原告於100年7月21日至22日向地政機關承辦人員諮詢與查證而知悉，學甲鎮公所先前附上之證據所稱「學甲段2302等13筆」之資料，係學甲鎮公所於學甲公有零售市場的土地所有權資料，而非房屋所有權資料。學甲公有零售市場的土地所有權資料，依據地政機關所提供的謄本可知，該13筆土地所有權資料之地號分別為：興善段0342、興善段0347、興善段0353、興善段0354、興善段0357、興善段0361、興善段0364、興善段0368、興善段0375、興善段0376、興善段0377、興善段0378、興善段0388；而此13筆土地於地政機關進行「重測前」的地號，如前述地號之順序，依序分別為：學甲段2302-7、學甲段2302、學甲段2304、學甲段2304-2、學甲段2304-3、學甲段2304-16、學甲段2304-15、學甲段2304-1、學甲段2305、學甲段2303-1、學甲段2303、學甲段2302-1、學甲段2306。據上資料可證，學甲鎮公所疑有以土地所有權資料混充建物所有權資料，進而有欺瞞之嫌。進一步論之，假設學甲鎮公所依其所附之「學甲公有零售市場建物資料」，其中記載「學甲段2302等13筆」之資料係為真實正確而無欺瞞，正足以證明原告擁有後半木造建物之所有權。⑶又學甲鎮公所上述資料之製作日期為87年7月，故根據此資料可以證明登記日前學甲公有零售市場木造建物為數13筆；然根據報載資料可知，學甲公有零售市場於88年9月26日曾因大火而燒毀為數24筆的木造建物，倘若前述學甲鎮公所所提供之資料為真，學甲公有零售市場木造建物為13筆，那為何之後竟會燒毀24筆的木造建物，是故據此可知學甲鎮公所所載之資料應為有錯誤或有不實，故學甲鎮公所亦不得依此為證而認定其擁有原告建物後段木造建物之所有權。⑷最後，依據學甲鎮公所所提供「台南縣○○鎮○○路29、31號學甲公有零售市場店鋪建築物結構安全鑑定報告書」，在該鑑定報告書鑑定的範圍係包含原告所稱建築物之前段鋼筋水泥以及後段木造建築，且在該鑑定報告書證直接證明了建物所有權為住戶王金池以及陳慶周所有，而非為學甲鎮公所所有。此外，該項證據亦有學甲鎮公所的職員王文波簽名為證。據上可知悉，學甲鎮公所其實其早已知悉建物非為學甲鎮公所所有，而係為原住戶所有。
5.原告僅係承租學甲鎮公所所有之土地或攤位：學甲鎮公所系爭契約書第1條規定，原告向學甲鎮公所承租鋪位，而進一步據此認為原告建物後段木造建築係為學甲鎮公所所有。然原告認為，系爭契約書區分為攤位與鋪位，係依據現況外觀區分，而非以原告實際承租狀況區分。根據70年學甲鎮公所曾與原告之被繼承人協商學甲公有零售市場的改建，而提出「學甲公有零售市場第三期擴建工程實施辦法」的提案，從該提案的證據中顯示，原告之被繼承人向學甲鎮公所承租的係是攤位，亦即是承租土地。是以，原告依據系爭契約書所繳納的使用費，係是另一種的土地使用費，或者是另一種型態的土地租金，而非如學甲鎮公所所言的建物使用費，學甲鎮公所亦不得據此而推論原告所使用之後半木造建物為學甲鎮公所所有。
（二）「學甲鎮學甲市場本棟建築擴建騎樓實施辦法」（下稱實施辦法）效力問題：
1.81年修憲以前，關於台灣實施地方自治的法源基礎，係是依據39年由省政府頒布施行「台灣省各縣市實施地方自治綱要」（以下簡稱「自治綱要」）。惟自治綱要之法律性質係屬「行政命令」，亦即是一種「職權命令」。據此，自治綱要授權訂定之「實施辦法」其法位階頂多也是一種職權命令，同屬違背地方自治之違憲性命令。又在81年修憲後，立法院依據該次修憲之增修條文第17條第1項之規定，於83年完成「省縣自治法」制定後，並同時廢止了「自治綱要」，進而導致「實施辦法」自身因隨著原授權基礎的「自治綱要」之廢止而失其附麗，進而終致「實施辦法」自身亦因此而失其效力，故「實施辦法」對於原告並無拘束力。除非實施辦法曾依據省縣自治法為其授權依據，送鎮民代表會議決以補正其合憲性，抑或於86年修憲後，以地方制度法為授權依據，將實施辦法送鎮民代表會審議，以取得合憲性之補正程序。然學甲鎮公所皆未為上述合憲性之補正程序，是該實施辦法對原告喪失拘束力。
2.「實施辦法」中對於原告權利限制有違法律保留原則及行政程序法第174條之1規定：⑴因「實施辦法」非屬立法院三讀通過之法律，亦非經法律授權下之命令，其僅為一無法律授權基礎之職權命令，故基於法律保留之原則，原告之權利當然不受「實施辦法」第9點與第10點之限制與拘束。且由司法院釋字第38號解釋意旨可知，「實施辦法」第9點與第10點因欠缺合憲性與合法性授權基礎之補正，故學甲鎮公所亦不得據此而拘束原告之自由與權利。⑵另根據行政程序法第174條之1立法意旨，「實施辦法」應取得法律之授權基礎且明列其授權依據，否則該「實施辦法」在90年1月1日行政程序法施行後2年內失其效力。由於「實施辦法」時至今日一直未取得法律授權基礎，且亦未明列其授權依據，故根據行政程序法第174條之1規定而認為該「實施辦法」業已失其效力，而「實施辦法」第9點與第10點對原告便無拘束力。
3.學甲鎮公所未作出「接管」的行政處分：如前所述，基於我國憲法之規定、原授權基礎遭廢止而致自身失其效力、法律保留原則之要求以及行政程序法第174條之1規定，皆可知悉「實施辦法」對於原告的權利並無拘束力。假設「實施辦法」對原告之權利有其拘束力，若學甲鎮公所欲依照「實施辦法」第9點而「接管」原告之建築物，其自應依據該「實施辦法」作出一個「接管」的行政處分，以期實踐其「接管」的權利。然遍觀學甲鎮公所對原告所有函文，皆從未依照該「實施辦法」作出「接管」之要求，故在學甲鎮公所完成「接管」程序之前，原告所主張之建築物仍為原告所有。
（三）行政院台（75）財字第22401號效力問題：學甲鎮公所基於行政院台（75）財字第22401號所發布的固定資產耐用年限，而據以認為原告所有之建物已踰越耐用年限而推論係屬建築法上的危險建築云云。惟查：
1.該號函令其法律位階為何，學甲鎮公所未有任何說明與論述。原告認為該號函令的法律位階因明顯欠缺法律授權基礎，故絕非「法規命令」，其法律位階應屬「職權命令」亦或是「行政規則」。倘若該號函令法律位階為「職權命令」，根據我國行政程序法第174條之1規定，因未取得其授權基礎，故業已失其效力而對原告亦無拘束力。再者，倘若該號函令係為「行政規則」者，根據行政程序法第159條的規定，其對外並不直接發生效力，故也未因此對原告產生拘束力。再進一步論之，假設該號函令係屬「法規命令」進而對原告產生拘束力，然該號函令的發布機關是財政部，但建築法規的主管機關依據建築法第2條規定卻是內政部以及直轄市政府或縣市政府，故據此基於「法律優越原則」與行政程序法第157條之規定，應認為該號函令業已牴觸法律，亦牴觸建築法第2條之規定，其也因此而失其效力，致對原告而言無拘束力可言。
2.次由該號函令的規範目的來看，該號函令係由財政部所頒布，然財政部的法定職權係為有關財政與財稅相關事務，故據此可得知，該號函令的規範目的應屬於租稅法上，在基於租稅公平前提之要求，進而對計算「固定資產折舊費用」評價所為的統一見解，而非據以規範固定資產於耐用年限後是否為危險建築之認定，故學甲鎮公所之論述顯有適用法令錯誤之謬。
3.又，原告所有之建物是否構成建築法上危險建築之認定，自應依據建築法的相關規範而據以認定，不可依據固定資產耐用年限便據以認定是危險建築，否則有違法律優越原則、比例原則、法律保留原則及行政程序法第157條規定，而對原告不產生拘束力。
（四）關於王金池所簽訂契約之爭議：被告主張王金池與原告皆曾與學甲鎮公所有簽訂契約，而據以主張依契約條款第14款規定，因終止契約而放棄原告建物財產權。原告當時以王金池契約僅係為證明建物所有權並非如被告所述為學甲鎮公所所有。而王金池與學甲鎮公所簽訂契約一事，原告之被繼承人李順和實際上並未與王金池一同與學甲鎮公所簽訂任何契約，故被告不能因王金池曾與學甲鎮公所簽訂契約，便據以推定原告之被繼承人亦曾與學甲鎮公所曾簽訂契約，更因此而認定原告亦受王金池契約之拘束。再者，倘若原告之被繼承人曾與學甲鎮公所簽訂如王金池一般的契約，根據該契約條款第14款規定，原告因遭學甲鎮公所終止契約，據此而放棄建物所有權，但不因此便可以直接認定學甲鎮公所因而取得建物的所有權。首先，契約條款僅是「債權效力」，而建物不動產所有權變更卻是「物權效力」，兩者效力不同，故學甲鎮公所不能依契約條款實現而產生「債權效力」，便立即宣稱擁有原告建物所有權的「物權效力」。故學甲鎮公所要依據契約條款而取得原告建物所有權的途徑有二：其一，就是被告請求原告協同辦理移轉登記，然原告之被繼承人李順和取得原告現有建物的所有權是基於事實行為原始自建取得，此與王金池狀況不同，王金池取得建物所有權是以法律行為買賣而取得，兩者並不相同，故應先讓原告依據民法第759條以及土地登記規則第79條之規定，先完成建物所有權第1次登記之後，此時原告才能取得該建物的處分權限，方能再進一步完成協助學甲鎮公所移轉登記；其二，若原告不協助學甲鎮公所辦理移轉登記，此時學甲鎮公所應依據契約條款而向民事法院訴請移轉登記，且於取得勝訴判決後進而辦理移轉登記。然學甲鎮公所或被告皆未曾依據契約條款請求原告協同辦理移轉登記，亦或是向民事法院訴請移轉登記，故在被告依法定程序請求原告或者訴請移轉登記前，建物所有權仍為原告所有。
（五）建築法上危險建築認定之爭議：
1.學甲鎮公所依其於87年8月25日委託台灣省土木技師公會就學甲公有市場建築物鑑定結果，學甲公有市場建築物均屬於危樓，有全面改建之必要，要求原告同意其改建。然如有全面改建之必要，何以學甲鎮公所在與原告間之租賃契約屆滿後仍繼續與原告簽立攤（舖）位使用契約書，直至97年8月25日也還與原告簽立系爭契約書？再者，經其他攤位承租人陳黃月英、陳麗君、陳聰敏委請台灣省結構工程技師公會鑑定之結果，係認定建物並無嚴重之結構性破壞，無立即之危險性，僅使用時需注意維護問題，顯與土木技師公會鑑定結果持不同意見，則原告承租系爭舖位及前方騎樓上建物，是否屬於危樓，已達須以拆除為必要之程度，實有疑義。
2.民事法院對危險建築認定之爭議：⑴民事法院判決不拘束行政法院。⑵民事法院對於建築法上危險建築認定並無裁判權：我國建築法之規範係傳統典型的公法，故對於建築法上爭議之問題，民事法院並無審判權，此審判權限係專屬於行政法院所有。⑶原告與學甲鎮公所之間具有私法與公法雙重法律地位，故學甲鎮公所若欲達到拆除原告所有之建物，其一是向民事法院訴請「拆屋還地」，以此勝訴判決為其執行名義；亦或是學甲鎮公所以行政高權之手段，以行政處分為其執行名義而達到拆除學甲鎮公所所有建物之目的。於本案，學甲鎮公所並未向民事法院訴請「拆屋還地」，而係以99年3月26日所建字第0990003745號公告（此公告性質係為行政程序法第92條第2項前段所稱之「對人的一般處分」）、99年3月26日所建字第0990003708號函（此函的性質係為行政程序法第92條第1項所稱之行政處分）以及於99年4月8日以言詞下命拆除（此下命拆除行為亦為行政程序法第92條第1項所稱之行政處分）而為之，學甲鎮公所行為顯係違法。
（六）針對學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、所建字第0990003708號函文及學甲鎮鎮長99年4月8日言詞下命拆除爭議：
1.上開行政行為之性質：⑴學甲鎮公所以99年3月26日所建字第0990003745號公告以及所建字第0990003708號函文雖無記載可否訴願之文字，但該公告及函文內容已影響原告對於攤位之租賃權及對於騎樓之所有權等財產權，並對外發生法律上效果，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨，應視為行政處分。⑵況由學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告可知，學甲鎮公所非基於契約相對人之地位對於契約之他造有所請求，而是依據零售市場管理條例第16條之規定，基於公有零售市場主管機關之地位，具體確定架設圍籬及應進行拆除之建築物範圍，確定進行拆除行為之期間，且命關係人於期限內結束營業與搬離所有之物品，故此一公告係為行政程序法第92條第2項前段所稱之「對人的一般處分」。⑶此外，學甲鎮公所所發之所建字第0990003708號函，亦是基於主管機關高權之行使而行使其公權力，其公權力行使之內容亦如前述，且其相對人更為具體特定，故99年3月26日所建字第0990003708號函係為行政程序法第92條第1項前段所稱之行政處分。⑷另外，學甲鎮鎮長謝財旺於99年4月8日以言詞向原告表示，依87年12月11日台灣省土木技師公會鑑定意見，認定學甲公有市場建築屬於危樓，有全面拆除改建之必要。並於99年4月12日仍以此為理由，強制拆除原告所有建築物。
上開事實中係包含了兩個層次的公法行為。學甲鎮公所實際上強制拆除原告所有之建築物，係屬行政上強制執行之行為。此一階段行為基本上固屬行政事實行為，然而行政上強制執行仍必須具備執行名義以及開始強制執行之法定要件。依據行政執行法之基本法理，執行名義基本上必須透過行政處分方可建立。據此，學甲鎮公所以言詞向原告表示，學甲公有市場建築屬於危樓而必須拆除，解釋行政機關規範上真意，毋寧是課予原告有拆除建築物之行為義務，亦即屬於建立行政上強制執行之「執行名義」之下命處分。至於上開表示行為雖僅以言詞方式為之，但無礙其作為行政處分之性質。蓋依據行政程序法第95條第1項之規定，只要相關法律並無法定方式限制，行政處分亦非不得以言詞方式為之。況且即使建築法及相關法規就下命拆除危險建築之行政處分有必須以書面作成之限制，亦僅是使得以言詞方式作成之行政處分違法而已，並不足以使系爭行政處分不存在。其次，學甲鎮公所是否有作成此一下命處分之權限或權能，則屬系爭下命處分是否合法之問題，與上開表示行為之行為性質是否構成行政處分亦無涉，不可不辨。最後，上開表示行為係屬於行政機關履行建築法上危險防禦任務之行為，正是典型的公權力行為，與另案爭訟標的之原告與學甲鎮公所之攤位利用關係之法律性質究竟屬公法或私法關係亦屬無關，併此敘明。
2.次按建築法第2條第1項、第81條第1項及第96條之1第2項規定可知，原告承租之系爭舖位及前方騎樓上建物是否屬於傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，其認定之權責機關且有權通知原告停止使用、限期拆除，若逾期未拆，得強制拆除者，應為被告，並非是學甲鎮公所。惟學甲鎮公所明知其非建築法規定之主管機關，竟僭越權限以99年3月26日以所建字第0990003745號公告及所建字第0990003708號之行政處分，命原告於99年4月6日前自動搬離營業處，並於99年4月8日拆除建築物等情，顯有違上開建築法規，是學甲鎮公所欠缺事務管轄權而為上開函令及公告，有違依法行政及法律保留原則。且在原告未依限遷離，學甲鎮公所竟於99年4月8日、同月12日將原告所有置放於系爭鋪位及騎樓上建物內物品強制搬出並將建物強制拆除，學甲鎮公所之行為顯嚴重違背法令。復加之，學甲鎮鎮長謝財旺於99年4月8日以言詞命於99年4月12日拆除原告所擁有之建築物，此一口頭行政處分，按行政程序法第111條之規定，學甲鎮鎮長欠缺事務管轄而為處分，此一99年4月8日之口頭行政處分，亦屬違法無效。
3.又原告與學甲鎮公所訂立之系爭契約書，其名稱固為「行政契約書」，然實質上係雙方就該等攤位租用之民事契約，此觀之該契約書第1條所載係指特定攤位之租賃；第2條為租期約定；第3、4條為租金繳納；第8條所載為違約轉租之效果；第14條為損害之處理等即明，故應可解釋雙方簽約之真意係在訂立民事租賃契約，故雙方實為就系爭舖位之私權爭執，此亦為臺灣臺南地方法院（下稱台南地院）柳營簡易庭98年度營簡字第375號民事簡易判決所認定。因此，縱認原告不遷離系爭舖位，符合零售市場管理條例第16條所謂阻擾市場改建工程，惟違反該條款規定，依據同條例第29條規定，學甲鎮公所應先限期令原告改正，屆期原告不改正，學甲鎮公所得處3日以上7日以下之停業處分，且於原告在1年內受停業處分3次以上者，學甲鎮公所才得終止契約，並收回攤位。然而，學甲鎮公所從未限期令原告改正，也未曾對原告為停業處分，其自不得依據上開第16條規定終止契約。即使學甲鎮公所得依據上開第16條規定終止契約，但在雙方就系爭舖位係屬私法之租賃關係，且上開第16條僅是規定原處分機關得終止契約收回攤舖位，並未進一步規定在攤舖位使用者拒不交還時，原處分機關得以強制力取回。更何況，攤位前方騎樓上建築物為原告起造，其所有權屬於原告，並非學甲鎮公所，非其得自由處分；且該騎樓上建物也非屬攤舖位之一部分，與零售市場條例之規定無涉，如學甲鎮公所有請求原告拆屋還地之合法理由，其應循民事訴訟程序向法院取得民事確定判決，再依強制執行程序請求原告拆屋還地。惟學甲鎮公所捨此不為，竟以上開行政處分對原告為強制行為，顯係違法之行政行為。
4.然訴願決定竟以學甲鎮公所之公告與函文，僅係公告週知避免危險，核其性質屬單純的事實之敘述或理由之說明，殊不因該函示之告知而另發生具體的法律上的效果，或造成其權利或利益之損害，要非行政處分為由，而決定不受理。訴願決定未釐清98年7月21日所建字第0980008244號函所揭示之終止契約及請求自行搬遷之內容與原處分之函及公告所揭示之「架設圍籬」、「拆除建物」、「實施拆除日期」等內容，顯不相同，並非僅為單純之事實之敘述或理由之說明，故訴願決定認原處分非屬行政處分，遽然決定不受理，亦顯屬違法，自應一併予以撤銷。
（七）原告依法可將原撤銷之訴變更為確認之訴：按行政訴訟法第6條第1項後段規定，雖然系爭行政處分因執行完畢而業已消滅，但原告在行政訴訟法第12條規範下，有受確認判決之法律上利益，以作為未來提起國家賠償訴訟之利益，故原告變更提起確認之訴自屬合法。其次，根據行政訴訟法第111條第3項第4款之規定，應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者，其訴之變更或追加應予准許。原告雖原提出撤銷之訴，但在行政訴訟法第111條第3項第4款之規定下，法院應准許原告改提為確認之訴，此為原告依法而被賦予訴訟權等情。並聲明求為判決：1.先位聲明：請求確認行政處分無效。2.備位聲明：請求確認行政處分違法。
四、被告則以︰
（一）原告訴之聲明於99年8月27日行政訴訟起訴狀提起撤銷訴訟、99年11月16日行政訴訟（補充狀一）追加確認訴訟為備位聲明（已遭被告拒絕在案）、100年3月4日言詞辯論意旨狀偷渡變更為確認訴訟（被告亦拒絕同意），則原起訴之撤銷訴訟究否撤回，令人不解。原告如此恣意變更訴之聲明及訴訟種類，完全無視行政訴訟法訴之變更、追加之規定，致使被告根本無從防禦，並有拖延訴訟程序之嫌。實則，本件應以原告99年8月27日行政訴訟起訴狀為準，為撤銷訴訟；其次，原告縱依行政訴訟法第6條規定提起確認訴訟，惟本件經訴願程序而得提起行政爭訟者，應限於99年3月26日所建字第0990003745號公告及同日所建字第0990003708號函。其餘學甲鎮公所鎮長99年4月8日言詞下命拆除，原告不僅未經訴願程序而欠缺權利保護必要，且上開言詞陳述，並未因此對外產生公法上法律效果，僅為單純事實行為，非適格之訴訟標的，併予敘明。
（二）原告和學甲鎮公所關於學甲公有零售市場租賃關係，屬私法上之契約行為，則原告請求優先承租公有市場攤位（店舖）或基地，與出租人即學甲鎮公所官署及其他承租人等發生糾紛，顯係私權之爭執，無論其所持之理由如何，既屬私法上之權利爭執，應即訴請該管民事法院審判，不容以行政爭訟程序，提起訴願，參見最高行政法院54年判字第105號判例。且原告於歷次訴願及本起訴均「自認」本件市場租賃契約為私法關係，並為確認兩造間私法上租賃關係是否存在，向台南地院柳營簡易庭提起確認租賃關係存在之訴，並經台南地院柳營簡易庭98年度營簡字第375號、99年度簡上字第30號判決租賃關係解消在案，與上開判例認定公有市場攤位（店鋪）出租為私法上契約關係之意旨互核一致。則公有市場鋪位使用行政契約，既解為私法契約，學甲鎮公所執行行為自非基於公權力，故學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003708號函及同日所建字第0990003745號公告，性質上僅為避免拆遷危險所為之事實通知，非行政處分，自非適於行政爭訟之標的，原告之訴不合法，應予駁回。
（三）次查，兩造為系爭攤位訂有系爭契約書，其中第11條：「甲方改建或整修市場時，乙方應於通知期限內無條件遷離市場並停止繳納使用費、清潔費。」第6條：「乙方於契約期限內發生解約、違約等事情者，甲方得終止契約收回攤位。」學甲鎮公所為學甲公有零售市場改建工程多次函請原告依系爭契約書第11條規定配合改建自行搬遷，惟原告竟為個人私利，置公眾安全於不顧，拒絕依照系爭契約書規定，履行配合改建工程之義務，學甲鎮公所僅得於98年7月21日以所建字第0980008244號函終止兩造系爭契約之法律關係。實則，兩造間之權利義務關係已於上開函文終止契約收回攤位時已生變動。其後學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告及同日所建字第0990003708號函僅係為避免拆遷發生危險所為之事實通知，原告並未因上開公告或函文發生新的權利義務變動，僅為單純事實上之敘述而屬公法上觀念通知，非行政處分。
（四）按建築法第78條第3款及第81條規定，直轄市或縣市主管建築機關認為他人建築物有傾頹或朽壞而有危害公共安全，應通知所有人或占有人停止使用，並限期拆除；如逾期未拆，則由直轄市或縣市主管機關強制拆除之。惟學甲鎮公所為學甲公有零售市場之所有人，其係拆除自身所有傾頹或朽壞建物，並非基於高權認定他人建物傾頹或朽壞而予以拆除，自無需依上開規定取得直轄市或縣市政府之允准，原告主張自無理由。其次，學甲公有零售市場因無建築執照，故其拆除無需拆除執照，此可函詢學甲鎮公所建設局自明；且如建物傾頹或朽壞有危險之虞需立即拆除者，依建築法第78條第3款規定，亦無須拆除執照。是以，上開公有零售市場業經台南地院判決認定屬危險建物，無論學甲鎮公所是否領有拆除執照，均合於建築法相關規定。再者，拆除執照僅為行政管理措施，乃主管機關監督拆除安全之手段，與拆除行為本身是否為帶有公權力性質之高權行為無涉，縱一般人民拆除自身房屋，除法律另有規定外，亦需申請拆除執照，顯見，有無拆除執照與學甲鎮公所拆除行為是否屬行使公權力無涉。顯見學甲鎮公所拆除自身所有學甲公有零售市場，為單純之事實行為，並非基於高權而來，非行政處分甚明，原告之訴顯無理由。又查，兩造對系爭學甲公有零售市場攤、鋪位已拆遷完畢，均無意見，是縱認上開函文為行政處分，惟因已執行完畢，本件原告於99年8月27日起訴狀中表明提起之撤銷訴訟，即無權利保護必要，應予駁回。
（五）原告提起本件撤銷訴訟之目的，應係在確認行政機關行政處分是否違法、能否撤銷，實與系爭學甲公有零售市場建物所有權誰屬無涉。經查：⑴學甲公有零售市場建物產權有兩種型態，一種係向學甲鎮公所租用基地建築房屋型，其建物所有權自屬個人所有，以陳麗君等7人為凡例；另一則係租用學甲鎮公所興建完成市場鋪位型，建物所有權屬學甲鎮公所所有。換言之，原告並無市場建物所有權，有學甲鎮公有零售市場建物資料及鎮有房屋清冊可稽。其次，由系爭契約書之第1條、第2條、第3條、第5條、第6條、第8條、第12條及第16條規定可知，原告所承租者僅為學甲公有零售市場鋪位，倘原告有上開違約情事，學甲鎮公所得終止契約，而原告所需返還者亦僅為攤位，顯見原告並無建物所有權。再者，學甲公有零售市場攤（舖）位「使用」行政契約書第2條規定，承租人即原告所使用之對價亦係舖位使用費，倘舖位建物屬原告所有，使用建物怎需繳交使用費，實則，原告無學甲公有零售市場建物所有權甚明。⑵再者，學甲鎮公所以98年7月21日所建字第0980008244號函知原告終止契約（原告於確認租賃關係存在之訴亦自認有收受上開函文），而原告為此提出確認租賃關係存在之訴，亦經台南地院98年度營簡字第375號、99年度簡上字第30號判決敗訴確定在卷。換言之，原告舖位租賃權已經學甲鎮公所終止解銷，承租人所建設之騎樓及各項設施一併交由學甲鎮公所接管，學甲鎮公所自可為適當之處分。⑶其次，原告曾以學甲鎮公所曾向被告申請拆除執照，作為推論建物所有權歸原告所有之證據，然縱為拆除自身所有之建物，除法律另有規定外，亦需申請拆除執照，尚難以學甲鎮公所曾申請拆除執照即謂系爭建物非學甲鎮公所所有，原告所論顯無理由。顯見，原告自稱擁有學甲公有零售市場建物所有權與事實相悖，且學甲鎮公所為謀求全鎮整體發展，並經行政院核撥經費拆遷改建所有之公有零售市場，又系爭建物無使用執照依法無需申請拆除執照，復依建築法第78條但書第3款規定，有傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物，亦無須拆除執照。既上開建物經民事法院確定判決認定學甲公有零售市場屬危樓，學甲鎮公所整體拆遷行為均屬合法。
（六）縱認騎樓為原告所捐獻樂捐金所建（學甲鎮公所否認），惟該騎樓無法獨立存在而非定著物，僅係添附於原建物之上，屬原建物所有權之擴張，原告對上開騎樓無獨立所有權。經查，系爭騎樓僅為學甲鎮公所所有木造建築之牆面延伸，並無獨立存在而可達經濟上使用之目的，且上開騎樓無獨立之出入口，使用上及構造上亦無獨立性，非屬定著物。實則，上開騎樓係學甲鎮公所以混凝土等動產附合於學甲鎮公所所有建物，屬原告之動產與學甲鎮公所之不動產相結合，而成為學甲鎮公所不動產之重要成分，由學甲鎮公所取得該其樓增建部分之所有權。故上開騎樓僅為學甲鎮公所所有建物之重要成分，原建物所有權則因上開添附行為而擴張。從而，原告所稱「建築物補償費」，實係原告因增建騎樓而增加學甲鎮公所建物之效用，性質上同土地改良費性質，非系爭騎樓屬原告所有之依據，併予敘明。
（七）另查，學甲公有零售市場建物經台灣省土木技師公會87年
12 月11日87省土技字第5690號鑑定報告書鑑定報告略以：㈦整體環境：「公共設施欠缺，排水不良，衛生極差，通路狹窄，消防設施欠缺，僅集中擺置數個消防滅火器，其餘應具備之消防栓，火災自動警報器等設施一概缺乏，同時市場四周絕大部分均為攤販自行架設之違章攤位所占用，不但髒亂難於通行，緊急狀況下更有礙人員之安全與疏散，民眾生命安全極缺乏保障。」㈡：「鑑定標的物面積合計約3800平方公尺，依內政部發布之建築技術規則第69條之規定，本區域內應為防火建物，本標的物攤位47~87，採用木造建築，木板隔間非不燃材料，顯與規定不符。」㈤：「鑑定標的物面臨道路之店鋪為二樓加強磚造，部分建造於民國50年，已超過行政院台（75）財字第22401號公佈之固定資產耐用年限35年之規定，又部分建造於民國60年，雖仍在耐用年數範圍內，惟因牆面發生數道連貫且貫穿整體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮。」㈥：「鑑定標的物部分建築及R.C造坪頂攤位混凝土剝落，鋼筋外露，梁、版、柱有裂紋研判因混凝土發生龜裂時，中性化作用沿裂縫滲透擴大範圍，當作用進行觸及鋼筋面時，因有害物質產生化學效應，破壞原先混凝土包裹鋼筋之鹼性保護膜，構成氧化反應發生銹蝕現象，沿裂縫滲出棕色銹痕。另隨銹蝕程度之增進，腐蝕層體積膨脹形成擴張應力，導致裂縫寬度增大而成連鎖性之負面影響，嚴重損及構材強度及剛性。甚至龜裂貫穿構材時，斷面剛性尚有全部失效造成崩潰倒塌之威脅。」㈠：「本鑑定標的物多處不符台灣省零售市場建築規格，台灣省建築技術規則及台灣省建築管理規則之規定。不符之處絕大部分均在於建築結構主體及主要設備上，改善之法自非增添設備或作局部性修改所能竟其功。拆除重建全面改善現狀，俾符規定，以確定民眾生命財產之安全，並可藉此提高土地使用效率，應為鎮負責當局份內應作之工作與應盡之責任。」等語可知，系爭建築經鑑定為危樓而不堪使用。次查，吳長明土木技師事務所97年10月16日「台南縣○○鎮○○○○路29、31號學甲公有零售市場店鋪建築物結構安全鑑定報告書」、台灣省土木技師公會97年10月21日97省土技字第6062號鑑定報告書同鑑定學甲公有零售市場屬危樓，及行政院台（75）財字第22401號公布之固定資產耐用年限之規定，自有拆除必要。
（八）惟學甲公有零售市場改建案早已延宕多時，87年時即因建物老舊，與當地社區整體景觀無法相容，有礙整體發展，而有改建之議，然應經費問題，歷屆鎮長均無法順利完成改建。惟謝財旺鎮長為學甲鎮整體發展及市容景觀，至96年起開始責令相關人等積極協調、討論改建方案，故於96年10月26日召開學甲公有零售市場店鋪改建承租戶第1次協調會議，並有其他承租人及原告繳交改建同意書，後於97年1月3日再次召開改建籌備會議，會中對於補償方案均有所著墨，復於97年1月22日召開第2次籌備會議。原告及其他承租戶並於97年5月9日以學甲郵局第44號存證信函表示：「一、貴公所因安全考量因素，要求所有承租戶於97年7月1日起停止使用，其立意良善，承租戶理當配合。」「三、貴公所與本委員會針對本市場店鋪改建案已進行3次討論及雙方意見之溝通，基本上已大致達成應有之共識，於情於理亦無反悔之可能。所有住戶體認到改建案勢在必行，及貴公所為確保鎮民安全考量之美意所在！」等語。承上所述，承租戶對本件公有零售市場結構安全同有所慮，均認有礙公眾安全、不堪使用而有改建之必要，原告一再訴訟純為私人營業利益，罔顧公眾安全。嗣後中央於98年2月提出振興經濟方案，對於擴大公共建設投資傳統零售市場更新改善計畫給予補助，學甲公有零售市場改建案方露出曙光而有經費來源，但因計畫設計原則明定建物以地上一層為原則，與原承租戶期望3樓之建築不同，原告等又拒絕提供經費協助改建，從而開始反對改建，顯係為個人私利枉顧公眾安全，令人遺憾。目前學甲公有零售市場改建案已由經濟部審核通過，補助新台幣（下同）3,850萬元，學甲鎮公所等已盡一切力量爭取經費，協調原承租戶，提供補償計畫，為維護承租戶及消費者等不特定之公眾安全，全力辦理危樓市場改建工作，促進學甲鎮之繁榮與再造，原告一再反對抗爭，阻礙鄉里發展。再者，學甲公有零售市場處於地震頻繁之南部地區，近來地表運動活躍，有多次地震侵襲，學甲公有零售市場又經鑑定屬危樓，倘因學甲鎮公所未積極處理改建案而發生坍塌意外造成傷亡，該刑事及行政責任又係向主管零售市場業務之被告追究，學甲鎮公所自需考量公益而為適當之處置等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所述之事實，業據原告、被告提出系爭契約書、台灣省土木技師公會87年12月11日會勘紀錄表、吳長明土木技師事務所97年10月16日台南縣○○鎮○○路29、31號學甲公有零售市場店鋪建築物結構安全鑑定報告書、學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告及同日所建字第0990003708號函及台南地院99年度簡上字第30號民事判決等附本院卷可稽，堪信為真。兩造之爭點厥為：學甲鎮公所以99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函及學甲鎮鎮長於99年4月8日以言詞下命為拆除系爭建築物之依據，應認為是行政處分抑或僅是事實通知？倘認上開學甲鎮公所之公告、函文與言詞表示為行政處分，則是否具有處分無效或違法之事由？茲分述如下：
（一）學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函及學甲鎮鎮長於99年4月8日以言詞下命為拆除系爭建築物之行政行為性質：
1.按所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。而所謂一般處分，依同條第2項規定，係指前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，適用行政程序法有關行政處分之規定。查，學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告係依零售市場管理條例第2條、第4條、第16條規定暨經濟部98年5月8日經授中字第09837500760號函辦理，公告事項有架設工程安全圍籬範圍、原建築物拆除範圍、實施日期為99年4月8日，並命於上開工程範圍內關係人於99年4月6日結束營業，搬清所有物品，以利拆除改建工作早日完成。逾期未搬遷者，依建築法第96條之1規定強制執行等語。茲從上開公告內容觀之，學甲鎮公所立於管理零售市場之主管機關地位，出於零售市場之更新改善，以達振興經濟之公益目的，就具體確定架設圍籬及應拆除建築物範圍公告，命在此範圍內之關係人應自行於特定時間內結束營業及搬遷，若拒為搬遷者，將受有強制執行之規制性。顯見適用系爭公告之對象依一般性特徵可得確定其範圍，是該公告核屬行政程序法第92條第2項前段所稱之一般行政處分，並無違誤。
2.其次，學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003708號函文內容，與上開公告內容相同，惟係就特定對象為受文者發函告知，亦即對外發生查報認定原告有妨礙市場改建之違規行為（確認效力），並命於99年4月6日前自動搬離現營業處（下命效力）之規制力；如原告未遵期自行清除，將受到建築法第96條之1視為廢棄物之處理（不利益之法律效果）；是上開通知係行政機關就特定具體之公法上事件所為單方行政行為，且已實際對外發生確認與下命之規制效力，依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定及司法院釋字第423號解釋意旨，系爭函文已具有行政處分之性質，則被告主張系爭文件僅為觀念通知而非行政處分乙節，尚非可採。
3.原告復主張學甲鎮鎮長謝財旺於99年4月8日下命拆除系爭建築物之言詞，核屬一行政處分云云。按拆除建物係屬事實行為，而鎮長號令拆除建物之人員所從事者僅為實際拆除工作之事實行為，並非代表學甲鎮公所向原告表示認定上述被拆除之建築物為危樓之行政處分。況執行拆除行為前，除以前揭學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函通知原告外，學甲鎮公所事前並未另以函文通知系爭建築物為危樓，亦即事前並未以確認性之行政處分通知原告將執行拆除。原告雖一再主張學甲鎮鎮長前來拆除系爭建築物時，曾對原告口頭表明其係以系爭建築物係屬危樓故須予以拆除等等。但查，學甲鎮公所99年4月8日拆除建築物之人員所依據者，是原告未據學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函於99年4月6日前搬離現營業處，遂依建築法第96條之1規定，將系爭建物視為廢棄物而為實際拆除工作之事實行為，因此，原告主張鎮長號令拆除建物之人員從事拆除工作之行為，為行政處分一節，並非可採。從而，鎮長號令拆除系爭建築物之行為，既非一下命處分，自無所謂讓原告處於一種不確定之法律關係而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情形。是原告就此部分依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認訴訟，即無確認訴訟訴之利益，核屬欠缺權利保護之必要，應予駁回之。
（二）學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函非無效行政處分：
1.按行政訴訟法第6條規定，固有關於確認行政處分無效之訴訟類型；然有瑕疵之行政處分，尚有無效處分及得撤銷處分之分。所謂無效之行政處分，行政程序法第111條定有規範；其中第6款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：．．．六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。」而所謂違背法規有關專屬管轄之規定，主要是指對不動產或與地域相關連之權利，所為之行政處分，而欠缺土地管轄之情形；另所謂缺乏事務權限，則是指作成行政處分之行政機關就事件全然欠缺行政管轄權限。另慮及行政程序法第111條立法意旨，係為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言。除此之外，其他違反土地管轄或事務管轄，尚屬得撤銷而非無效，甚至如有同法第115條規定之情形者，原處分亦無須撤銷之。
2.次按「本條例所稱主管機關：．．．在鄉、鎮、縣轄市〔以下簡稱鄉（鎮、市）〕為鄉（鎮、市）公所。」「主管機關之權責劃分如下：．．．三、鄉（鎮、市）主管機關：各鄉（鎮、市）公所轄區內市場之設置、管理及輔導。」「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：一、不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程。二、不得將攤（鋪）位作為債權擔保之標的物。三、不得規避、妨礙或拒絕主管機關監督或關於市場經營狀況之調查。四、應受主管機關之管理及輔導。五、應配合市場定期全面清掃或消毒。六、不得有妨害衛生、清潔、違反公共安全或公共秩序之行為。七、營業時間不得逾自治組織之規定。八、市場內之攤臺、貨物陳列架及營業設施應依規劃設置。九、攤（鋪）位及供出售之物品應排列整齊，並不得超越規定界線或占用通道。十、非飲食攤（鋪）位禁止在攤（鋪）位使用生火器具。十一、不得將攤（鋪）位全部或一部改供其他用途或兼作住家使用。十二、不得在任何市場外設攤營業。十三、自治組織會員大會決議事項。十四、其他經主管機關規定之事項。」為零售市場管理條例第2條、第4條第3款及第16條分別定有明文，顯見學甲鎮公所為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序及維護消費者權益等事項之主管機關，則學甲鎮公所為辦理傳統零售市場更新改善計畫，而要求原告於99年4月6日前自動搬離現營業處，且在契約終止後，拆除原建物，自屬權限範圍內之有權行為。原告主張學甲鎮公所非建築法第2條所稱之主管機關，卻認定系爭建築物為危樓並逕予為拆除公告及處分，違反行政程序法第111條第6款之規定，則該公告及處分均屬無效云云，其法律見解尚非正確，不足為採。又原告提起本件確認系爭行政處分無效訴訟，雖未依行政訴訟法第6條第2項之規定，先向被告請求確認無效未被允許，惟嗣經被告答辯稱系爭處分係屬合法有效，應認原告上述程序業經補正，尚難謂起訴不合程式。
3.綜上，上揭學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函，核其法律性質，固為行政處分，然學甲鎮公所為加強零售市場之輔導管理，而辦理傳統零售市場更新改善計畫，進而命在此範圍內之關係人應自行於特定時間內結束營業及搬遷，若拒為搬遷者，將受有強制執行之行為等，自屬權限範圍內之事項；至學甲鎮鎮長於99年4月8日以言詞下命為拆除系爭建築物之行為，核其性質，係屬執行拆除行為之一部分，為事實行為，詳如上述，從而原告先位聲明請求確認前揭行為為無效，自非有理由。
（三）其次，學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函，因事關零售市場管理條例之主管機關權限之行使，且非基於權力分立之事務管轄之重大明顯瑕疵，非自始當然無效；然本件系爭建築物業經學甲鎮公所於99年4月8日執行拆除行為，並於同月12日拆除完畢，顯已無回復原狀之可能，則原告以上揭行政處分違法，是否有理由？說明如下：
1.原告主張學甲鎮公所非建築法上主管機關，無權認定系爭建築物是否為危樓，然學甲鎮公所卻逕自認定系爭建築物為危樓，並以上開公告及函文為拆除之處分，顯係違法之處分云云。經查，系爭市場所在之建物曾由台灣省土木技師公會於87年間進行鑑定，該公會於87年12月11日87省土技字第5690號鑑定報告書中就本件有關部分為：「八、鑑定標的物之構造，用途及現況：本市0000000路面店鋪及內部攤位不同構造分述說明如下：．．．(五)濟生路135號，1 37號，139號，141號（註：即原告其承租鋪位95號之住址），143號，145號，145一1號，147號，149號，151號，153號店鋪，通路C及成功路27號，29號，31號店鋪。①構造：混凝土加強磚造2樓房屋，興建於民國50年2月，整體連棟建築，3樓為自行搭蓋鐵棚。②用途：
零售百貨商店為主，兼作住家使用。③現況：老舊房屋，年久失修，外牆裂閉，粉刷面剝離，鋼筋外露，2樓外牆有二道橫向裂紋，使用情況堪稱不良。．．．(七)整體環境公共設施欠缺，排水不良，衛生極差，通路狹窄（寬
3.65公尺，淨高2.80公尺）消防設施欠缺，僅集中擺置數個消防滅火器其餘應具備之消防栓，火災自動警報器等設施一概缺乏，同時市場四周絕大部分均為攤販自行架設之違章攤位所佔用，不但髒亂難於通行，緊急情況下更有礙人員之安全與疏散。民眾之生命財產安全極缺乏保障。」等語（見鑑定意見書第2至第4頁）。又依上開鑑定之範圍已包括如附圖所示之攤位，並就整體環境公共設施為鑑定，其鑑定結果為：「．．．九、鑑定結果(一)、鑑定標的○○○區○路共有A，B，C，D，E，F六個出入口，每一出入口寬約3.5~4.6公尺，淨高約2.6~3.4公尺，不符合台灣省零售市場建築規格第5條之規定（設置淨寬6公尺以上之主要出入口至少一處，出入口之淨高度不得低於3.5公尺）。(二)鑑定標的物面積合計約3800平方公尺，依內政部發布之建築技術規則第69條之規定，本區域內應為防火建築物，本標的物攤位47～87，採用木造結構，木板隔間非不燃材料，顯與規定不符。(三)鑑定標的物依64年8月20日台內營字第642915號函依建築技術規則，須為供公眾使用之建築物，應具備室內消防栓設備，火警自動警報設備，廣播設備，標示照明設備，滅火器，排煙設備等（標的物僅集中擺置數個消防滅火器，其餘無任何消防器材）同時衛生、交通、民防等條件均付闕如，依據台灣省建築管理規則第34條規定『凡經檢查不合規定者，應於接獲通知之日起20日內改善，經複檢不合格者，停止其供公眾使用，必要時令其拆除或強制拆除之。』(四)鑑定標的物停車處被攤位佔用，公共廁所亦不符規定，同時缺乏食品檢查及市場管理員之辦公場所，不符合台灣省零售市場規格第
10、11、12條之規定。(五)鑑定標的物面臨道路之店舖為2樓加強磚造，部份建造於民國50年，已超過行政院台（75）財字第22401號公佈之固定資產耐用年數35年之規定，又部份建造於民國60年，雖仍在耐用年數範圍內，惟因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮。(六)鑑定標的物部份建築物及R.C造平頂攤位（l一46）混凝土剝落，鋼筋外露，梁、版、柱有裂紋研判因混凝土發生龜裂時，中性化作用沿裂縫滲透擴大範圍，當作用進行觸及鋼筋面時，因有害物質（如空氣、水等）產生化學效應，破壞原先混凝土包裹鋼筋之鹼性保護膜，構成氧化反應發生銹蝕現象，沿裂縫滲出棕色銹痕。另隨銹蝕程度之增進，腐蝕層體積膨脹形成擴張應力，導致裂縫寬度增大而呈連鎖性之負面影響，嚴重損及構材強度及剛性。甚至龜裂貫穿構材時，斷面剛性尚有全部失效造成崩潰倒塌之威脅。」等語（見鑑定意見書第4、5頁）是依上開鑑定意見所載，包括原告鋪位所在之建物在內，建造於50年，已超過行政院台
（75）財字第22401號公布之固定資產耐用年數35年之規定，且因牆面發生數道連貫且貫穿壁體之水平裂縫研判仍因該地區處於中震地區，地震力作用時，牆面中段形成反曲點，受反覆剪力作用導致龜裂，其結構安全堪慮，是學甲鎮公所稱系爭市場建物有結構安全上之問題而有改建之必要，應屬有據。
2.雖然原告主張與系爭第95號攤位所在之建物（台南縣○○鎮○○路○○○號）同時建造之台南縣○○鎮○○路○○○號、
161、163號等三戶，依台灣省結構工程技師公會97年1月25日台省結技鑑字第1546號就台南縣○○鎮○○路○○○號等三戶結構安全鑑定報告書記載台南縣○○鎮○○路○○○號、161、163號等三戶雖無立即之危險等語。惟該鑑定報告書亦載明上開建物係興建於50年，且又無當初建造之設計圖，由於年代久耐震規範又多次修改，故研判其耐震能力應無法滿足現行的耐震設計規定等語（見台灣省結構工程技師公會98年11月10日（98）省結技（八）卿字第688號函附鑑定報告書九、結論與建議），可見該鑑定建物已不符合現行的耐震設計規定；又其鑑定範圍僅○○○鎮○○路157、161、163號等三戶，亦難以據以認定整個系爭市場建物及攤位之安全無虞，是原告主張系爭市場尚未達改建必要之程度，自不足採信。
3.至於原告主張上揭鑑定報告以行政院台（75）財字第22401號所發布的固定資產耐用年限，而據以認為原告所有之建物已踰越耐用年限而推論係屬建築法上的危險建築，顯係違背依法行政原則，該號函令對原告不生拘束力云云。查，行政院台（75）財字第22401號固定資產耐用年限表，固由財政部所頒布，其目的在基於租稅公平前提之要求，進而對計算「固定資產折舊費用」評價所為的平均、統一見解，然在系爭建物是否有拆除重建之必要，不得僅以物理上堅固與否為準，如建物之價值與土地之利用價值顯不相當，為配合都市之繁榮發展，亦應在斟酌拆除之列。是鑑定機關以上開固定資產耐用年限表衡量系爭建物已逾利用價值年限，加諸建築物物理外觀之評估，認定其結構安全堪慮，並無不當。原告之主張，委不足取。
4.次查，原告與學甲鎮公所簽訂之系爭契約書第11條約定：「甲方（即學甲鎮公所）改建或整修市場時，乙方（即原告）應於通知期限內無條件遷離市場並得停止繳納使用費、清潔費。」第6條約定「乙方於契約期間內發生解約、違約等情者，甲方得終止契約收回攤（鋪）位。」等語，有系爭契約書影本在卷可稽，是依上開系爭契約書第11條約定，原告自有忍受系爭市場改建之義務，又系爭市場所在之建物已達拆除改建之程度，如上所述，是學甲鎮公所通知原告應配合改建、遷離系爭市場，並無違兩造租賃契約之約定。又查學甲鎮公所在98年7月21日以所建字第0980008244號函已載明其前以98年6月12日所建字第0980006666號函、98年7月3日所建字第0980007570號函、98年7月8日所建字第0980007741號函通知原告配合辦理搬遷，原告均拒絕，學甲鎮公所才以98年7月21日所建字第0980008244號函通知終止租約，此外，學甲鎮公所於98年7月2日之學甲公有零售市場鋪位區改建說明會亦表示鋪位使用人須於98年9月25日前搬離，此有該說明會紀錄附於本院卷可稽，可見在學甲鎮公所於98年7月21日之前，已通知原告限期搬離系爭市場，其再以98年7月21日所建字第0980008244號函通知原告終止系爭租賃契約，於法並無不合。縱認學甲鎮公所上開98年7月21日所建字第0980008244號函僅發生通知原告限期搬遷之效，惟學甲鎮公所於台南地院99年度簡上字第30號請求確認租賃關係存在事件之歷次準備程序開庭時，一再重申終止系爭租約之意思表示，並經台南地院99年度簡上字第30號審理結果，亦認本件兩造間系爭契約法律關係已因終止而不存在，則原告並無合法占有系爭攤位及建物之權利，已臻明確。
5.再查，原告係租用學甲鎮公所興建完成市場之鋪位，擁有鋪位使用之權，惟建物所有權仍屬學甲鎮公所所有，有學甲鎮公有零售市場建物資料及鎮有房屋清冊可稽。其次，由系爭契約書之第1條、第2條、第3條、第5條、第6條、第8條、第12條及第16條規定可知，原告所承租者僅為學甲公有零售市場鋪位，而該鋪位所在之原始建築物並無所有權，倘原告有違約情事，學甲鎮公所得終止契約，而原告所需返還者除鋪位（含鋪位所在之建築物本身）之外，亦喪失合法使用鋪位權限，自不得擅自占有鋪位，且應自行拆除添置並回復原狀，歸還予學甲鎮公所。又該鋪位所在之建築物，除學甲鎮公所原出資興建之木造建築部分（後半部）外，尚有嗣後擴建之騎樓及其上方之建築物，原告與被告雙方雖對騎樓部分之建築，究係由誰出資興建，各執一詞，惟縱認鋪位前方之騎樓建物如原告所言為其出資所興建屬實（被告否認之），然該騎樓建物與原始木造建築之本身，無法獨立存在而非定著物，僅係添附於原建物之上，核屬原建物所有權之擴張。申言之，系爭騎樓僅為學甲鎮公所所有木造建築之牆面延伸，並無獨立存在而可達經濟上使用之目的，且上開騎樓無獨立之出入口，使用上及構造上亦無獨立性。從而上開騎樓係因建築材料等多樣動產附合於學甲鎮公所所有建物上，形成為學甲鎮公所不動產之重要成分，則依民法第811條「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權。」之規定，該增建騎樓建物部分，即應認併屬主建物所有人即學甲鎮公所有。職是以故，原告雖提出稅籍資料、原建築物補償費、改建同意書等資料，皆不足以改變系爭騎樓為被告所有之事實。
6.承上所述，系爭建物既為學甲鎮公所所有，則學甲鎮公所自得依其所有權而拆除其所有之建物，此與建築法第81條第1項所規定：縣（市）主管建築機關基於履行建築法上危險防禦任務，而命有危害公共安全建築物之建築物所有人或占有人自行拆除；逾期未拆除，改以公權力強制拆除之情形，尚屬有間，自不生學甲鎮公所拆除系爭建物前，尚須有改制前台南縣政府之委任或授權，始得強制拆除之問題。再者，在私法領域，學甲鎮公所固係系爭建物之所有權人；惟在公法領域，學甲鎮公所在零售市場之輔導管理上，則立於主管機關之地要，要無庸疑。是學甲鎮公所為謀求全鎮之發展及配合整體社區景觀，拆除破舊不堪之公有零售市場，早日完成學甲公有零售市場改建方案，並在經行政院核撥經費已有著落情形下，為順利完成是項拆除工程，免於拆除過程中，危及民眾生命及財產安全，則學甲鎮公所基於公有零售市場主管機關之地位，依零售市場管理條例第2條、第4條、第16條規定，分別以99年3月26日所建字第0990003745號公告及同日所建字第0990003708號函，公告架設工程安全圍籬、原建築物拆除範圍及函請原告自動搬遷、配合改建，俾利工程順利進行等情，要屬主管機關權限範圍內之事項，從而上開處分自難指為違法。至學甲鎮公所拆除系爭建築物，事前有無取得改制前台南縣政府核發之拆除執照乙節，固然依建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」惟學甲鎮公所拆除系爭建築物行為實包含有「命拆除的行政處分」及「強制拆除的行政執行行為」之二階段行為，縱學甲鎮公所有原告所稱於未取得改制前台南縣政府核發之拆除執照，即將系爭建物拆除屬實，然此乃關係強制拆除行為是否合法之問題，與學甲鎮公所上揭命拆除系爭建物之行政處分是否違法無涉。是原告請求確認學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告、同日所建字第0990003708號函違法，即屬無理由。至學甲鎮鎮長於99年4月8日以言詞下命為拆除系爭建築物之行為，乃屬事實行為，非行政處分，原告亦一併請求確認其違法，自亦無理由，要不待言。
六、綜上所述，學甲鎮公所99年3月26日所建字第0990003745號公告為對人一般處分、99年3月26日所建字第0990003708號函則係行政處分，至於學甲鎮鎮長於99年4月8日以言詞下命為拆除系爭建築物之行為，原告起訴主張，先位聲明確認行政處分無效；備位聲明部分即確認行政處分違法，均無理由，應以駁回之。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 楊 曜 嘉