高雄高等行政法院判決
99年度訴字第46號民國99年6月23日辯論終結原 告 新創營造有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 高進棖 律師複 代理人 黃俊達 律師被 告 雲林縣東勢鄉公所代 表 人 乙○○ ○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年11月20日訴字第0980438號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件首須釐清者係原告未依行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）民國98年10月15日工程訴字第09800448760號函及同年11月6日工程訴字第09800486480號函補繳6件申訴審議費新臺幣（下同）18萬元，而僅補繳1件申訴審議費3萬元，其申訴是否合法。茲論述如下：
1、按「採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費、鑑定費及其他必要之費用，其收費標準及繳納方式，由主管機關定之。」「廠商提出申訴時，應繳納審議費。其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」「前條審議費，每一申訴事件為新臺幣3萬元，由申訴廠商以現金、公庫支票、郵政匯票、金融機構簽發之即期本票、支票或保付支票繳納。」政府採購法第80條第4項、採購申訴審議收費辦法第3條、第4條分別定有明文。而上開採購申訴審議收費辦法乃源於政府採購法第80條第4項，係就申訴審議費收費數額及繳納方式所為技術性、細節性之規定，並未逾越母法之授權，爰予援用。
2、次按政府採購法有關廠商異議及申訴之處理程序，除上開關於採購工程之招標、審標、決標爭議之異議及申訴外，另有同法第101條至第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報，並進而禁止廠商於一定期間內參加投標之停權處分事件，此觀諸同法第102條第4項「第1項及第2項關於異議及申訴之處理，準用第6章之規定」之規定自明。查，本件原告之異議及申訴雖係起因於原告所參與被告辦理之「0812豪雨災害復建工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤東勢大排排水清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤馬公厝大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤火燒牛稠大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤有才寮大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤海豐大排清理工程」等6件採購案（下稱系爭工程），然被告係以原告容許他人借用其名義或證件參加投標，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，及依同法第101條第1項第1款、第103條第1項第1款規定擬刊登政府公報及停權3年，對原告所涉及之該6件採購案，僅以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函作出1個追繳押標金及欲刊登政府採購公報暨停權3年之行政處分而已，原告不服提出異議，被告復以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函駁回其異議，此有上開被告函影本附卷可稽。則被告並未對上開採購案作出6個追繳押標金及欲將原告名稱刊登政府公報及停權之行政處分，而原告亦僅對被告經異議後所新作成之98年9月28日東鄉建字第0980010002號函之1個行政處分，於98年10月8日向公共工程委員會提出單一申訴。是原告之申訴既僅針對被告單一之行政處分而提出，自屬1件申訴而僅需繳納1件申訴審議費（3萬元），詎公共工程委員會竟命其繳納6件申訴審議費（18萬元），並以原告僅繳納1件申訴審議費，且就該已繳之1件申訴審議費未指明就被告之何項採購案之異議處理結果為申訴，而於程序上予以不受理，自有未合。本件原告既已合法提起申訴，則原告循序提起本件行政訴訟，程序自無不合，本院自得加以審判。
（二）次按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。」業經最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議在案。查，本件被告以原告容許他人借用其名義或證件參加投標，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳原告之押標金之處分，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，原告對該追繳押標金之處分不服，其性質自屬公法上爭議，原告主張此部分爭議為私權爭執，本院不能加以審判云云，自屬無據。
二、事實概要：緣原告於96年間參與被告辦理之「0812豪雨災害復建工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤東勢大排排水清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤馬公厝大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤火燒牛稠大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤有才寮大排清理工程」「易淹水地區水患治理計畫第3次增辦疏浚清淤海豐大排清理工程」等6件採購案，因涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以97年度偵字第6107號起訴書提起公訴在案。
被告乃以98年4月6日東鄉建字第0980003210號函通知原告，將依政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款規定，將追繳其押標金及刊登政府採購公報暨停權3年。
原告不服，具文提出異議，遭被告以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函駁回其異議。原告猶未甘服，向公共工程委員會提出申訴，因未繳納審議費，經該會核認原告爭議之採購案有6件，應繳納審議費18萬元，乃以98年10月15日工程訴字第09800448760號函通知原告於文到7日內補繳。惟原告僅繳納其中3萬元，且未依該會98年11月6日工程訴字第09800486480號函之說明事項補繳剩餘之審議費或具體指明申訴標的，該會乃以原告未依政府採購法第80條第4項及採購申訴審議收費辦法第3條規定繳納審議費為由，決議申訴不受理。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）按公共工程委員會98年10月15日工程訴字第09800448760號函略以：「說明：‧‧‧二、按『廠商提出申訴時，應繳納審議費。其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。』『前條審議費，每一申訴事件為新臺幣3萬元。』為前揭辦法第3條及第4條所明定。
經查貴公司所提申訴書係涉旨揭6件採購案之追繳押標金事件，分屬不同採購之申訴事件，故依前開辦法規定，請貴公司旨揭期限內補繳18萬元。」等語。惟原告認為上開見解並非正確。按原處分之內容為「刊登政府採購公報及追繳押標金」，是從處分之法律性質來看，應為1個行政處分。
（二）本件原告係對被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函所為將依政府採購法第31條第2項及第101條規定對原告追繳押標金及刊登政府採購公報之處分提出異議，並對被告98年9月28日東鄉建字第0980010002號函所為異議處理結果不服提出申訴。是就行政處分之性質及效力來看，被告之處分應為單一之行政處分，亦即為單一之事件，並未區分成6件處分。另公共工程委員會亦僅作成1個申訴審議判斷。由此來看，公共工程委員會以6件來收取費用，尚非合法。
（三）按政府採購法之廠商申訴規定，其性質類似訴願決定。準此，依訴願法之規定，人民對行政機關提出訴願，不為收費，而依行政訴訟法之規定，對訴願決定所為之起訴，收取4千元裁判費。就本件而言，採購申訴審議收費辦法第4條規定每一申訴案件收取審議費3萬元，其費用遠高於行政訴訟之裁判費，違反比例原則，亦屬侵害憲法所保障人民之訴訟權。是上開條文之規定，與法律及憲法有所牴觸，應屬無效。此外，對於上開程序上之爭議，亦有鈞院98年度訴字第472號及第488號判決可參。
（四）又本件被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函所為之處分僅包含「刊登政府採購公報」，並無「追繳押標金」之處分。惟被告98年9月28日東鄉建字第0980010002號函所為之異議處理結果，則又增加「追繳押標金」之處分，且對此追加之行政處分，並未敘明理由，更未依政府採購法規定敘明主管機關認定違法之理由。按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。是該款規定之要件有「經主管機關認定違法」「該違法行為足以影響到採購之公正性」。然被告前揭函文，並未提出經其他主管機關認定違法之證明。另被告援引該款為處分時，應具體指出違法事證及其理由，惟被告前揭函文亦無此說明。是被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效。又有關前開追繳押標金之規定，應為私權之爭議，應透過普通法院審查，被告以行政處分方式追繳，尚非合法。綜上，被告對於上開異議之處理，應僅限於「刊登政府採購公報」之處分。
（五）本件目前僅係檢察官提出公訴，由地方法院審理中，尚無明確判決之結果，被告僅憑其發現原告有借牌及容許借牌之情事，即遽為處分，尚非適法。被告上開處分，僅係依檢察官起訴書所載之事實為認定，其並未行使調查權，亦未具體敘明處分之理由及所憑之事證，自與行政程序法之規定未符。
（六）至被告主張依政府採購法第31條第2項第2款及第8款規定追繳押標金部分。按政府採購法第31條第2項第2款係規定投標廠商另行「借用」牌照投標之情形，惟本件係「出借」牌照或證件之廠商，二者所指情形並不相同。其次，政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，是其要件為：須有同條項第1款至第7款規定「以外」之違反法令行為，且此違反法令之行為，有影響到採購之公正性。而廠商之行為是否影響採購公正性及違反法令，應由主管機關認定之。又所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為公共工程委員會。惟本件被告所為追繳系爭工程押標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合；且被告亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已影響到採購之公正性。
（七）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧。」為政府採購法第101條第1項所明定。準此，該條項係針對參與投標之「廠商」違規所作停權處分之規定，即處罰對象為「廠商」，包括自然人及法人。有疑義者，為該項規定是否包括自然人之法定代理人或實際經營者之違規或違法之行為，亦即若係法定代理人或實際經營者個人所為之如借牌之行為，法人應否受此處罰？此種法定代理人個人違法之行為，乃係該個人之違規行為，法人除依政府採購法第92條規定負責外，應無庸再與其法定代理人共同負其他之行政責任。停權處分既為侵益處分，自不能就條文規定作擴張解釋。政府採購法第101條第1項已明文規定係針對「廠商」所為之違規行為而為處罰，自不包含廠商之法定代理人或實際經營者之違規行為。
（八）縱認原告有出借牌照參與投標之行為，因其所為涉及刑罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款停權1年之規定。按政府採購法係於87年制定，而於88年正式施行，期間經2次修正，其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標二罪，均係於91年2月6日修正時增訂。故於政府採購法修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪之處罰規定。而關於出借牌照及借用牌照行為，於修正前雖無刑責，但有行政罰，即同法第101條第1項第1款及第2款之規定。惟政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪規定時，並未同時就同法第101條第1項第1款及第2款規定作檢討，造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院為有罪判決時，同時會有第101條第1項第1款、第2款與第6款規定重疊適用，解釋上應認為第101條第1項第6款優先於同條項第1款及第2款適用。蓋廠商出借或借用牌照投標之行為，已因修法而增訂於政府採購法第87條第5項，而同法第101條第1項第6款明確規定：「犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者」，基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則，本件原告出借牌照之行為，業經提起公訴，而刑事訴訟程序既與行政罰有關連，且涉及到刊登政府採購公報停權處分之期限，則行政機關於法院判決前即逕為處分，程序上並不合法。退步言之，縱認上開處分之時點合法，被告依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款對原告所為停權3年之處分，亦非適法。蓋依政府採購法第101條第1項本文規定，廠商縱使有該條項第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之「罰金」刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，理應適用同法第103條第1項第2款規定，處1年之停權處分。被告逕依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定裁處原告停權3年，尚屬有誤。
（九）綜上所述，本件被告之處分及公共工程委員會之申訴審議判斷確有違誤等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處分及原處分。
四、被告則以：
（一）按雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書略以：「陳明川旋基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，如附表甲所示9件工程之開標日期前數日，向附表甲所示之駿昇營造負責人陳金鐘、新創營造及永順土木負責人甲○○、宏構營造負責人張貴斌、夆典營造從業人員等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人竟均分別基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借予陳明川使用，而甘願充當附表一編號（一）至（九）所示工程之陪標廠商。」等語。是原告有政府採購法第31條第2項第8款所定之影響採購公正之違反法令行為。
（二）次按政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧。」而公共工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函略以：「說明：‧‧‧二、‧‧‧按本法第31條第2項所定各款情形，尚無經起訴或法院判決確定之規定。‧‧‧。三、‧‧‧本法第101條第1項各款情形，除第6款須經第1審為有罪判決者，其餘款次，尚無規定須依檢調機關偵查結果認定。機關如就個案事實足以認定廠商有上開規定情形之一者，即得依本法第101條及第102條規定辦理‧‧‧。」被告依法處理，原處分並無違誤。
（三）又工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，其目的除在督促投標人於得標後，必然履行契約外，主要在於防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，此有臺灣臺北地方法院97年度簡上字第394號民事判決可資參照。原告主張其有混淆併論云云，自有誤解。
（四）再政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳押標金之事由，有屬於違約性質者（例如其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為），亦有屬違法性質者（如以偽造、變造之文件投標）。基於前者之事由而不予發還或予以追繳者，自非行政處分，應循民事程序解決其所衍生之爭議；而基於後者之事由而不予發還或予以追繳，則屬行政法上之不利處分，應循異議、申訴及行政訴訟等程序解決爭議。本件押標金之沒收及繳回，其性質非屬行政罰法所稱之行政罰，自無一事二罰之問題。
（五）本件被告係依雲林地檢署檢察官之起訴書及公共工程委員會之申訴審議判斷認定原告有影響採購公正之違反法令行為，進而按政府採購法第31條第2項第8款及雲林縣政府公共工程採購投標須知第52點規定向原告追繳前已發還之押標金，於法尚非無據。復揆諸公共工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨，並不以「法院判決確定」為追繳押標金之要件。是原告主張本件刑事判決尚未確定，被告不得為本件押標金之追繳云云，自不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第96條第1項第2款定有明文，而此規定之目的，在使人民判斷行政處分是否適法妥當暨提起行政爭訟獲得救濟之機會。查，本件被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函內容為：「主旨：有關臺灣雲林地方法院檢察署起訴書，本所針對涉案廠商依據政府採購法第31條第2項、同法第101條及同法第103條第1項第1款之規定，擬刊登政府採購公報，廠商如認為本所為之通知違反採購法20日內，以書面向本所提出異議，未提出異議，將刊登政府採購公報，請查照。說明：依據臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第6107號起訴書及本所政風室98年3月6日第0000000000號簽辦理。」有該函在卷可按。觀此函，除形式上有「主旨」之欄位外，並有「依據政府採購法第31條第2項」追繳原告押標金之意思及「擬刊登政府採購公報」之處分主旨；並其內容亦有表明依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書起訴原告及其代表人甲○○之事實（即容許他人借用本人名義或證件參加投標）之處分「事實」，及原告因該事實已經雲林地檢署起訴之處分理由，暨「政府採購法第31條第2項、第101條及第103條第1項第1款」之處分依據。雖此函關於處分依據部分僅記載政府採購法第31條第2項及第101條，而未詳載各該條、項之何項或何款規定，然自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，已得使原告得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款。並因此函之正本受文者，除原告外，尚有涉嫌向原告借牌之中宏營造有限公司（下稱中宏公司），加以系爭標案是以原告名義投標，故就原告言之，當知其所涉情事應屬上開政府採購法之規定。且依政府採購法第31條第2項之處分，其法律效果為廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；而同法第101條第1項為刊登政府採購公報之處分，其法律效果乃同法第103條所規定於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。而此函復已表明依政府採購法第31條第2項（追繳押標金）、第101條及第103條第1項第1款（即其停權之期間為3年），擬刊登政府公報，更使受處分之原告明瞭因此處分之法律效果，而於原告之權益無影響。故依上開被告函之整體內容，應認其合於行政程序法第96條第1項第2款關於書面行政處分記載事項之規定。又原告對上開函提出異議，被告就該異議所為之處理結果，另以98年9月28日東鄉建字第0980010002號函復原告不接受其異議，而該函關於處分依據部分，已將政府採購法第31條第2項第2款、第8款及同法第101條第1項第1款、第2款並列，且自前述函文中關於「依據雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書」等語之記載，可知被告係就原告容許他人借用本人名義或證件參加系爭工程投標之事實，而違反政府採購法之規定，故原告亦可得知其受處分之法令依據應為政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款。又上開函之正本受文者，除原告外，尚有涉嫌向原告借牌之中宏公司，就原告言之，當知其與政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第2款所規範借用他人名義投標之情事無涉。綜上，被告上開原處分函及異議處理函之內容均包括追繳押標金及刊登政府採購公報之處分，且由上開函之意旨，亦可得知被告所為處分之理由。原告主張被告98年4月6日東鄉建字第0980003210號函所為之處分僅包含「刊登政府採購公報」，並無「追繳押標金」之處分，惟被告98年9月28日東鄉建字第0980010002號函所為之異議處理結果，則又增加「追繳押標金」之處分，且對此追加之行政處分，並未敘明理由，是被告此部分之追加處分，明顯違法，應屬無效云云，尚非可採。又本件原告不服上開被告函向公共工程委員會提出申訴，其申訴之範圍包括被告依政府採購法第31條第2項第8款所為追繳押標金及依同法第101條第1項第1款所為欲刊登政府採購公報之處分，此有原告98年10月9日申訴書原本附申訴卷為憑，且該申訴案業經公共工程委員會以原告未補繳審議費為由，予以不受理在案，故本件亦應以此作為審理範圍，合先敘明。
六、次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。又「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」亦經工程委員會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋在案。該函係工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，未逾越法律規定，本院自得予以援用。經查，訴外人中宏公司負責人陳明川基於意圖影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，於被告辦理之系爭工程採購案之開標日期前數日，向原告負責人甲○○等人借牌參與投標，詎原告負責人甲○○等人亦基於影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，容許將原告公司之名義及證件出借予陳明川使用，甘願充當上開工程之陪標廠商，陳明川於獲致甲○○等人出借牌照之同意後，即由陳明川決定投標金額、製作估價單等文件，並由中宏公司之會計張嘉真前往東勢厝郵局購買押標金支票，並填寫陪標公司之基本資料，再由陳明川或張嘉真送交到被告處投標，被告代表人陳志揚及辦理採購案之發包人員趙志昌明知上開工程之投標廠商均係陳明川委託前來圍標工程之廠商，且押標金支票多由陳明川公司員工交付予被告所屬承辦人之情，陳志揚及趙志昌仍違法予以決標，關於原告及其負責人甲○○等人涉嫌違反政府採購法等刑事部分，業據雲林地檢署檢察官偵查終結，並將原告及其負責人甲○○起訴在案，此有雲林地檢署97年度偵字第6107號起訴書影本附申訴卷可參；又原告及訴外人陳明川、張嘉真就上開刑事部分之事實，迭據渠等於該刑事案件偵審中坦承不諱，亦據本院調取雲林地檢署97年度他字第899號偵查卷及臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）98年度訴字第154號刑事卷閱明屬實，復有各該訊問筆錄及準備程序筆錄影本附本院卷可稽，洵堪認定。足見原告有容許陳明川借用其名義或證件，參加系爭工程投標之行為，顯足以影響採購之公正，該事實並屬客觀上明白足以確認，則被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳系爭工程之押標金，揆諸上揭政府採購法第31條第2項第8款及公共工程委員會函釋規定，自無不合。原告主張政府採購法第31條第2項第8款規定，廠商之行為是否影響採購公正性及違反法令，應由主管機關認定之，又所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為公共工程委員會，惟本件被告所為追繳系爭工程押標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合，且被告亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已影響到採購之公正性云云，自不足取。
七、又按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．
．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。
」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。再按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項亦有明文。上開條項係91年2月6日所增訂，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。然按政府採購法於91年2月6日增訂上開條項後，該法第101條第1項第1款及第2款之規定並未刪除，故廠商若有符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，惟其所涉刑事部分尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍有同條項第1款或第2款之適用。查，本件原告及其負責人甲○○雖因容許他人借用原告名義或證件參加系爭工程投標，而經雲林地檢署檢察官起訴在案，惟原告及其負責人甲○○所涉刑事部分，尚未經雲林地院判決，業經本院調取雲林地院98年度訴字第154號刑事卷閱明屬實，則原告既已坦承容許他人借用其名義或證件參加系爭工程投標，然因其所涉刑事部分未經第一審為有罪判決，尚不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，揆諸前揭說明，自仍有同法第101條第1項第1款之適用。則被告依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定通知原告欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，並無違誤。
原告主張縱認其有出借牌照參與投標之行為，因其所為涉及刑罰，應優先適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款停權1年之規定云云，自不足採。
八、再按「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：．．．二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。」為行政罰法第2條第2款所明定。被告因原告容許他人借用其名義或證件參加系爭工程投標，而依政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定通知原告欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年，其法律效果為原告於停權期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，故屬前揭行政罰法第2條第2款規定之裁罰性不利處分。又按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條亦有明文。準此，本件原告雖係由其代表人甲○○同意訴外人陳明川借用原告名義或證件參加系爭工程投標，然依上開行政罰法第7條第2項規定，原告負責人甲○○所為上開故意行為，即應推定為原告之故意行為，故原告自仍應受罰。則被告對原告為前揭欲刊登政府採購公報，及自刊登之次日起停權3年停權之裁罰性不利處分，並無不合。原告主張其法定代理人甲○○所為之借牌之行為，乃係其個人之違規行為，原告除依政府採購法第92條規定負責外，應無庸再與其法定代理人共同負其他之行政責任云云，亦不可採。
九、綜上所述，原告之主張均非可採，被告通知原告有政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定情事，除追繳其押標金外，並依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，核無違誤。審議判斷以原告未補繳裁判費為由，予以不受理，理由雖有不同，惟結論尚無二致，仍應予維持。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 詹 日 賢法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
書記官 周 良 駿