高雄高等行政法院判決
99年度訴字第506號民國100年1月25日辯論終結原 告 莊清娟
郭清山共 同訴訟代理人 張耀聰 律師複 代 理人 梁世樺 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 楊坤山
林順發上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國99年7月29日台內訴字第0990075895號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169條第1項明定有明文。次按「訴訟程序當然停止後，依法所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。
」「民事訴訟法第168條至171條‧‧‧之規定，於本節準用之。」分別為行政訴訟法第181條及第186條所明定。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例參照）。查本件被告於原告提起行政訴訟時原為高雄市政府，嗣於本件訴訟審理中，因高雄市與高雄縣合併為高雄市，原高雄市政府亦與高雄縣政府合併改制為高雄市政府，經被告具狀聲明承受訴訟，核與上開規定及判例意旨並無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣被告為辦理「高雄市旗津區行政中心暨旗津醫院新建工程」（下稱系爭工程），經內政部核准徵收該工程範圍內私有土地，另該工程範圍內國有土地則經報奉行政院核准撥用在案。原告莊清娟、郭清山所有門牌號碼分別為高雄市○○區○○○路○○○號及223-1號之房屋（下稱225號房屋、223-1號房屋）係坐落高雄市○○區○○段740-4、874及888地號國有土地，均位於系爭工程範圍內，被告遂委由歐亞不動產估價師聯合事務所（下稱歐亞事務所）辦理拆遷補償作業，經該事務所查估認定原告莊清娟所有225號房屋應補償新台幣（下同）78,000元後，並先後以民國98年12月25日高市府民1字第0980075496號、99年1月11日高市府民1字第0990001666號函通知原告莊清娟於99年1月6日及99年1月14日辦理領款手續，但未就原告郭清山所有223-1號房屋辦理查估及補償。原告莊清娟、郭清山不服被告辦理地上物補償事宜，於99年1月15日提出異議，經被告以99年1月20日高市旗區經3字第0990000450號函通知歐亞事務所辦理複查作業後，於99年1月22日會同原告實地複查，並由原告提出切結書及相關證明資料，以憑辦理補償作業。惟原告仍不服被告98年12月25日及99年1月11日函，遂於99年1月27日向內政部提起訴願。
嗣被告於訴願期間完成地上物複查作業，認定原告莊清娟所有225號房屋應補償795,812元，原告郭清山所有223-1號房屋應補償609,920元，並以99年2月11日高市府民1字第0990009215號函通知原告於99年2月25日辦理領款手續，另以99年3月2日高市府民1字第0990010431號函向內政部陳報已依法辦理複查，並變更上開98年12月25日及99年1月11日處分內容。內政部乃以99年3月9日台內訴字第0990045392號函詢原告郭清山是否願撤回訴願？抑或仍不服前揭被告99年2月11日函而有意提起訴願？原告郭清山於99年3月17日向內政部提出續行訴願理由書略以：「‧‧‧該府嗣後派員複估口頭稱增加新台幣50多萬元之補償，‧‧‧增加之補償費亦未令訴願人甘服‧‧‧。」原告莊清娟亦未撤回訴願，惟仍遭內政部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張︰
（一）原告莊清娟所有225號房屋後方如附圖1所示A部分及前方如附圖1所示B部分，均係於73年以前即存在之建物，被告卻認定為A部分為新違章建築，B部分為棚，而僅發給46,000元補償費，顯然於法不符：
1、依高雄市旗津區戶政事務所核發之門牌證明書所載，系爭225號房屋於58年即有人設籍，原告持該證明書向財政部國有財產局申租，並經該局派員勘查認定該門牌號所有建物皆係於58年前所建照無訛，此由該同意租用基地之面積觀之甚明。被告認定係73年以後之新違建而拒以依重建價格補償，即有扭曲事實之嫌。
2、依被告73年拍攝航測圖所示，附圖1所示A部分及B部分，並非無建築物存在，而是在建築物上架設遮陽網，蓋旗津區居民歷來皆討海謀生，起造之建物屋頂多屬透明，故於建物屋簷上方架設遮陽網乃為常態，此或為讓屋內清涼之考量，且擺在屋內的魚獲亦可避免陽光直接照射。此由80年12月11日所拍攝之225號房屋及高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱227號房屋）之照片顯示建築物確實有遮陽網可資證明。被告僅憑航測圖所顯示之遮陽網即判定網下無建物而拒依重建價格補償，實不足取。
3、有遮陽棚並不代表棚下無建物，此為旗津區民普遍之共識，且從整體建築物觀察，225號房屋與227號房屋之構造連結，兩建物係打通作為金香工廠使用，建材一致，顯係一體之建築物，豈可能僅225號房屋有後方A部分及前方B部分為棚之建築物或棚架？被告之認定顯與事實不符。
4、準此，被告就附圖1所示A部分及B部分建物，應以重建價格補償原告莊清娟584,236元。超高單價每平方公尺13,248元【計算式：9,600+（4.9m－3m）×60％×9,600）÷3＝13,248】；A部分面積：14.7平方公尺【計算式：3×4.9＝14.7】；B部分面積：29.4平方公尺【計算式：6×4.9＝29.4】；A部分及B部分面積合計應補償584,236元【計算式：（14.7＋29.4）×13,248＝584,236】。
（二）依土地法第241條、土地徵收條例第6條、平均地權條例第62條之1第2項及平均地權條例第34條規定、行政院52年6月8日台52內字第3805號令：「政府各級機關因舉辦土地法208條各款之公共事業需用土地時，無論為依照土地法之徵收程序徵收私有土地，或依該法第26條之規定奉准撥用公地，均係政府依公法上權力使需地機關取得土地之權利，故對撥用公地之他項權利人之權利處理自亦得比照土地法關於徵收私有土地之規定辦理。本案自得逕由縣市地政主管機關比照土地法有關規定將是項改良物予以徵收或代為遷移改良物。」及內政部78年12月4日（78）台內字第751988號函釋：「公有土地管理機關對其管理公有土地上之私有土地改良物，不得以徵收方式取得其所有權，但因撥用者不在此限。」是關於政府機關拆除地上物之補償標準，皆係依估定價格補償，且政府機關拆除私有地上物莫不以重建價格為依歸，若對已出租公有土地撥用之私有地上改良物採不同標準，即不無法令適用之瑕疵與矛盾。經查，高雄市舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟自治條例（下稱新違建自治條例）及高雄市舉辦公共工程拆除舊有違章建築補助救濟自治條例（下稱舊違建自治條例），兩自治條例就違章建築設有不同標準之補償內容，如就單純無權占有之違章建築或有適用之餘地，然原告郭清山所有之建物係本於租賃關係之合法有權占有，僅因被告向財政部國有財產局申撥土地取得管理權（被告並未取得土地所有權）致須拆除。若認有租賃關係之地上物與無權占有之地上物，皆適用上開兩自治條例，則原告依拆除新違建救濟自治條例第2條第1項第1款規定，只能以重建價格之20％辦理補償即617,920元，對原告甚為不公平。又依內政部89年8月9日台內中地字第8980309號函略謂：「撥用公有土地，其地上無權占用之私有土地改良物，不得辦理徵收」自該函釋之反面解釋以觀，地上為有權占有之私有土地改良物應一併徵收。故原告郭清山之建物仍應回歸適用土地徵收條例第6條以重建價格全額補償之。準此，被告應以建物重建價格全額補償原告郭清山2,889,600元（原告起訴狀係請求拆遷補償費3,089,600元，並載明計算式為617,920÷20％＝3,089,600元，但於起訴狀訴之聲明欄則誤載為8,649,578元；嗣本院99年12月22日行準備程序時，原告當庭提出行政準備書狀變更訴之聲明為請求拆遷補償費2,889,600元）等情，並聲明求為判決：（1）原處分及訴願決定關於補償原告莊清娟所有如附圖1所示225號房屋A部分新違建40,000元及B部分棚6,000元部分均撤銷，被告應依原告莊清娟之申請，另作成准予核發拆遷補償費584,236元之行政處分；（2）原處分及訴願決定關於補償原告郭清山所有如附圖2所示223-1號房屋新違建577,920元部分均撤銷，被告應依原告郭清山之申請作成補償2,889,600元之行政處分。
四、被告則以︰
（一）被告依法行政原則及正當程序辦理，經向當地戶政事務所取得牴觸建物原始設籍清冊、編釘門牌申請及門牌證明等相關資料，並於99年1月22日由被告及歐亞事務所會同原告辦理複查，原告並提出切結書及相關補償等證明資料，經被告審認無誤後據以辦理補償，並無不合。
（二）原告莊清娟主張其所有225號房屋於58年間即有人設籍，被告卻認為係73年以後之新違建而拒以依重建價格補償云云。惟查被告於97年12月22日現場第1次查估時，225號建物之門牌原懸掛在附近寺廟（大雄寶殿）上（坐落高雄市○○段○○○○號國有土地，查無門牌），經洽原告莊清娟表示無誤。但依73年航測圖所示，相關位址並無該建物，乃依新違建自治條例規定發給救濟金40,000元及雜項物補償金18,000元，合計58,000元。嗣經原告莊清娟於99年1月15日提出異議並切結說明：「225號建物門牌應位於中洲二路227號建物旁，惟因建物翻修，打通門牌225號及227號建物，過程中225號門牌掉落，善心師兄不明原因即將門牌掛至大雄寶殿，以致原應掛於225號門牌，掛在大雄寶殿正面。」被告遂依戶政事務所提供門牌編釘等資料辦理複查，認定225號房屋及227號房屋位址相鄰無誤，所有權人為原告莊清娟及郭清峰，原始設籍日期分別為58年5月28日及58年2月25日。又高雄市旗津區區中洲一帶都市計畫第一次主要計畫發布公告日期為63年11月25日，兩建物原始設籍日期雖符合高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例（下稱拆遷補償自治條例）第7條第2款規定「第1次主要計畫發布前即已存在者」規定，惟經被告依第1款規定向戶政、地政、稅捐、自來水及電力公司等機關查證取得之文件，卻未能證明該建物之樓層數、面積、構造等資料，被告乃依該條第3款規定辦理補償，其中原告莊清娟所有225號房屋補償費，經委託歐亞事務所複查金額修正為695,812元，亦無違誤。
（三）原告莊清娟主張225號房屋後方新違建（即附圖1所示A部分）及前方棚架（即附圖1所示B部分），應以重建價格補償云云。惟經歐亞事務所複查結果，確認此二部分均係未經申請許可之雜項違建物，故依新違建自治條例第2條第1項第2款及第3條規定辦理救濟（該部分之救濟金已納入225號房屋補償金內合併計算）。是原告主張此部分之建物應以重建價格補償，顯於法不合。
（四）原告郭清山主張政府機關拆除私有地上物皆以重建價格為準，卻對已出租公有土地撥用之私有地上改良物卻採不同標準云云。惟查系爭工程用地範圍內所有地上物，被告均係依據拆遷補償自治條例及新違建自治條例等規定辦理拆遷補償，並無原告所稱採行不同標準，原告郭清山對此容有誤解。
（五）原告郭清山主張223-1號房屋係本於租賃土地關係之合法有權占有，僅以重建價格之20％辦理補助對原告甚為不公，應以重建價格全額補償云云。惟查，被告已於98年間，就系爭國有土地（旗汕段888地號）依土地徵收條例、國有財產法及國有不動產撥用要點等規定完成徵收及撥用作業，且財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱南區辦事處）亦以99年1月27日台財產南管字第0996000229號函通知原告終止契約，被告遂依拆遷補償自治條例、新違建自治條例等法令辦理拆除作業。而該223-1號房屋未拆前現況係加蓋鐵皮屋，被告及歐亞事務所於97年12月22日會同原告至現場辦理第1次查估時，因原告並未告知及提供223-1號房屋之相關資料，而依73年航測圖判斷結果，該建物為新違建，乃擬依新違建自治條例第2條第1項第2款規定發給救濟金（該違建物係連接於高雄市○○區○○○路○○○號及225號、227號建物後方，經227號房屋所有權人即原告郭清山之弟郭清峰確認後，爰列入227號房屋合併計算補償）。嗣原告郭清山於99年1月15日提出異議並切結說明：「223-1號門牌位址應位於中洲二路223號房屋後方，然因建物翻修過程門牌掉落，善心師兄不明原因即將門牌掛至大雄寶殿，以致原應掛於223-1號門牌，掛在大雄寶殿正面。」被告依戶政事務所提供編釘門牌等資料辦理複查，發現223-1號建物位於高雄市○○區○○○路223、22
5、227號房屋正後方，所有權人為原告郭清山，建物原始設籍日期為73年1月16日。由於223-1號房屋原始設籍日期符合新違建自治條例第2條第1項第1款規定，爰以重建價格之20％辦理救濟，原告郭清山主張以重建價格全額補償，顯於法不合等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，有高雄市政府地政處98年12月2日高市地政3字第0980018245號函、98年12月2日高市地政3字第0980018236號函、98年12月14日高市地政3字第0980018687號函、98年12月15日高市地政3字第0980018819號函、牴觸地上物調查紀錄表、拆遷阻礙房屋、什項物、農作物估價表、牴觸地上物調查紀錄表（複查）、拆遷阻礙房屋、什項物、農作物估價表（複查）、建物證明切結書、產權證明切結書、高雄市旗津區公所99年1月20日高市旗區經3字第0990000450號函、內政部99年3月9日台內訴字第0990045392號函、被告98年12月25日高市府民1字第0980075496號函、99年1月11日高市府民1字第0990001666號函、99年2月11日高市府民1字第0990009215號函、99年3月2日高市府民1字第0990010431號函、原告訴願書、續行訴願理由書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。
本件兩造之爭點為：被告以原處分（即99年2月11日高市府民1字第0990009215號函）認定原告莊清娟所有225號房屋如附圖1所示A部分（新違建）應補償40,000元及B部分（棚）應補償6,000元，原告郭清山所有223-1號房屋如附圖2所示新違建應補償577,920元，是否合法？茲分述如下：
（一）按「高雄市政府（以下簡稱本府）為處理舉辦公共工程用地內新違章建築物（以下簡稱新違建）及其地上雜項物，特制定本自治條例。」「民國58年1月1日以後之違章建築，提出產權證明文件者，依以下規定辦理救濟：1、現有新違建若民國73年本府攝影之航測圖登載有案或能提出73年以前有關機關發給之證明文件者，得以其與航測圖示或有關機關發給之證明文件所載面積符合部分，依其現有構造，以重建價格之百分之20辦理救濟，重建價格之計算標準依『高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例』之規定辦理‧‧‧。2、現有新違建若民國73年本府攝影之航測圖或有關機關發給之證明文件，無法判定其存在時，則每戶發給救濟金4萬元‧‧‧。」「未經申請許可之廟前金爐、攤棚及豬、牛、雜等農舍，每棟（座）發給救濟金6千元。」「新違章建築物之救濟，以民國58年1月1日以後，至公共工程公告徵收或開闢（以公告在前者為準）日之前已存在者為限。」「新違建及其地上雜項物之所有人無法提出所有權證明文件者，應由當事人切結並取得居住同里具行為能力1人以上之書面證明，證明其為所有權人。所有人提出前項證明文件時，應同時檢附證明人之戶籍謄本或戶口名簿影本、身分證影本，但證明人之身分經需地機關派員核對無誤者，免附其證明文件。」分別為新違建自治條例第1條、第2條第1款前段、第2款、第3條、第6條及第7條所明定。是在被告舉辦公共工程用地範圍內，於58年1月1日以後，至公共工程公告徵收或開闢（以公告在前者為準）日之前已存在之新違章建築物及地上雜項物，經所有人提出產權證明，或由當事人切結並取得居住同里具行為能力1人以上之書面證明，證明其為所有權人者，應依新違建自治條例第2條第1款前段、第2款及第3條之規定辦理救濟。
（二）次按「高雄市政府（以下簡稱本府）為處理舉辦區段徵收及市地重劃地區以外之公共工程用地內建築改良物、工廠生產設備及農作改良物之拆遷補償，特制定本自治條例。」「本自治條例所稱之建築改良物，係指下列各款：1、都市計畫第1次主要計畫發布前之建築物。2、依建築法領有使用執照之建築物。」「建築物之附帶違章建築，在同一住址及其營生範圍內，於拆除時得依該違章建築之構造以重建價格合併估算補償。但以不超過15平方公尺者為限。營生範圍超過15平方公尺之違章建築依『舊有違建自治條例』及『新違建自治條例』之規定辦理。」「建築物以重建價格補償，其計算方式如下：1、房屋重建價格以拆除面積乘以重建單價計算。重建單價按構造材料分別評定如下：‧‧‧（3）木造、磚造及石造：平房、2層樓房每平方公尺9,600元‧‧‧。9、各種建築之標準樓層高度為3公尺，各樓層高度超過或低於標準高度達1公尺，為超高或偏低，其單價計算公式如下：超高單價＝標準單價＋（【樓層高度－標準高度】×60％×標準單價）/標準高度。」亦分別為拆遷補償自治條例第1條、第2條、第8條、第10條第1款第3目及同條第9款所明定。由上可知，現有新違建（58年1月1日以後之違章建築）若73年被告攝影之航測圖登載有案者，應依新違建自治條例第2條第1款前段規定，以重建價格之百分之20辦理救濟，其現有構造為超過標準高度達1公尺之磚造平房者，重建價格之計算標準，則依拆遷補償自治條例第10條第1款第3目及第9款規定評定之；若新違建無法依73年被告攝影之航測圖或有關機關發給之證明文件判定其存在時，依新違建自治條例第2條第2款規定，每戶發給救濟金4萬元；至未經申請許可之攤棚，每棟則發給救濟金6千元。再者，被告為舉辦區段徵收及市地重劃地區以外之公共工程用地內建築改良物之拆遷補償，該建築改良物屬於「都市計畫第1次主要計畫發布前之建築物」或「依建築法領有使用執照之建築物」，而其附帶違章建築在同一住址及營生範圍超過15平方公尺，且符合前揭新違建自治條例第2條第2款所規定（無法依73年被告攝影之航測圖或有關機關發給之證明文件判定其存在之新違建）者，被告就該附帶違建物亦應發給每戶救濟金4萬元。
（三）經查：
1、歐亞事務所受被告委託辦理系爭工程用地內建築改良物拆遷補償作業，於97年12月22日至現場第1次查估時，因○○○區○○○路○○○號」門牌係懸掛於坐落高雄市○○段○○○○○○號國有土地之「大雄寶殿」建物，且原告莊清娟亦於現場指界，惟依被告於73年間委由成功大學航空測量研究所依航測圖（73年5月10日攝影）製作本院卷附之高雄市都市計畫航測地形圖（下稱73年地形圖）所示，相對位址並無該建物存在，被告乃認定該「大雄寶殿」建物為原告莊清娟所有之新違建，而以新違章建築及附設棚架3棟查估計算補償費予原告莊清娟，並製作牴觸地上物調查紀錄表載明：「新違建1戶×40,000＝40,000元；棚3棟×6,000＝18,000元‧‧‧。」又訴外人郭清峰所有227號房屋旁及其後方建物於歐亞事務所第1次查估時均未懸掛門牌，且227號房屋與相鄰建物係打通使用，門前並懸掛「郭勝和金香工廠」招牌，原告郭清山在場亦未告知或提供後方建物之相關資料，復經郭清峰（227號房屋所有人）確認，被告乃認定227號房屋與其相鄰及後方建物為郭清峰所有之同一建物，原始設籍日期為58年2月25日，為高雄市旗津區中洲地區都市計畫第1次主要計畫發布公告日期（63年11月25日）前興建之合法建築，後方建物則係新違建，而以該合法建物暨其前後附設棚架各1棟（即附圖1所示A、B部分）及後方新違建查估計算補償費予郭清峰，並製作牴觸地上物調查紀錄表載明：「磚造1層（高度4.9公尺）（6×4）＋（10×8.9）＋（3×4）＝125平㎡；超高單價9,600＋（【4.9m－3m】×60％×9,600）/3＝13,248元/㎡；125×13,248＝1,656,000元；新違建1戶×40,000＝40,000元；棚2棟×6,000＝12,000元‧‧‧。」然而，歐亞事務所嗣於99年1月22日複查時，「大雄寶殿」建物懸掛的門牌已變更為○○○區○○○路○○○○○號」，經原告莊清娟、郭清山與訴外人郭清峰在場表示225號房屋與227號房屋相鄰，223-1號房屋係位於該兩建物後方，原告郭清山並切結表示：「223-1號門牌位址應位於223號後方，然因建物翻修過程門牌掉落，善心師兄不明原因即將門牌掛至大雄寶殿，以致原應掛於223-1號門牌，掛於大雄寶殿正面。」「大雄寶殿無辦理編訂門牌，因前方建物翻修門牌掉落，善心師兄不明原因將門牌分別掛至大雄寶殿前後，導致223-1號及225號門牌掛於大雄寶殿位置。」原告莊清娟亦切結表示：「225號門牌位置應位於227號建物旁，然因建物翻修，打通門牌號碼225號與227號建物，過程中225號門牌掉落，善心師兄不明原因即將門牌掛至大雄寶殿，以致原應掛於225號門牌，掛在大雄寶殿正面。
」郭清峰亦切結表示：「227號門牌實際位置位於建物225號旁，因做生意之緣故，而將兩建物打通。」此外，「大雄寶殿」建物並無戶政事務所門牌編釘證明，而依225號房屋門牌證明書（高市旗戶門證字第051號）所載：「查左列門牌經查核無訛合給證明書；舊門牌：北汕巷63-10號；新門牌：中洲2路225號。」並註記：「查北汕巷63-10號於民國58年5月28日即有人設籍。」227號房屋門牌證明書（高市旗戶門證字第190號）亦載明：「查左列門牌經查核無訛合給證明書；舊門牌：北汕巷63-11號；新門牌：中洲2路227號。」並註記：「查北汕巷63-11號於民國58年2月25日即有人設籍。」又依223-1號房屋編釘門牌申請書（申請日期72年12月30日）載明其申請位置係在225號房屋及227號房屋後方，其房屋門牌證明書（門證字第0000027號）亦載明：「民國72年12月30日初編。」是被告乃重新審查認定前揭227號房屋之相鄰建物係原告莊清娟所有，門牌號碼為○○○區○○○路○○○號」，原始設籍日期58年5月28日，為都市計畫第1次主要計畫發布前興建之合法建築物，並將225號房屋後方原認定為棚之雜項物（即附圖1所示A部分）改認定為新違建，而以該合法建物暨前方棚架（即附圖1所示B部分）及後方新違建查估計算補償費予原告莊清娟，並製作牴觸地上物調查紀錄表載明：「磚造1層（高度4.9m）（4.9×10＝49㎡）；民國58年即有人設籍；超高單價9,600＋（【4.9m－3m】×60％×9,600）/3＝13,248元/㎡；49×13,248＝649,152元；新違建1戶×40,000＝40,000元；棚1棟×6,000＝6,000元‧‧‧。」至225號房屋及227號房屋後方建物則改認為原告郭清山所有，門牌號碼為○○○區○○○路○○○○○號」，原始設籍日期73年1月16日，為都市計畫第1次計畫發布後興建之新違建，而以該新違建查估計算補償費予原告郭清山，並製作牴觸地上物調查紀錄表載明：「磚造1層（15.5×22）－（5×8）＝301㎡；民國73年1月16日設籍，以重建價格20％計；301×9,600×20％＝577,920元‧‧‧。」等情，除如前述外，並為兩造所不爭執，復有牴觸地上物調查紀錄表（載明調查日期99年1月22日，223-1號、225號及227號房屋及大雄寶殿建物之位置，並經莊清娟、郭清山及郭清峰簽名）、前揭門牌證明書、編釘門牌申請書、牴觸房屋原始設籍日期查註清冊及牴觸地上物調查紀錄表（載明調查日期97年12月22日，被告並註明：第1次查估時，因原告郭清山未告知及提供相關文件，故未編製該建物補償資料，惟其併於227號建物計算補償）附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。
2、原告莊清娟提起本件行政訴訟，無非係執前詞爭執225號房屋於58年間設籍時即包含如附圖1所示A、B部分，其構造材料均為「磚造1層」，而非「新違建」及「棚架」，故應與225號房屋合法建物部分（即前揭牴觸地上物調查紀錄表所載49平方公尺部分；原告對該部分之查估及補償均不爭執，有本院100年1月11日言詞辯論筆錄第4頁參照）同樣以「磚造1層」之重建價格補償云云。惟查：
（1）被告於本院99年12月8日行準備程序（該筆錄第4頁參照）時陳稱：「依據73年的航測圖‧‧‧關於225門牌部分，前面是空的‧‧‧B的部分是以棚架6,000元加以補償。」可知被告無非係以B部分依73年航測圖所示為空地，但查估時已為棚架，故依新違建自治條例第3條規定發給救濟金6,000元。而依73年航測圖所示，B部分當時為空地，且該航測圖經成功大學航空測量研究所判讀轉繪之73年地形圖亦載明該部分並無建物存在，原告亦未就B部分建物係合法建物提出具體事證以實其說，則原告主張該棚架亦為225號房屋58年5月28日設籍時即已存在之磚造建物云云，已不可採。又證人吳宛庭於本院99年12月22日行準備程序（該筆錄第5、6頁參照）時證稱：「（莊清娟B部分是否可以從照片看出來【提示本院卷第51頁上面照片】？）用色筆標示B部分（法官提示予被告閱覽）。」「（B部分，遮雨棚下面材質是什麼？）遮雨棚就一定要有支架，下面一定有鋼骨或鋼架，才可以支撐，現場是供停車的地方，這就是棚架。」核與該棚架現場照片相符，是被告認定如附圖1所示B部分為棚架，而依新違建自治條例第3條規定發給救濟金6,000元，並無違誤。
（2）其次，關於原告主張225號房屋於58年設籍時即包含A部分建物，故A部分建物亦應依「磚造1層」之重建價格補償乙節。經查，依73年航照圖所示A部分建物與225號房屋合法建物部分之構造並不連續，從空中俯瞰顯現的顏色亦不相同，且經成功大學航空測量研究所判讀轉繪之73年地形圖係將225號房屋合法建物部分標繪為斜線，並註記為「1B」（即指「磚造1層」而言，有證人吳宛庭於本院前揭準備程序時之證詞【該筆錄第8頁】參照），另將A部分標繪為網狀斜線方格，但未註記其構造材料，依成功大學100年1月7日成大工院字第1006800009號函略以：「‧‧‧說明：‧‧‧三、本校73年測製都市計畫航測地形圖上標繪網狀斜線方格之圖例係屬『臨時建物』。」（該成功大學函文附本院卷參照），可見經該研究所判讀73年航測圖後亦認定A部分建物僅係「臨時建物」而非「磚造1層」之建物，則於225號房屋設籍時是否包含該臨時建物，即非無疑。再參以證人吳宛庭於本院行前揭準備程序時證稱：「（A部分去查估的時候與合法補償的部分可否明顯區分？）現場查估時已經是一體了作為主要建物使用，對照73年航測圖，A部分是網狀東西沒有標示材質，而第2次現場勘查的時候，已經將其歸類為整體的東西，在合法建物可以給予的部分，將A部分認定是新違建。」「（判斷A部分是因為網狀物而無法確認材質？而現場查估時，已經發現為一體？）是。」（該準備程序筆錄第6、7頁參照），益證A部分建物於73年間確與225號房屋係不同構造及材料之建物。原告雖爭執因旗津區居民起造之建物屋頂多屬透明，為讓屋內清涼及避免屋內放置之魚貨遭陽光直接照射，始於A部分建物架設遮陽網云云。然而，倘如原告所稱A部分建物與225號房屋合法建物部分之構造材料相同，為何僅A部分建物有架設遮陽網以避免陽光直接照射之必要？又原告所提出之照片拍攝日期為80年12月11日（原告起訴狀原證3參照），並非225號房屋設籍時或被告拍攝航測圖時之照片，自不能僅憑原告前揭主張及該照片，遽認A部分於73年間拍攝航照圖時，與225號房屋合法建物部分為構造及材料均相同之同一建物。準此，原告爭執A部分建物亦為「磚造1層」建物，於58年5月28日有人設籍時即為225號房屋構造之一部分，故應與合法建物部分同樣以「磚造1層」之重建價格補償云云，亦屬無據。
（3）又被告於前揭99年12月8日準備程序時陳稱：「依據73年的航測圖‧‧‧A的部分是網狀無法看出材質‧‧‧A的部分於複估後認定屬於新違建，補償4萬元。」（該筆錄第4、5頁參照）嗣於本院行前揭100年1月11日言詞辯論時亦陳稱：「門牌225號是沒有建照及使用執照的建物，而225號所有人莊清娟，其建物原始設籍是58年5月28日，符合高雄市旗津地區63年1月25日之前合法建物補償規定，所以這棟才用合法建物補償標準來補償。
225號‧‧‧後面是網狀的部分，我們有向成功大學函詢過，網狀這是臨時建物（未標示材質），可能是棚架臨時搭建的，所以我們沒有列入合法補償標準‧‧‧。
」「（A的部分照出來是什麼？）與合法建物有很大的區隔，應該是臨時建物，它不屬於有標示材質（即不包括鋼造、混泥土造、鋼鐵造）。」（該筆錄第2、3、6、7頁參照）可知被告無非係以A部分建物僅係臨時建物，與225號房屋合法建物部分之構造材料不同，但無法依上開航測圖或地形圖判斷其構造材料，故認定其為合法建築物之附帶違章建築（新違建），依拆遷補償自治條例第8條及新違建自治條例第2條第2款規定，發給救濟金40,000元。如前所述，A部分建物與225號房屋合法建物部分於73年間非屬同一建物，而前揭225號門牌證明書、牴觸房屋原始設籍日期查註清冊（載明225號房屋查無門牌編釘位置圖）及牴觸房屋原始課稅日期查註清冊、牴觸房屋原始設立水錶日期查註清冊、牴觸房屋原始設電日期查註清冊（均附於訴願卷可稽）亦無任何有關A部分建物之建造日期資料，且原告亦未就A部分建物是否為高雄市旗津區中洲地區都市計畫第一次主要計畫發布公告日期（63年11月25日）前已存在之合法建築物提出任何說明或事證，是被告認定A部分建物為新違建（即58年1月1日以後之違章建築），尚非無據。然而，依新違建自治條例第2條第1款及第2款規定，新違建究應依第1款規定依現有構造以重建價格之20％辦理救濟，抑或依第2款規定每戶發給救濟金40,000元，係以該新違建能否依73年被告攝影之航測圖或有關機關發給之證明文件判斷其存在為判斷標準。又依拆遷補償自治條例第9條規定：「建築物之主體構造材料分為下列各種建築物之主體構造材料分為下列各種：1、鋼筋混凝土造。2、加強磚造。3、木造、磚造或石造。4、鋼鐵造。5、土造（含土與磚、石等混合造）。6、夾板、錏板、塑膠板、石棉板造及其他造。」第10條規定：「建築物以重建價格補償，其計算方式如下：一、房屋重建價格以拆除面積乘以重建單價計算。重建單價按構造材料分別評定如下：（一）鋼筋混凝土造：‧‧‧（二）加強磚造：‧‧‧（三）木造、磚造及石造：‧‧‧（四）鋼鐵造：‧‧‧（五）土造（含土與磚、石等混合造）：‧‧‧（六）夾板、錏板、塑膠板、石棉板造及其他造‧‧‧。」由上可知，得以重建價格20％補償之建物並不限於鋼筋混泥土造、鋼鐵造建物或磚造等建物，即便是以夾板、錏板、塑膠板、石棉板造及其他材料建造之臨時建物，如依73年航測圖或有關機關發給之證明文件已能判斷其存在者，亦應依新違建自治條例第2條第1款以重建價格之20％辦理救濟，至於構造材料僅影響其重建價格之計算評定而已。而如前述，如附圖1所示A部分於73年間並非空地，而係臨時建物，則被告依73年航測圖應能判斷如附圖1所示A部分確有「臨時建物」存在。準此，被告以無法判斷該臨時建物之構造材料即發給救濟金40,000元，與新違建自治條例第2條第2款之規定固有不合。然而，依牴觸地上物調查紀錄表所載，A部分建物面積為14.7平方公尺（計算式：3×4.9＝14.7），兩造對此亦不爭執（本院99年12月8日準備程序筆錄參照），是縱認A部分建物應依新違建自治條例第2條第1款規定以重建價格之20％辦理救濟，若以重建單價較高之「磚造1層」計算，A部分建物救濟金亦僅38,949元（計算式：14.7×13,248元×0.2＝38,949元）（按該部分屬超高建物，其單價為：9,600元＋（【4.9m－3m】×60％×9,600元）/3＝13,248元/㎡），則被告誤依新違建自治條例第2條第2款規定發給救濟金40,000元對原告仍較為有利，基於行政救濟不利益變更禁止原則，訴願決定仍維持被告認定之救濟金40,000元，於法並無不合。
3、至於原告郭清山雖主張其係合法承租223-1號房屋坐落之國有土地，應依土地徵收條例第6條以重建價格全額補償云云。惟按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：1、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起15日內自行遷移者。2、墳墓及其他紀念物必須遷移者。3、建築改良物依法令規定不得建造者。4、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。5、其他法律另有規定者。」「需用土地人取得經核准撥用或提供開發之公有土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用前條規定徵收之。」「建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。」分別為土地徵收條例第5條第1項、第6條及第31條第1項所明定。是需用土地人係以經核准撥用之方式取得公有土地，其上之私有建築改良物則係以徵收取得，其補償費則係按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之；惟依法令規定不得建造之建築改良物，仍非徵收補償之對象。依前揭拆遷補償自治條例第2條規定，得以重建價格補償之建築改良物則係指「都市計畫第1次主要計畫發布前之建築物」及「依建築法領有使用執照之建築物」而言。由此可知，徵收機關僅就合法建築改良物始有徵收補償之法定義務，蓋所謂公法上損失補償乃指國家基於公益需要，依法行使公權力，致特定人發生財產上之特別犧牲，從全體之公平負擔觀點，為調整該犧牲所為之財產補償而言。而行政機關基於公益考量，撥用公有土地予需用土地人，致公有土地管理機關須依法終止其與人民間訂定之租賃契約，承租人就公有土地之使用不能與需用土地人之使用並存，因而必須一併徵收或遷移坐落其上之私有土地改良物者，亦屬依法行使公權力造成特別犧牲之損失補償之一種態樣。惟私有財產權應負擔社會義務，私有建築改良物無論係坐落私有土地或公有土地，均不得違反建築法規或都市計畫法有關土地使用分區之管制。是公有土地承租人係於公有土地經核准撥用，或一併徵收其上之私有建築改良物後始受有特別犧牲，則承租人應受補償之私有建築改良物，係以該建築改良物所在之公有土地於核准撥用時，仍屬其合法承租使用者為限；反之，承租人於合法承租公有土地上之建築改良物違反建築法規或都市計畫法有關土地使用分區管制者，即難謂係合法使用，徵收機關即無依重建價格補償之義務。而如前述，223-1號房屋原始設籍日期為73年1月16日，為高雄市旗津區中洲地區都市計畫第1次主要計畫發布公告日期（63年11月25日）後興建之違章建築，且於73年航測圖登載有案，而原告於本院行前揭100年1月11日言詞辯論時亦陳稱：「（該301平方公尺建物有符合土地徵收條例第6條或高雄市舉辦公共工程拆遷補償自治條例之規定要件嗎？）這部分無法舉證。主要理由是主張租賃權存在，這與無權占有不一樣，不應該用補償自治條例來補償20％。」（該筆錄第5頁參照）而原告郭清山對於223-1號房屋並非都市計畫第1次主要計畫發布前興建或依建築法領有使用執照之建築物，均不爭執。則被告依新違建自治條例第2條第1款規定僅以重建價格之20％辦理救濟，即無不合。原告郭清山僅憑其合法承租國有土地，即主張被告依土地徵收條例第6條規定補償云云，顯屬誤解，亦不可採。
六、綜上所述，原告主張均不可採，被告以原處分認定原告莊清娟所有225號房屋如附圖1所示A部分新違建及B部分棚，應分別補償40,000元及6,000元，原告郭清山所有223-1號房屋如附圖2所示新違建應補償577,920元，均無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告提起本件行政訴訟請求撤銷訴願決定及原處分關於如附圖1所示A、B部分及如附圖2所示新違建部分救濟金之認定，並請求被告應依其申請另分別作成准予核發拆遷補償費584,236元及2,889,600元予原告莊清娟及郭清山之行政處分，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 宋 鑠 瑾