高雄高等行政法院判決
99年度訴字第573號民國100年11月23日辯論終結原 告 馬蔡美訴訟代理人 黃金龍 律師
參 加 人 馬清萬被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 廖才德
陳菁秀上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
(一)高雄縣與高雄市於民國99年12月25日合併改制，新成立之行政機關為高雄市政府，原高雄縣政府承辦之業務由新成立之被告承受，本件經被告聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
(二)次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：‧‧‧4、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項、第2項、第3項第4款所明定。經查，原告所有坐落高雄市橋頭區（縣市合併前為高雄縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，原告於77年5月24日因買賣取得）為面臨同區仕豐里(合併前為仕豐村)大同巷42之1號建物旁之道路，原告與其配偶即參加人於系爭土地及相鄰參加人所有之同段974地號土地上設置鐵絲網造，高度約1.5公尺，長度約6公尺圍牆(下稱系爭違建物)，經高雄市橋頭區公所（下稱橋頭區公所）以99年4月8日橋鄉建字第0990004135號違建物查報單查報，因系爭土地使用分區為住宅區，現況屬供公眾通行之現有巷道，故被告認定系爭違建物係設置於供公眾通行之現有巷道，屬實質違建，不得補辦建造執照，乃以99年4月9日府建使字第0990090966號處分書(下稱原處分)通知原告，系爭違建物應依法拆除，並經被告於99年4月23日依法拆除系爭違建物在案。原告不服，提起訴願，訴請撤銷原處分，訴願機關以原處分已執行完畢，且屬無法補救，決定訴願不受理等情，為兩造所不爭執，並有訴願決定書在卷可稽，是原告於本院審理中，變更其訴之聲明為確認原處分違法，被告對於該訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，本院亦認為該訴之變更適當，揆諸前揭行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項、第2項、第3項第4款之規定，尚無不合，亦應准許。
二、事實概要︰緣原告所有系爭土地為面臨高雄市橋頭區仕豐里大同巷42之1號建物旁之道路，原告於系爭土地上設置系爭違建物，經橋頭區公所以99年4月8日橋鄉建字第0990004135號違建物查報單查報。嗣經被告認定系爭違建物屬實質違建，不得補辦建造執照，乃以原處分通知原告，系爭違建物應依法拆除，並經被告於99年4月23日依法拆除系爭違建物。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)本件爭執之始，係80年12月間，原告發現所有系爭土地與仕興段970地號土地及參加人所有同段第974地號土地(參加人於98年10月9日經法院拍賣取得)遭開闢為道路，特向被告陳情。被告並無否認系爭道路為其舖設，並進一步訂81年1月18日上午會勘，惟會勘後，並無下文決定如何處理。本件爭執，迄至98年被告方與原告成立承租「仕興段970地號道路用地」之承租契約，然系爭土地被告卻以非道路用地而拒絕承租，並以既成道路為由，拆除原告土地上之圍籬。然原告既為系爭土地之所有人，按民法第765條規定，得自由處分土地，故為防免不肖之徒侵入系爭土地，遂在土地上設有高
1.5米、寬3米之鐵絲網，乃屬正當合法權利之行使，無違反法令之限制。
(二)系爭土地是否為具有公用地役關係之既成道路，為兩造之爭議所在，則原告主張系爭土地並無司法院釋字第400號解釋及最高行政法院45年判字第8號判例所宣示，既成道路成立公用地役關係之三要件。即：
⒈系爭土地並不具有「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件：
⑴依鈞院現場履勘結果，被告所指之10多戶民宅正面臨60米橋
新六路，各可通往楠梓加○○○區○○道台1線，根本無被告所稱南側有10多戶民宅，以系爭巷道為主要出入通道之事實。
⑵原告係於77年5月24日因買賣取得系爭975地號土地，當時並
非道路或巷道，當時巷道只有如被告所稱現場原來道路(係坐落於仕興段672地號、672之1地號國有土地上) 臨近673地號、674地號斜長形(西北、東南斜向)之產業道路。依鈞院向被告調取80年10月30日關於訴外人薛明福指示建築線之相關資料中，存有當時之現場照片，顯示當時系爭土地剛以水泥舖設為道路之現況，清晰可見，益證77年7月19日(原告誤載為同月7日)訴外人劉金安建築線指示(定)申請書圖所示4公尺道路，僅係紙上畫圖，並無既成道路之事實至明。故被告主張於77年7月間系爭土地即為既成道路云云，不足採信。反益足證，77年7月間當時之通路或巷道情形，僅存在臨近仕興段673地號、674地號斜長形(西北、東南斜向)產業道路而已。
⑶依原告歷次陳情要求處理中，橋頭區公所於94年11月2日會
勘紀錄「會議結論」記載：「本案於會勘日上午10時15分陳情人未到(縣府未提供電話，無法聯絡)情況下前往現場會勘，會同技士表示上列兩筆土地之原始施工單位○○○鄉○○○○○路拜訪橋頭鄉仕豐村周村長忠雄，告知仕興段970地號土地為前高雄縣議員林議員金田向高雄縣政府申請經費興闢，仕興段975地號土地，為旁房屋興建時施設之私設道路(施工時間請縣府考證)。陳情人事後表示：因郵政延誤會勘公文，於94年11月2日10時後才收到，無法會同，本案至81年發現後就陳情高雄縣政府，但都未答覆，影響權益甚大。」顯見系爭土地於80年間遭私設為道路之前，並非既成道路。且系爭土地，係鄰地建商訴外人薛明福申請指定坐落仕興段998號建築線時，將系爭土地規劃為私設巷道，目的或在維護其建築週邊房屋之採光，因為蓋在仕興段998地號土地上之房屋已有對外通行的道路。又即便如橋頭區仕豐里里長周忠雄所稱，系爭土地為旁邊房屋興建時施設之私設道路云云，僅係滿足私人通行之便利或省時而已，系爭土地並不具有「不特定之公眾通行所必要」之要件。
⒉系爭土地並不具有「於公眾通行之初，土地所有人並無阻止情事」之要件：
⑴原告發現系爭土地遭私設巷道致權利受侵害，於80年12月20
日陳情書，即表明異議，此有被告81年1月14日八十府建土字第188659號回覆原告函文可參。顯見原告始終並不同意設有任何巷道供人通行之事實，系爭土地上亦設有阻止通行之物，是不具有司法院釋字第400號解釋所稱「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件。
⑵被告所屬工務局以100年4月12日高市工務建字第1000020880
號函，稱原告當時未曾對仕興段998地號土地獲准之建造執照及使用執照，提出陳情或異議云云。經查，原告所有系爭土地(含同段970地號土地)，於80年12月間發現遭開闢為道路，做為通路使用，即有陳情異議，且依被告函附(81)高縣建局建管字第15912號使用執照顯示，開工時間為81年1月17日，峻工日期為81年9月30日，均在原告80年12月12日或80年12月20日陳情書之後。況且，該建造及使用執照之發給，並未通知原告，其處分之相對人，亦非原告，原告並無行政爭訟之標的及可能。
⑶故本件事發之初，原告始終並不同意設有任何巷道供人通行
之事實，並要求該管機關就前開所有土地徵收或承租。後來被告於98年間始同意由橋頭區公所承租○○○區○道路○○○○段970地號土地迄今，但對系爭土地則認屬○○○區○○道路用地，故無法承租，附此敘明。
⒊系爭土地並不具有「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年
代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之要件：
⑴依前所述，原告自始至終皆有行使系爭土地之所有權，即原
告發現遭到該私設巷道已侵害權利，於80年12月12日陳情書即表明異議，一直在爭執並非既成巷道，不同意設有任何巷道供人通行，要求排除侵害之事實，故不具有司法院釋字第400號解釋及最高行政法院45年判字第8號判例所指「須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要」之要件。
⑵再者，被告在原告提出本件行政爭議時，始稱被告80年10月
30日八十建局都線字第8280號簡便行文表，有顯示系爭土地有劃為道路云云。然上開行文表，很明顯僅僅在表示被告「受理」上開訴外人薛明福申請指定坐落仕興段第998地號建築線之申請而已，並非認定系爭土地為既成巷道。
⑶又依橋頭區仕豐里里長周忠雄所稱系爭土地，為其旁邊房屋
興建時施設之私設道路，故不管系爭土地為隔鄰薛明福或劉金安於房屋興建時施設之私設道路(究竟是官方，還是私人，被告在受理原告陳情時，均以其官方施設角度處理)，但無論如何，其顯然違反台灣省建築管理規則第4條第1項第2款（同90年10月24日制定公布之高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款）規定。該管機關於77年或80年間受理上開事件指定建築線時，已有不依法行政之明顯事證，至為明確。故不管系爭土地於77年或80年間被鄰地建商劃為私設道路，關於既成道路之時間要件，系爭土地皆不具備等情，並聲明求為判決確認原處分違法。
四、被告則以︰
(一)合併前高雄縣現有巷道認定，係依據高雄縣建築管理自治條例第4條規定，且依據被告80年10月30日八十建局都線字第8280號簡便行文表【建築線指示(定)】內容，系爭土地屬供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道。且系爭土地經被告於94年9月9日及99年2月2日兩次會同原告、橋頭區公所及當地里長等共同會勘，均認定系爭土地屬供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，有被告94年9月19日府建都字第0940204511號及99年3月4日府建都字第0990059316號內容，及證人橋頭區仕豐里里長周忠雄、橋頭區公所承辦人員張仙女證詞為憑。是以系爭土地之公用地役關係，已於前述94年9月19日府建都字第0940204511號函及99年3月4日府建都字第0990059316號函確認，原告如不服該處分，應針對該處分依法提起訴願，非逕向鈞院提起行政訴訟。
(二)經查，系爭土地上之巷道原本坐落在高雄市○○區○○段○○○○號、672-1地號等國有土地上，係自然形成之道路並已通行久遠，為不特定公眾通行所必要。67年間訴外人建商葉進義為同段974地號土地所有人，於巷道東側土地興建房屋，並開通8米仕豐南路大同巷(即仕興段969地號土地)，因大同巷與原巷道斜交，為讓房屋好賣及土地方正，遂與系爭土地當時所有人(姓名不詳)協議，將原供公眾通行之同段672地號國有地巷道封閉，而於系爭土地上自行施作道路以為替代，此有證人周忠雄里長作證、橋頭區公所94年11月8日橋鄉建字第0940012215號函為憑。由此可知，系爭土地上之巷道於67年間由當時之土地所有人自行開闢，以替代原有公共巷道，原告指稱系爭土地於80年間與其所有同段970地號上排水溝一同開闢，且被告不爭執乙節，絕非事實，而且依被告77年7月19日七七建局都線字第1210號簡便行文表【建築線指示(定)】內容，系爭土地於77年當時現況已經是道路，足見原告所言非實。
(三)次查，系爭土地上之巷道北側連接大同巷，往南銜接橋頭區60米橋新六路，與鄰近道路形成路網，為不特定公眾通行所必要，並非僅供特定人通行。又證人仕豐里里長周忠雄、橋頭區公所承辦人員張仙女亦證稱鄉○○里0000000巷道通行之需求，足證該巷道確實為不特定公眾通行所必要。綜上所述，系爭土地為不特定公眾通行所必要，於67年間公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，以及通行迄今逾30年已年代久遠，而且未曾中斷，符合司法院釋字第400號解釋所指私有土地因時效而具公用地役關係之成立要件，故系爭土地應具有公用地役關係。
(四)按建築技術規則建築設計施工編第1章用語定義第1條第38項：「私設通路：基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)至建築線間之通路；．．．」第2章一般設計通則第2條私設通路之寬度：「（第1項）基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準．．．」原高雄縣建築管理自治條例第8條：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。．．．。」第12條：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：
．．．二、工程圖樣：．．．（二）地盤圖及面積計算表：載明基地之方向、地號及基地之境界線，臨接道路之名稱及寬度、．．．（三）配置圖：載明基地之方位、地形、四周道路、．．．。」等，是以私設通路為建築基地之一部分，應於建造執照申請圖說內載明，並需檢附土地權利證明文件。本件系爭土地顯非建築基地之一部分，原告亦未曾出具土地使用同意書供鄰地申請建築，應非屬建築法令所稱之私設通路，併予敘明。
(五)訴外人77年7月19日劉金安申請之建築線指示圖示所標示系爭道路之形狀、寬度、坐落位置等，均與80年10月30日訴外人薛明福申請之建築線指示圖標示內容吻合，足見系爭土地早在77年7月19日之前，已作為道路供公眾通行使用，原告遲至80年12月才提出陳情表明異議，其阻止發生於供公眾通行之後，是以被告認定系爭土地「於供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」並無違誤。且系爭土地供公眾通行迄今，已逾20年，已達成因時效而成立公用地役關係之條件等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭土地登記謄本、合併前高雄縣政府建設局77年7月19日七七建局都線字第1210號、80年10月30日八十建局都線字第8280號簡便行文表、被告99年4月8日橋鄉建字第0990004135號違建物查報單、原處分書及訴願決定書等附於本院卷及原處分卷可稽，應堪認定。兩造之爭點厥為系爭土地是否為既成道路而成立公用地役關係，從而原告不得於系爭土地上設置系爭違建物，及被告依原處分拆除系爭違建物是否違法？經查：
(一)按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第25條第1項前段、第86條第1款定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」復分別為違章建築處理辦法第2條、第5條前段、第6條所明定。查違章建築處理辦法係內政部依建築法第97條之2規定之授權所訂立，其中上述規定核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。
(二)另按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書並經法院公證切結或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續。3、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。現有巷道之寬度應達二公尺以上，其寬度之計算以水溝外緣為準，無排水溝者以該巷道兩旁建築物(或圍牆)間之最少淨距離為準。」行為時高雄縣建築管理自治條例第4條定有明文。再按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」並有司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」復有最高行政法院著有61年判字第435號判例可稽。準此可知，土地如成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。
(三)經查，合併前高雄縣政府所屬建設局承辦人員張哲果，於94年9月9日會同橋頭區公所承辦人員張仙女及及原告之代理人即參加人，至現場會勘系爭土地及原告所有同段970地號土地是否為既成道路，會勘結果為「系爭土地使用分區為住宅區，現況屬供公眾通行之現有巷道，‧‧‧」，經合併前高雄縣政府以94年9月19日府建都字第0940204511號函通知參加人，原告並未提起行政救濟，嗣因原告申請系爭土地及參加人所有同段974號土地上之巷道廢止，經合併前高雄縣政府所屬建設局承辦人員張哲果，於99年2月2日會同橋頭區公所承辦人員戴溫仁、區長周忠雄及參加人，至現場會勘系爭土地及參加人所有同段974地號土地，會勘結果為「系爭土地及同段974地號土地使用分區為住宅區，現況屬供公眾通行之現有巷道，‧‧‧」，亦經合併前高雄縣政府以99年3月4日府建都字第0990059316號函通知原告，原告亦未提起行政救濟等情，為原告所不爭執，核與證人張仙女供述情節相符，並有合併前高雄縣政府前揭函影本附於本院卷可稽。是系爭土地既經被告以前述行政處分，認定屬行為時高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之供公眾通行之現有巷道，且迄今未被廢止，核係繼續有效之行政處分。揆諸前揭最高行政法院著有61年判字第435號判例意旨，原告對系爭土地雖有所有權，但不得違反供公眾通行之目的，是原告擅自於系爭土地上設置系爭違建物，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。是原告主張：原告既為系爭土地之所有人，按民法第765條規定，得自由處分土地，故為防免不肖之徒侵入系爭土地，遂在土地上設有高1.5米、寬3米之鐵絲網，乃屬正當合法權利之行使，無違反法令之限制云云，核無足採。是被告原處分認定系爭違建物屬違建物，應依法拆除，自無違誤。
(四)次查，於67年間，訴外人即建商葉進義為同段976地號等土地之所有人，其於原通行巷道(即坐落於仕興段672地號、672之1地號國有土地上，臨近673地號、674地號斜長形即西北、東南斜向之產業道路)東側土地興建房屋，並開通仕豐南路大同巷(即仕興段969地號土地)為8公尺道路，因仕豐南路大同巷與原通行巷道斜交，為讓房屋好賣及土地方正，遂與系爭土地當時所有人(姓名不詳)協議，將原供公眾通行之同段672地號國有地巷道封閉，而於系爭土地上自行施作道路以為替代，使系爭土地上巷道北側連接仕豐南路大同巷，往南銜接新市鎮○○○○○○路，訴外人劉金安於77年7月19日申請於同段672地號、673地號、971地號、973地號基地上建築，及訴外人薛明福於80年10月30日申請於同段998地號基地上建築時，系爭土地均經載為現有巷道，並據以指定建築線，該現有巷道已與鄰近道路形成路網，為供不特定公眾通行所必要，並非僅供特定人通行，故系爭巷道若予封閉，將影響同段976地號前端之住戶，無法直接通往新市鎮○○○○○○路，須繞道而行乙節，此有證人即橋頭區仕豐里里長周忠雄、橋頭區公所承辦人員張仙女於本院100年9月1日及100年9月22日到庭證述甚詳，復有仕興段976地號第2類謄本、其上建物○○○區○○段373建號謄本、該建物所有權人吳舜英之建築改良物所有權狀、合併前高雄縣政府所屬建設局77年7月19日七七建局都線字第1210號簡便行文表檢附劉金安申請之建築線指示(定)申請書圖、80年10月30日八十建局都線字第8280號簡便行文表檢附薛明福申請之建築線指示(定)申請書圖等附於本院卷及合併前高雄縣政府檔案卷可憑，且經本院於100年6月29日到場勘驗無訛，亦有本院勘驗筆錄、現場履勘簡圖現場相片10幀附卷可查。參諸上述說明，可知系爭土地應於仕興段976地號其上建物○○○區○○段373建號(即仕豐南路大同巷42之1號建物)於67年9月1日完成時，取代原通行巷道而為現有巷道供公眾通行之用，雖該建物所有權人吳舜英之建築改良物所有權狀，其建築完成日期欄載為63年9月1日，惟參諸上述證人周忠雄之證詞○○○區○○段373建號謄本之記載，應以67年9月1日為可採。而原告主張依被告所提出之仕豐南路大同巷44號建物於67年7月7日申請建築時之建築執照圖檔，系爭土地尚未畫為現有巷道，縱然屬實，亦無從為原告有利之認定。是系爭土地早於原告78年間取得時之10餘年前，為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷，已符合司法院釋字第400號解釋既成道路成立公用地役關係之全部要件。是原告另稱：系爭土地並不符合司法院釋字第400號解釋既成道路成立公用地役關係之3要件云云，仍非可採。
(五)復按，建築技術規則建築設計施工編第1章用語定義第1條第38項規定：「私設通路：基地內建築物主要出入口或共同出入口(共用樓梯出入口)至建築線間之通路；．．．」第2章一般設計通則第2條私設通路之寬度規定：「（第1項）基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準．．．」另高雄縣建築管理自治條例第8條規定：「建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。．．．。」第12條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：．．．二、工程圖樣：．．．（二）地盤圖及面積計算表：載明基地之方向、地號及基地之境界線，臨接道路之名稱及寬度、．．．（三）配置圖：載明基地之方位、地形、四周道路、．．．。」依上揭規定，可知私設通路為建築基地之一部分，應於建造執照申請圖說內載明，並需檢附土地權利證明文件。然查，本件系爭土地顯非建築基地之一部分，原告亦未曾出具土地使用同意書供鄰地申請建築，是系爭土地非屬建築法令所稱之私設通路，原告稱被告未經原告同意，即將系爭土地私設之道路做為現有巷道，有違高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第2款規定云云，核屬誤解，尚不足採。
六、綜上所述，本件原告所有系爭土地既屬既成道路，並有公用地役關係存在，是被告原處分認定系爭違建物屬違建物，應依法拆除，並已執行完畢，自無違誤。原告請求確認原處分違法，即屬無據，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請向林務局農林航空測量所調閱系爭土地80年之前之空照圖及被告承租原告所有系爭仕興段970地號道路用地前後交涉全部卷宗資料，核無必要，另兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 林 幸 怡