高雄高等行政法院判決
99年度訴字第606號民國100年5月25日辯論終結原 告 許修華
許雅智許劉英菊許慧芬共 同訴訟代理人 丁玉雯 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 陳鴻緒
薛信男上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國99年9月29日台內訴字第0990127053號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：查高雄市與高雄縣於民國99年12月25日合併改制為新直轄市，而改制後之「高雄市」，並非原直轄市（高雄市）之擴大，而係新直轄市之成立。本件原直轄市機關被告高雄市政府即應由縣市合併改制後之新直轄市機關高雄市政府承受訴訟，於本件訴訟繫屬中聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要︰緣被告辦理高雄市第68期市地重劃案（下稱第68期市地重劃案），報經內政部98年3月16日內授中辦地字第0980042526號函核准後，該市地重劃土地分配成果經被告於98年7月15日以高市府地四字第0980041359號公告30日(公告期間自98年7月20日起至98年8月19日止)。原告共有坐落重劃前高雄市○○區○○段○○段48及48-2地號等2筆土地，面積合計為494平方公尺，重劃後分配為新都段41地號土地，面積274.09平方公尺。原告以重劃後分配領回之面積縮小、重劃後分配土地比例不公、原土地已有建物，請同意以重劃後之地價繳交現金買回、強制人民參與重劃，損害人民權益等由，於98年8月3日提出第68期市地重劃案異議書，請求按原有位置、面積，繳納重劃後之地價，並按規定以現金買回。被告以98年12月8日高市府地四字第0980071590號函復原告查處結果，略以：原告共有之土地依原有位序分配於重劃後新都段41地號土地位置，於法並無不當等語。原告於98年12月31日再提異議，以系爭土地已有建築，於84年建造，且於83年11月申請工廠登記為由，請求依各宗土地原來之面積或地價分配於原來土地所有權人，並同意以重劃後之地價繳納，或不便參與重劃仍維持為工業用地等語。案經被告於99年1月15日進行調處未能成立，乃擬具處理意見，以99年2月2日高市府地四字第0990006901號函報經內政部以99年3月11日內授中辦地字第0990723938號函裁決維持原土地分配結果，並據以99年3月18日高市府地四字第0990013928號函復原告本案裁決結果。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）關於「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區工業區及第42期重劃區主要計畫案」（下稱第42期計畫案）將原告所有系爭重劃前中都段48、48-2地號土地由工業用地變更為住宅用地，此一合法性尚待釐清，故原告有不加入第68期土地重劃之理由：
⒈經查，系爭新都段40地號土地係於83年間由原告等取得，
並由訴外人許文博申請設立工廠，做為正吉水電行使用，並於84年間委託建築師設計廠房並取得建築執照，84年間並完成廠房設置，甚至從重劃前空拍圖及套圖，亦清晰可見系爭新都段40地號土地上廠房之存在。原告等在購置系爭土地時，係認定可以永久使用，並做為家族事業及安身立命之場所。現第68期市地重劃計畫將系爭土地變更為住宅用地，迫使原告家族企業無以為計，讓原告擔心受怕，生活將失所依靠，而生存權及工作權不保。再者，原告家族所經營之正吉水電行猶因廠房面積不夠使用，無法應付臨時搶修政府工程，如警察局、交通局、市政府委託案件，還向緊鄰唐榮鐵工廠承租土地使用，現部份土地有遭被告認作抵費地分配他人，誠使原告原先購買土地大半盡失，無異強制掠奪，並有違憲法第15條、第143條對於人民財產權之保障。
⒉次按都市計畫法第26條規定：「都市計畫經發布實施後，
不得隨時任意變更。」系爭土地前業經劃定為工業區用地，屬於都市計畫法第36條所規定之工業區用地，亦即，系爭土地前既經都市計畫劃定為工業用地使用，依前揭都市計畫法第26條之規定都市計畫經發布實施後，自不得隨時任意變更，現被告未有任何亟需變更之必要性理由，將原告土地辦理變更重劃為住宅用地，在被告未提出第42期計畫案之相關合法證明前，被告之變更誠有違法，並已危及原告等生存、工作及財產權，實不該強迫原告等加入土地重劃。
⒊又第68期市地重劃係基於第42期計畫案而來，將已變更為
住宅區之土地重新劃地分配，造成原告原領有建造且合法經營之工廠，因被告主導之一連串都市計畫，逐步變成違法經營、違法建築，進而將早有數十年廠房之土地視為未建築土地而強行徵收，係屬違法侵害人民權利，且牴觸信賴保護原則。
（二）縱上開第42期計畫案及第68期市地重劃程序合法，被告仍應按原地面積分配，並准以現金繳納差額地價：
⒈系爭新都段40地號土地業已於84年間興建廠房，並非未建
築土地。查系爭新都段40地號土地上早已由許文博經營正吉水電行並蓋有廠房一棟，由建築設計圖來看，當時預計建築土地即為現系爭新都段40地號土地（原中都段48地號）面積152.16平方公尺，另廠房前預留有40%之空地（約60平方米），而徵諸重劃後新都段40地號土地面積為220平方米，幾乎與84年間廠房建築用地及預留空地面積一致，亦可證實，重劃後系爭新都段40地號土地上現有之建築物即為84年間正吉水電行所蓋的廠房，系爭新都段40地號土地並無未建築之情形。另從水電及電話裝機及使用之紀錄，已可知悉早在重劃前即有人在使用建物中。又倘系爭新都段40地號土地是未使用土地，焉可能數十年來均以一般土地計地價稅而不加徵空地稅？足徵，系爭新都段40地號土地並非未建築土地。
⒉平均地權條例第60條第1項規定中之「未建築」土地，係
指實際上無建築物之土地。按平均地權條例第26條第1項、行政院60年8月31日台60財8435號令：「土地雖經逾規期限使用，但如在加徵空地稅之當期中，已予建築者，依法不應加徵空地稅。」亦即，雖無建築執照，只要已予建築，即非「未建築」土地而不應加徵空地稅。由上可知，已建築、未建築土地之認定，並不以有建築執照為要件（參最高行政法院75年判字第1157裁判），亦即只要實際上有建物，即為「已建築土地」。是平均地權條例第26條如此解釋，則同條例第60條第1項亦應作相同解釋，以維持法律之一致性。故平均地權條例第60條第1項之「未建某土地」，應指實際上無建物之土地，而不包含實際上有建物而無建築執照者，因此，系爭新都段40地號土地並非本條項所稱之「未建築土地」，自不得命為抵費地折價抵付之。惟訴願決定認定平均地權條例第60條第l項所稱之「未建築土地」「係指在重劃主管機關依規定計算重劃負擔及辦理土地分配時，該重劃範圍內各宗土地未存有建築物，或已有建築物因實施重劃而需拆除之土地而言。」然本件系爭新都段40地號土地上早已由許文博經營正吉水電行並蓋有廠房一棟，故非「未建築土地」甚明。又觀之本件訴願決定所爭執點僅在於「系爭新都段40地號土地上之建物為因妨害重劃土地分配應拆除建物」，顯見原訴願決定機關亦肯認系爭土地上有存有「建築物」。
⒊本件系爭新都段40號土地並無市地重劃實施辦法第31條第
1項第5款規定：「重劃前已有合法建築物之土地」之適用。按市地重劃實施辦法第31條第1項第5款文義，係在規範重劃後地區內合法建物之分配。另由體系觀之，本條項係規定於「計算負擔及分配設計」章中，無論由文義解釋或體系解釋，均可得出本條項係在補充解釋平均地權條例第56條第4項中的「分配設計」，而與平均地權條例第60條係在計算重劃區內土地所有人之公共設施負擔、費用負擔及繳納方法無涉，故不得逕以市地重劃實施辦法第31條第1項第5款之標準，來解釋平均地權條例第60條第1項，認為條例之「已建築土地」等同辦法之「已有合法建築物之土地」，逕而反面認定條例之「未建築土地」為「未有合法建築物之土地」。是以，市地重劃實施辦法第31條第1項第5款係規定重劃前已有合法建築物之土地分配方法，並未規定非有合法建築物之土地分配方法。既未規定非有合法建築物之土地分配方法，自應回歸適用平均地權條例第60條第1項規定，而非如被告以該款規定自行擴張解釋平均地權條例第60條第1項之「未建築土地」為「未有合法建築物之土地」。可知被告實係誤解整體法規之體系，而擅自違法擴張解釋平均地權條例第60條第1項之「未建築土地」。故原告既已在系爭新都段40號土地蓋有廠房一棟，被告即應適用平均地權條例第60條第1項規定，將系爭新都段40地號土地分配予原告，並准原告以現金繳納差額地價。
⒋又平均地權條例之「未建築土地」並未授權以辦法定義。
平均地權條例第60條第1項僅區分「已建築」、「未建築」土地，並未區分「合法建築」或「違法建築」之要件，自不得如訴願機關所擴大解釋讓「未建築」土地擴張文義為「已有建築物，因實施重劃而需拆除者」之範圍。又原訴願機關雖執引市地重劃實施辦法第38條及第31條第1項第5款規定，認係系爭新都段40地號土地上之建物未辦理保存登記，且妨害都市計畫需拆除，不符合合法建築之要求，自不得改以現金繳納重劃費云云。惟此為「辦法」，且平均地權條例第56條第4項並未就何謂「未建築」土地部分授權以辦法訂之，上開辦法縱有擴張未建築土地至未保存登記建物之情，亦牴觸法律保留、授權明確性原則，自不得據此為不利原告之認定。
⒌被告對系爭新都段40、41地號土地之分配方式有違比例原
則中的「必要性原則」及「狹義比例原則」。按行政程序法第7條規定，系爭土地本為原告所有且利用已久，被告將原告土地一分為二，且欲將其中一部分徵收後拍賣予他人使用，其目的不啻在維持土地利用及增加市庫收入，惟該土地原本即由原告盡地利使用中，且原告亦願以繳納差額地價方式請求原地分配，徵諸法條並無「非有合法建築物之土地即不得按原址分配」之規定，則被告堅持徵收系爭新都段40地號土地，已違反對人民侵害最小之必要性原則。另系爭新都段40地號土地為原告家族事業及安身立命之場所，其上所營工廠亦為原告員工家庭生計來源，被告認該地需為抵付必招致工廠停止營運並受拆除之命運，則此一行政處分將造成數十位市民生計困頓，其與增加市府微薄收入之間，利益顯失均衡，有違狹義比例原則。故為維護原告之生存、工作及財產權，被告應將系爭新都段40地號土地分配予原告，並准原告以現金繳納差額地價。
（三）系爭新都段40地號土地上建物並無妨害重劃而須拆除之情：
⒈訴願決定謂系爭新都段40地號土地上建物妨礙重劃工程施
工並妨礙重劃土地分配云云。然查，系爭建物乃係原告於83年間合法取得，並於84年間取得建築執照，未能保存登記乃因預留空地部份經許文博蓋樓梯而無法作保存登記，並非建築物主體有何不法情事，當時既能通過建築使用許可，且早已在84年間即預定原告所有土地上應蓋有建築物，甚至長久以來原告均實際蓋有建築物，即便其後要都市計畫變更，系爭土地既前合法申請建築，實際有建築物，即應在原址分配原所有人，而不應影響原所有權人使用土地及建物之權限，此豈會因建物未有保存登記，而昨是今非，84年間可以建築，數十年後變成妨害重劃？又豈會因重劃，而將人民合法的財產及使用權益，變成不法？倘如此，機關豈不政策矛盾，而教人民何所適從？訴願機關空言重劃後會有「妨礙都市計畫拆除工程及土地分配之情形」誠無所據，亦無可取。
⒉而單就本件系爭新都段40地號土系地來看，重劃前為中都
段1小段48地號，重劃前後均非都市○○道路範圍，此觀之被告99年12月22日答辯狀證物l自明，且系爭新都段40地號土地上建築物亦無於辦理查估作業時須拆除之情形。被告以中都段1小段48-2號土地一小部分因在重劃後道路預計之位置，而認本件重劃前中都段1小段48地號土地上之建築物有妨礙都市計畫及重劃工程施工云云，誠將風馬牛不相及兩事，混為一談，且亦與其辦理查估時認定僅有妨礙道路部分須拆除，建物主體（含重劃前48地號及48-2地號上建物）不須拆除之情形相左，係屬矛盾。
⒊再者，被告於100年4月21日準備程序陳稱：「其中就妨礙
土地分配部份，需於土地分配時，才可以去確認有無妨礙土地分配。」而本件系爭新都段40地號土地，被告並未將之列入分配，且欲將徵收後拍賣予他人使用，其目的不啻在維持土地利用及增加市庫收入，顯然無妨害重劃須拆除之情。是以，系爭建物並無被告所稱妨礙重劃工程施工及土地分配，而須拆除之情。
（四）另被告辯稱倘以原面積按原位置分配，無異鼓勵土地所有人於重劃前搶建違章建築以圖增配土地云云。按市地重劃實施辦法第31條第1項第5款係規定重劃區內有合法築物之土地的分配方式，非土地改良物之拆除標準，被告執以該分配規定做為拆除標準，已有違誤。另同辦法第38條已明確規定須有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工者始得拆除，若無妨礙重劃者，無論合法與否均以保留。則原告於自有土地上使用自有建物，縱該建物建照逾期且無使用執照，亦未妨礙重劃工程施工或妨礙土地重劃分配，按市地重劃實施辦法第38條規定，被告不得任意命原告拆遷。況且，系爭土地原屬原告所有，國家以單方面公權力實施都市計畫，強行變更原告對自有土地之權利範圍，已然造成原告財產上不利益，復又謂應拆除自有土地上之建築，否則將生搶建違建以圖增配土地之不公平情形，然相較於被告收回系爭土地再高價賣出之利益相比較，原告之利益犧牲已顯過鉅。
（五）另關於第42期計畫案是否合法，與第68期重劃計畫有方法、目的與原因、結果關係，二者具有不可分之一體性，屬於本案前提事實不得為割裂之認定：
⒈按司法院釋字第236號解釋、第516號解釋理由書、第579
號解釋協同意見書及最高行政法院73年度判字第697號判決意旨可知，認定事實需做整體性之觀察，二者若具有方法與目的關係，即屬相關之範圍，而不得為割裂之認定。⒉查本件原告係就被告之違法行政處分（第68期重劃計畫土
地分配結果）提起行政訴訟，而本件被告行政處分之合法性全繫於高雄市第42期計畫案是否合法，若為違法，本件被告行政處分即無合法權源可以附麗，當無可能成為一合法之行政處分，其結果即為一違法之行政處分。換言之，高雄市第42期計畫案為高雄市第68期重劃計畫之方法、原因，高雄市第68期重劃計畫為高雄市第42期計畫案之目的、結果，二者具有不可分之一體性，亦即學說所稱之「結合條款」、「相互依存條款」、「脣齒條款」及「連結原則」。故高雄市第42期計畫案是否合法，為本件行政訴訟之前提事實，亦為重要之爭點，且依鈞院89年度訴字第742號判決認定第42期計畫案係一命令，惟按憲法第172條、行政程序法第158條規定可知若命令牴觸上位階規範者，無效。關於第42期計畫案是否合法有效既屬本件訴訟標的是否合法之前提事實，且具有不可分之一體性，鈞院自應依職權為調查，若有調查不足之部份，應令被告負舉證之責。
⒊又查本件原告至始即以被告之違法行政處分為訴訟標的，
未曾以第42期計畫案為撤銷或確認之標的，被告認原告係以第42期計畫案為訴訟標的而提出本件訴訟，並對其之適法性再行爭議，顯有誤會。且若又如被告所稱，對於都市計畫之行政救濟應於都市計畫通盤檢討期間提出，且高雄市第42期計畫是依據都市計畫通盤檢討所作，非行政處分，不能對其提出救濟。如此，原告對於違法無效之第42期計畫案，於通盤檢討期間既不能對之提出行政救濟，於本件訴訟若又不能對其合法性請求鈞院調查，行政機關無異成為一行政怪獸，對其之行政行為則無任何機關得予以制衡，此顯與現行制度有違；且對人民權利之保障明顯失衡。由此可知，被告主張原告不能於本件訴訟主張第42期計畫案之合法性，顯然於法不符，且亦係懼怕第42期計畫案之違法無效被發現，而不足採。
⒋查，本件原告原申請設立之工廠係坐落於乙種工業區，原
告100年3月2日行政聲請調查證據狀，聲請鈞院命被告提出第68期重劃計畫書全部資料及提出下列文件並說明，以明系爭中都地區都市計畫案變更原乙種工業區之實質合法性：⑴符合內政部訂定都市計畫定期通盤檢討實施辦法第30條規定，依法檢討結果確已不適合繼續作工業使用。該檢討文件。⑵系爭計畫案極易造成污染及危害公共安全之工廠，經當地直轄市、縣（市）政府審核應予搬遷者。該審核文件。⑶是否符合工業區變更之基本要件：①被告已先徵詢該管直轄市、縣（市）政府工業主管機關意見之證明文件。②註銷工廠登記之證明文件或經當地直轄市、縣（市）政府工業主管機關核定之「遷廠計畫書」及遷廠計畫書所訂遷廠期程，已納入計畫書之證明文件。③系爭計畫案是否依法需辦理環境影響評估，若需辦理，請被告提出環保主管機關審查通過之環境影響說明書或環境影響評估報告相關書件。⑷符合審議規範中工業區檢討變更原則之上位計畫之指導文件。⑸系爭計畫案對社區生活環境發生不良影響之調查報告。⑹完整街廓實際供居住使用之合法建築基地面積已達各該街廓面積百分之70以上及變更用途後，對鄰近土地使用無妨礙者之證明文件。⑺經檢討結果，不適於繼續作工業使用者之檢討報告。⑻符合建築法、消防法、建築技術規則等規定，並對鄰近土地使用無妨礙之證明文件。⑼系爭變更案符合都市計畫定期通盤檢討實施辦法第28條有關住宅區檢討標準之證明文件。⑽其他審議規範所載系爭計畫案須符合之要件及完成之程序之證明文件。
⒌惟查，截至目前為止，未見被告提出第42期計畫案之合法
依據，足證，被告確實提不出第42期計畫案合法證明：⑴被告100年4月11日書函所附證物18計畫書第1頁僅略稱「中都工業區都市計畫通盤檢討案及整體開發案於民國81年4月18日提出申請．．．」其餘資料付諸闕如，無從認定通盤檢討程序之適法性：①按都市計畫工業區檢討變更審議規範規定：「二、辦理程序（一）通盤檢討1.各地區都市計畫擬定機關依都市計畫法第26條規定辦理定期通盤檢討時，應先全面清查工業區土地利用現況及設廠情形，會同工業主管機關依都市計畫定期通盤檢討實施辦法第30條規定辦理。2.經檢討結果如屬必要之工業區，不得辦理變更作為其他使用，並應由該管地方政府訂定整體開發利用、更新計畫，繼續作工業使用，必要時並得依法變更工業區之種類、使用性質，以促進其利用。」②再按都市計畫定期通盤檢討實施辦法第30條規定、內政部67年4月17日台內營字第777637號函釋：「按擬定都市計畫之機關，對於都市計畫每5年至少應通盤檢討1次，依據發展情況並參考人民建議，作必要之變更。在檢討之前公告30天任何公民或團體得於公告期間內提出意見，供通盤檢討之參考。此為都市計畫法第26條，都市計畫定期通盤檢討實施辦法第26條所明定。是項公告公民或團體提出意見，應為都市計畫檢討變更上之重要程序，要難任令欠缺，影響檢討結果」。③上開依法應具備之資料均付之闕如。⑵另外，關於從被告所提之資料亦無從認定本件有符合工業區變更條件之情形：①按根據都市計畫工業區檢討變更審議規範第3條規定，被告所提證物19記載「其需提出遷廠計畫地區，俟變更後開發前，經本府核定遷廠計畫，再行辦理土地開發」文字顯示，被告機關亦自陳其根本未符合都市計畫工業區檢討變更審議規範第3條工業區變更基本要件之規定。②再按都市計畫工業區檢討變更審議規範第4條規定，被告所提證物19記載「目前全市商業區占全市都市發展用地比例約為9%，未達都市計畫定期通盤檢討實施辦法上限規定。」顯示本件根本無檢討變更工業區為住宅區之必要性。⑶本件都市計畫書並未依法納入通盤檢討建議變更工業區之附帶條件，且未依規定時程辦理，早應恢復原計畫：①根據都市計畫工業區檢討變更審議規範第5條規定，被告所附證物19自陳「未來將俟開發許可經本府審議通過後，再辦理協議書簽訂事宜」，顯然違反前揭程序所要求之「申請人應於主要計畫核定前，與當地地方政府簽定協議書，同意下列事項，並納入都市計畫書規定，以利執行。」規定。②再查，根據被告所附證物23第68期市地重劃區修正後重劃計畫書第5-6頁所預定重劃工作進度表，地上物查估作業早已應在98年前完成，然100年3月10日原告猶接到查估通知（見證物18），顯見有「未依計畫書規定之遷廠期程、實施進度及協議書辦理者，由都市計畫擬定機關查明，並於1年內依法定程序檢討變更恢復原計畫為工業區，其土地權利關係人不得以任何理由提出異議。
」之情，自應由被告依法於1年內恢復原計畫為工業區。⑷本件以公辦市地重劃方式辦理，於法未合：①根據都市計畫工業區檢討變更審議規範第7條規定，並未給予本案變更工業區為住宅區後可作公辦市地重劃之依據。②則關於自辦市地重劃方式，根據都市計畫工業區檢討變更審議規範第10條規定，顯示須經全體所有權人同意。此觀內政部95年6月23日台內營字第0950803557號函示亦同此旨。
③然被告所提證物19記載「有關遷廠計畫部分，本計畫區內約存有41家生產中之合法工廠，其中31家之員工人數小於10人，屬小型工廠，故整合提出遷廠計畫之實務操作仍有困難」、「整合全區土地面積及所有權人均過半數以上同意」顯示，並未經工業區內所有權人全體同意，且卷內亦無內政部都市計畫委員會就本案排除上開審議規範第10條規定之情，自應有上開規範第10條之適用。而被告竟為取得土地供公用之意思，違反上開都市計畫工業區檢討變更審議規範第10條法律規定，規避所有權人全部同意之要求，以公辦市地重劃方式為變更工業區為住宅區之開發系爭土地之方法，實有不當，更有違社會正義。
⒍末查，關於被告所提證物21內政部營建署函文其中第3頁
記載「至於本計畫範圍內如有工業區因現有工廠零星分布，難依都市計畫工業區檢討變更審議規範有關規定辦理者，可透過區段徵收、市地重劃及都市更新方式強制辦理」可知道被告對於掠奪人民土地之強硬態度，強制辦理市地重結果讓原本安居樂業之地主，天外飛來龐大債務，引發強烈民怨，被告事前即明確知悉民怨四起，仍然在未取得全體所有權人同意下違法強制辦理市地重劃，以便國家取得需用土地，人民未蒙其利反受其害，此又符合都市計畫及辦理重劃之精神？⒎綜上所述，被告在未說明本件有任何變更為非工業區必要
之情事下，遽以經內政部及機關內多次審議會議通過，空言第42期計畫案合法云云，誠無所據。又第42期計畫案既屬無必要之變更，其變更則違反都市計畫法第26條規定，係屬無效，基於此次都市變更所公告之第68期市地重劃計劃即無所附麗，自無任令原告加入之理等情。並聲明求為判決：⒈撤銷被告98年7月15日高市府地四字第0980041359號公告、99年3月18日高市府地四字第0990013928號函所為之處分及訴願決定。⒉准許原告所有系爭重劃前中都段
48、48-2地號等2筆土地不參與第68期市地重劃；或准許按重劃前原告所有土地之原位置及面積，將重劃後新都段40地號土地分配予原告並以現金繳納差額地價。
四、被告則以︰
（一）經查，高雄市中都地區都市計畫變更案，主要計畫前經內政部都市計畫委員會94年11月29日第622次及96年2月27日第653次會議審議修正通過，細部計畫經高雄市都市計畫委員會95年11月30日第313次會議審議修正通過，並分別經被告以97年2月29日高市府都二字第0970009621號及同年3月14日高市府都二字第0970013026號公告發布實施，以上程序合於都市計畫法第21條、第23條及第28條規定。
另本案第68期重劃區重劃計畫書經內政部97年3月21日內授中辦地字第0970044140號函核定，後由被告以97年3月27日高市府地四字第0970015061號公告30日期滿確定，亦合於平均地權條例第56條規定。惟第68期重劃區土地分配結果，經被告以98年7月15日高市府地四字第0980041359號公告30日，原告等於同年8月3日提出異議，經被告依市地重劃實施辦法第35條第4項規定，於同年12月8日函復查處結果，原告等於同年12月31日再提異議，案經被告於99年1月15日調處，惟調處未能成立，爰依平均地權條例第60條之2規定，於同年2月2日擬具「．．．查本案地區原係本市中都地區工業區，前經本府依都市計畫法第21條及第28條規定，以97年2月29日高市府都二字第0970009621號公告變更都市計畫，並依平均地權條例第56條規定辦理本案第68期市地重劃，爰異議人主張不願參與重劃、維持工業區用途乙節，與相關規定不符；另本案重劃前土地依本府工務局建築管理處表示，中都段1小段48地號雖於84年已領有建造執照，惟已逾期失效，．．．爰本府依市地重劃實施辦法第31條規定，依原有位次分配於重劃後新都段41地號土地位置，於法並無不當．．．」等處理意見，報請內政部裁決，經該部於同年3月11日同意依被告所擬意見辦理，此有被告99年2月2日高市府地四字第0990006901號函及內政部99年3月11日內授中辦地字第0990723938號函附卷可稽，故被告函復原告仍維持原土地分配結果，於法洵屬有據。
（二）原告主張其等共有重劃前系爭中都段48、48-2地號等2筆土地不參與第68期市地重劃；或按重劃前其等共有土地之原位置及面積，將重劃後新都段40地號土地分配予原告並以現金繳納差額地價云云。
⒈查本件系爭重劃前中都段48地號土地，雖於84年已領有建
造執照，惟因未申請使用執照已逾期失效，故非屬「重劃前已有合法建築物之土地」，且該地上物亦有妨礙都市計畫及重劃工程之事實，自無法按其原有土地位次分配於重劃後新都段41地號土地，即無市地重劃實施辦法第31條第1項第5款及第38條第1項規定之適用。
⒉且原告等共有之重劃前中都段1小段48-2地號土地係屬都
市○○道路，故其上土地改良物確有同辦法第38條第1項所稱妨礙重劃工程施工之情形而需拆遷，自屬平均地權條例第60條第1項之「未建築土地」，應依一般土地計算負擔後按應分配權利面積分配，亦不可主張其已無未建築土地，而改以現金繳納差額地價抵付重劃負擔，爰由被告按其原有土地位次分配於重劃後新都段41地號土地，於法並無不當。
⒊再者，倘重劃區內土地改良物不論合法與否，若無妨礙土
地分配或重劃工程施工均酌予原位置保留，則不僅與市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定不符，亦可能造成重劃前土地所有權人逕行建築，並要求繳納差額地價，以原有面積按原位置分配之情形，此無異鼓勵土地所有權人於重劃前搶建違章建築，以圖增配土地，而產生不公平不合理情形，亦影響市地重劃作業之進行及財務之平衡。
⒋末查本案地區原係高雄市中都地區工業區，經被告依都市
計畫法第21條及第28條規定，以97年2月29日高市府都二字第0970009621號公告變更都市計畫，並依平均地權條例第56條規定辦理第68期市地重劃，爰原告主張不願參與重劃乙節，與相關規定不符，亦與土地分配結果公告無涉。
（三）按司法院釋字第148號、第156號解釋意旨，都市計畫之個別變更（即個案變更），與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。是以，都市計畫之通盤檢討變更，為都市計畫事業之一系列程序之一環，僅在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而已，依都市計畫法及其他法律之規定，基於現在及既往情況，預計25年內之發展情形，以高度之行政上、技術上裁量、一般地、抽象地訂定之，並經層報核定後，公布實施，此項公告，並非對於特定人所為處分，人民自不得對之提起行政訴訟。查本案第42期計畫案係依都市計畫法第26條規定辦理之通盤檢討案，故原告對本都市計畫變更之適法性再行爭執，核與上開解釋意旨不合。
（四）原告陳稱本案第68期重劃區所依據之都市計畫變更案違法云云。查第42期計畫案前於90年8月7日起至同年9月5日止及93年2月9日起至同年3月10日止辦理公開展覽，有關公展期間公民或團體異議意見，分經被告都委會92年3月13日第281次、93年5月13日第289次及95年11月30日第313次會議審決。另有關「都市計畫工業區檢討變更審議規範處理情形」，依內政部都委會專案小組93年7月30日第1次審查會議意見（三）3：本計畫範圍內如有工業區因現有工廠零星分布，難依「都市計畫工業區檢討變更審議規範」有關規定辦理者，可透過區段徵收、市地重劃及都市更新方式強制辦理。本案採公辦重劃方式辦理，主要計畫前經內政部都市計畫委員會94年11月29日第622次及96年2月27日第653次會議審議修正通過，細部計畫經高雄市都市計畫委員會95年11月30日第313次會議審議修正通過，並分別經被告以97年2月29日高市府都二字第0970009621號及同年3月14日高市府都二字第0970013026號公告發布實施，合於都市計畫法第21、23及28條規定，重劃計畫經內政部97年3月21日內授中辦地字第0970044140號函核定後，由被告以97年3月27日高市府地四字第0970015061號公告30日期滿確定，亦合於平均地權條例第56條規定，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造對事實概要欄記載並不爭執，並有原告提出之訴願決定書、系爭土地之土地登記謄本、土地清單、土地重劃前後地籍套繪圖、原告異議書、異議調處會議紀錄、內政部之裁決函、被告處分書、被告98年年7月15日高市府地四字第0980041359號第68期市地重劃土地分配結果公告（含本案新都段41地號土地重劃前後土地分配清冊及分配圖）、被告97年2月29日高市府都二字第0970009621號第42期計畫案公告等附本院卷可查，自足信為真實。本件兩造爭點厥為：原告請求撤銷重劃土地分配結果公告、並准許原告不參與第68期市地重劃；或原告參與市地重劃分配，但應准許按重劃前原告所有土地之原位置及面積，將重劃後新都段40地號土地分配予原告，並以現金繳納差額地價等，有無理由。經查：
（一）按「市地重劃地區之選定、公告禁止事項、計畫之擬訂、核定、公告通知、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項之實施辦法，由中央主管機關定之。」「依本條例規定實施市地重劃時○○○區0000000道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。」「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應將分配結果公告30日，並通知土地所有權人。土地所有權人對於重劃之分配結果，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議；未提出異議者，其分配結果於公告期滿時確定。前項異議，由主管機關調處之；調處不成，應報請上級主管機關裁決之。」平均地權條例第56條第4項、第60條第1項及第60條之2規定。又按市地重劃實施辦法第1條規定：「本辦法依平均地權條例（以下簡稱本條例）第56條第4項訂定之。」則「土地所有權人依本條例第60條規定，應共同負擔之項目如左：一、公共設施用地負擔：○○○區0000000道路、．．．零售市場等10項用地，扣○○○區○○○○道路、溝渠、河川及未登記等土地後，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例所算得之負擔。二、費用負擔：指工程費用、重劃費用及貸款利息，由參加重劃土地所有權人依其土地受益比例，按評定重劃後地價折價抵付之負擔。」「重劃區內已建築土地之所有權人，如尚有其他未建築土地者，其重劃負擔應依本條例第60條第1項規定，以未建築土地折價抵付，不得改以現金繳納。公有土地亦同。公有土地依前項規定辦理後如尚有賸餘土地，依第32條及第33條規定辦理指配。」「重劃後土地分配之位置，以重劃前原有土地相關位次分配於原街廓之面臨原有路街線者為準，其調整分配方法如左：五、重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之。」「主管機關於辦理重劃分配完畢後，應檢附左列圖冊，將分配結果公告於重劃土地所在地鄉(鎮、市、區)公所30日，以供閱覽：．．．主管機關應將前項公告及重劃前後土地分配清冊檢送土地所有權人。土地所有權人對於第1項分配結果有異議時，得於公告期間內向主管機關以書面提出異議。未提出異議或逾期提出者，其分配結果於公告期滿時確定。主管機關對於土地所有權人提出之異議案件，得先予查處。其經查處結果如仍有異議者或未經查處之異議案件，應予以調處；調處不成者，由主管機關擬具處理意見，連同調處紀錄函報上級主管機關裁決之。但分別共有之土地依第31條第1項第4款規定調整分配為單獨所有者，共有人如提出異議，主管機關得不予調處，仍分配為共有。」「依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。」亦分別為市地重劃實施辦法第1條、第21條第1項、第22條、第31條第1項第5款、第35條及第38條第1項所規定。而市地重劃實施辦法乃係主管機關基於平均地權條例第56條第4項之授權所訂立，核上開條文規定，為從事市地重劃之細節性、技術性規定，符合都市更新之規劃理念，並未違反授權母法即平均地權條例之立法目的，本院自得適用。
（二）按所謂市地重劃，係依都市計畫規劃內容，將都市地區一定範圍內土地，全部重新規劃整理，興辦各項公共設施，並於扣除法律規定之公共設施用地及應抵繳之工程費用、重劃事業費用、貸款利息等所需抵費地後，按原有土地相關位次，經交換分合為形狀整齊之土地，重新分配予原土地所有權人之一種市地改良利用方式。此與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所作必要之變更（都市計畫法第26條參照），有所不同。蓋後者（包括都市計畫之通盤檢討變更），為都市計畫事業之一系列程序之一環，僅在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而已，依都市計畫法及其他法律之規定，基於現在及既往情況，預計25年內之發展情形，以高度之行政上、技術上裁量、一般地、抽象地訂定之，並經層報核定後，公布實施。基此，實務向來認為都市計畫經公布實施，係屬「法規」命令性質，而都市計畫法第26條規定之5年定期通盤檢討，即屬法規之修正，而非行政處分，並非對於特定人所為處分，人民自不得對之提起行政訴訟（司法院釋字第156號解釋理由書參照）。查本件原告所指稱之「第42期計畫案」，係被告依都市計畫法第26條規定辦理之通盤檢討案。而該第42期計畫案係被告為適應社會經濟發展快速變遷需要，顧及工業區位處於都市中心，對社區生活環境將會發生不良影響，乃予以變更為住宅區，藉以為改善居民生活環境。而第42期計畫案經被告於90年8月7日起至同年9月5日止及93年2月9日起至同年3月10日止辦理公開展覽，有關公展期間公民或團體異議意見，分經被告都市計畫委員會92年3月13日第281次、93年5月13日第289次及95年11月30日第313次會議審決。另有關「都市計畫工業區檢討變更審議規範處理情形」，依內政部都委會專案小組93年7月30日第1次審查會議意見（三）3：本計畫範圍內如有工業區因現有工廠零星分布，難依「都市計畫工業區檢討變更審議規範」有關規定辦理者，可透過區段徵收、市地重劃及都市更新方式強制辦理等情，業據被告陳述明確，並有其提出之上開文件資料附於本院卷內可參。其次，第42期計畫案(即中都地區都市計畫變更案)，主要計畫前經內政部都市計畫委員會94年11月29日第622次及96年2月27日第653次會議審議修正通過，細部計畫經高雄市都市計畫委員會95年11月30日第313次會議審議修正通過，並分別經被告以97年2月29日高市府都二字第0970009621號及同年3月14日高市府都二字第0970013026號公告發布實施，核與都市計畫法第21、23及28條規定相符，亦有上開函文附卷可稽。再者，本件第68期市地重劃案，被告係採公辦重劃方式辦理，其重劃計畫書經內政部97年3月21日內授中辦地字第0970044140號函核定後，由被告以97年3月27日高市府地四字第0970015061號公告30日期滿確定，核與平均地權條例第56條規定，亦無不合。原告雖主張系爭第68期市地重劃案係基於中都地區都市計畫變更案（即第42期計畫案）而來，而第42期計畫案變更原乙種工業區之實質合法性有諸多可疑之處，被告迄未能提供資料予以說明，則該計畫案即屬違法，從而本件被告行政處分即無合法權源可以附麗云云。惟查，第42期計畫案，其主要計畫及細部計畫分別經內政部都市計畫委員會及高雄市都市計畫委員會審議通過，並經被告發布實施在案，詳如上述，然該計畫案非本件之訴訟標的，故在該計畫案非經主管機關廢止之前，尚難指為無效。是原告請求不參與第68期市地重劃，准將原告共有坐落重劃前高雄市○○區○○段○○段48及48-2地號等2筆土地，維持工業用地乙節，為無理由，核不足為採，應不予准許。
（三）次按平均地權條例第60條第1項、平均地權條例施行細則第84條第1項、第86條及市地重劃實施辦法第21條規定，土地所有權人應共同負擔之項目包括「公共設施用地負擔」與「費用負擔」。前者係○○○區0000000道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，扣○○○區○○○○道路、溝渠、河川及未登記等土地後，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例所算得之負擔而言，其計算係以土地所有權人實際負擔之土地按重劃土地分配結果公告期滿時之當期公告土地現值為準；後者係指工程費用、重劃費用及貸款利息，由參加重劃土地所有權人依其土地受益比例，按評定重劃後地價折價抵付之負擔，其計算係以重劃區內未建築土地按評定重劃後地價為準。經查，本件原告共有重劃前中都段1小段48及48-2地號等2筆土地原屬高雄市中都工業區內之土地，97年2月29日經被告以高市府都二字第0970009621號公告變更都市計畫，由原工業區土地變更為住宅區土地。依系爭重劃前後地籍與地形套繪圖所示，重劃前48、48-2地號土地均呈不規則地形，其中48-2地號部分土地並位於計畫道路範圍內。又該2筆土地上存有建築物，其中48地號土地雖於84年領有建造執照，惟已逾期失效無法依規定領得使用執照；且該等土地上建築物均未辦理建物所有權第一次登記，原告亦未提供其他文件證明其地上建築物為合法，係屬違章建築，此有被告「變更高雄市原都市計畫區（三民區部分）中都地區工業區及第42○○○區00000000段）」公告文、重劃前後土地分配清冊、重劃前後地籍與地形套繪圖、高雄市政府工務局〈84〉高市工建築字第00376號建造執照影本附卷可稽。從而，原告共有重劃前48及48-2地號等2筆土地上之建築物，經重新規劃地籍整理後因牴觸都市計畫，自然會妨礙重劃土地之分配，符合土地重劃實施辦法第38條第1項所稱應行拆遷土地改良物之要件。然土地改良物拆遷補償費屬重劃費用範圍，為土地所有權人共同負擔項目之一，由土地所有權人依其土地受益比例，按評定重劃後地價折價抵付之負擔。是以，平均地權條例第60條第1項所稱之「未建築土地」，係指在重劃主管機關依規定計算重劃負擔及辦理土地分配時，該重劃範圍內各宗土地未存有建築物，或已有建築物因實施重劃而須拆除之土地而言。至於違章建築改良物，依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該建築改良物之所有權人就建築改良物之本身，並無正當之繼續存在利益，縱因市地重劃致該建築改良物須全部拆除，只是回復其本然之狀態，無特別犧牲之可言，故重劃土地上有違章建築的存在，應視為無建築之土地。從而被告原處分就原告共有之土地依原有位序分配於重劃後新都段41地號土地位置，於法並無不合。
原告主張平均地權條例第60條第1項僅區分「已建築」、「未建築」土地，並未區分「合法建築」或「違法建築」之要件。故條文中所稱「未建築土地」，應指實際上無建物之土地，而不包含實際上有建物而無建築執照者云云，並不可採。是原告尚不能以系爭新都段40號土地上有建物存在，即主張應予原位置保留，而改以現金繳納差額地價抵付重劃負擔。否則，若逕按違章建物所在位置分配重劃土地，則不惟與市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定不符，亦可能造成土地所有權人於重劃前搶建違章建築，以圖增配土地，而產生不公平情形，自不待言。
（四）另原告主張被告對系爭新都段40、41地號土地之分配方式有違比例原則中的「必要性原則」及「狹義比例原則」，被告應准許按重劃前原告所有土地之原位置及面積分配乙節。查，市地重劃實施辦法第31條第1項第5款規定：「重劃前已有合法建築物之土地，其建築物不妨礙都市計畫、重劃工程及土地分配者，按原有位置分配之。」查重劃後新都段40地號上建物為違章建築，前已論述，自不符合市地重劃實施辦法第31條第1項第5款所稱「合法建築物」，則被告按原有位次分配予原告重劃後新都段41地號土地，並將分配結果公告，雖原告依法提出異議，惟經雙方調處不成，由被告報由上級主管機關內政部裁決同意該決議，則揆諸首揭法條規定，被告之處分核無違誤。至於土地分配面積部分，平均地權條例第60條之1第1項及其施行細則第81條規定，辦理市地重劃，原土地所有權人分配所得之土地，係由重劃區內土地扣除抵費地後之其餘土地依各宗土地地價數額比例分配，並以土地重劃前、後之地價，作為計算重劃負擔、土地分配、及變通補償之標準。簡言之，原土地所有權人分配所得之土地，係以地價數額為準據比例計算其面積。是原告上開主張，亦不足採。
六、綜上所述，原告主張均無可採。被告原處分就原告共有之土地依原有位序分配於重劃後新都段41地號土地位置，於法並無不合。訴願決定遞予維持，亦無違誤。故原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並准許原告不參與第68期市地重劃；或原告參與市地重劃分配，但應准許按重劃前原告所有土地之原位置及面積分配，並將重劃後新都段40地號土地分配予原告並以現金繳納差額地價，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，及兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不予調查及一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第200條第2款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
書記官 楊 曜 嘉