高雄高等行政法院判決
99年度訴字第61號民國99年4月6日辯論終結原 告 一貴五金有限公司代 表 人 甲○○（清算人）訴訟代理人 陳惠菊律師被 告 財政部臺灣省南區國稅局代 表 人 乙○○局長訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年12月28日台財訴字第09800507290號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）查獲原告於民國91年3月1日至12月30日間進貨金額合計新臺幣（下同）543,782,828元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象有限責任台灣省第二資源回收物運銷合作社（下稱二資社）所開立之統一發票440張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅27,189,141元，經通報被告查證屬實，初查除追繳稅款外，並按減除91年3月1日至7月12日已逾核課期間之進貨金額100,865,967元後之進貨總額442,916,861元處5%罰鍰22,145,843元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，因未續行提起行政訴訟，全案遂告確定。嗣原告於98年7月1日繕具申請書，提示財政部87年7月14日台財稅第000000000號函、本院95年度訴字第874號判決、最高行政法院97年度裁字第271號裁定及被告97年9月24日南區國稅法二字第0970044363號復查決定書等事證，主張被告應依稅捐稽徵法第28條（本件不再主張）及行政程序法第128條規定撤銷系爭補徵營業稅及稅捐稽徵法罰鍰云云，案經被告以98年7月24日南區國稅安南三字第0980013014號函否准其所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、原告於91年1月至12月向二資社進貨，取具二資社開立之統一發票，銷售額合計543,782,828元，作為營業稅進項憑證申報扣抵銷項稅額，被告依高檢署查緝黑金行動中心及財政部賦稅署通報，誤認原告無進貨事實，除核定補徵營業稅額27,189,141元，並按所漏稅額處0.5倍之罰鍰。原告不服，申經復查結果，被告改認定原告系爭期間係有進貨事實，惟仍以向非二資社社員進貨為理由，僅准就91年3月至7月12日部分銷售額100,865,967元，已逾5年核課期間部分予以追減營業稅額及罰鍰。
㈡、然查，按「『營業人取得廢棄物運銷合作社開立之統一發票涉嫌違章案件查核及執行相關事宜』會議紀錄之結論㈠『如查明營業人確有向台灣省廢棄物運銷合作社之社員購進廢棄物，並向該合作社支付貨款，其取得該合作社開立金額相符之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，於法尚無不合，應免依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第19條或第51條第5款規定補稅處罰。』上開情形，如營業人係支付貨款與該合作社未具營利事業負責人身分之司庫，亦有適用。」為財政部87年7月14日台財稅第000000000號函釋在案。
㈢、原告確有向二資社社員進貨之事實：
1、鈞院95年度訴字第874號判決認定原告確有向二資社社員進貨之事實：該判決「理由壹、營利所得部分：．．．四、經查：㈠．．．而廢棄物之交易與一般商品之交易不同，其部分廢棄物之來源為一般社會大眾或拾荒者，．．．為解決一般民眾及拾荒者難以開立銷貨憑證及再生工廠無法取得進項憑證之問題，財政部乃以86年3月18日台財稅字第861888061號函釋規定，以透過合作社運銷制度為社員辦理廢棄物共同運銷，並代表社員開立銷貨憑證予再生工廠，．．．至於該合作社之個人社員透過該合作銷售廢棄物部分，依財政部84年8月21日台財稅字第841643836號函規定，免辦理營業登記，惟應依法課徵綜合所得稅。㈡本件原告係二資社社員兼司庫，90年度向社會大眾及拾荒業者等回收廢鐵，彙總後出售予再生工廠桂宏公司及宏寰公司，．．．並由二資社代其開立銷貨發票，．．．。」是該判決即明確指出原告之進貨對象為二資社社員無誤，原告向該社員進貨而取具二資社之發票為營業稅進項憑證扣抵銷項稅額，即非有誤。
2、最高行政法院97年度裁字第271號裁定亦持同樣見解，該裁定理由二：「經查，原審綜合全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人係二資社社員兼司庫，90年度向社會大眾及拾荒業者等回收廢鐵，彙總後出售予再生工廠桂宏公司及宏寰公司，．．．並由二資社代其開立銷貨發票，為上訴人所不爭執。」原告向該社員進貨而取具二資社之發票為營業稅進項憑證扣抵銷項稅額，即非有誤。
3、依被告97年9月24日南區國稅法二字第0970044363號復查決定亦認定原告係向二資社社員進貨屬實：該局復查決定「理由三、查申請人係有限責任臺灣省第二資源回收物運銷合作社社員兼運銷班長，本年度銷售廢鐵予．．．一貴五金有限公司．．．。」是該查核結果亦明確證實原告之進貨來源確為二資社社員無誤。
㈣、另原告於98年6月間由同為取得二資社發票同業間得知，被告就同業間取得二資社之發票，如已核定個人綜合所得稅即不得再以未有進貨事實，補徵營業稅及科處罰鍰，另有關營利事業亦予以追認營利事業所得稅之成本並追減營業淨利；參照被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函，則本件原告所取得者顯非「不合法」憑證，因此補徵原告之營業稅及科處罰鍰，顯然違法。
㈤、另查，由原告代表人甲○○任清算人之宏寰金屬有限公司，亦與原告同樣取得二資社之發票，經該宏寰金屬有限公司所在地之財政部台灣省北區國稅局追減營業稅額及罰鍰，並追減營利事業所得稅之營業淨利。
㈥、綜上所述，原告因向二資社社員進貨並向該社支付貨款，而取具二資社之發票為營業稅進項憑證扣抵銷項稅額，依首揭函釋即無不法，應免依稅捐稽徵法第44條及營業稅法第19條或第51條第5款規定補稅處罰。又甲○○既經最高行政法院判決認定有銷貨事實補徵綜所稅確定，本件如認定原告非向甲○○進貨顯有相互矛盾，則有關被告核定補徵原告91年度營業稅即難謂適法，所處罰鍰更無所附麗。原告依行政程序法第128條之規定，於98年6月間，發現被告就同業間取得二資社之發票，如已核定個人綜合所得稅即不得再以未有進貨事實，補徵營業稅及科處罰鍰，另有關營利事業亦予以追認營利事業所得稅之成本並追減營業淨利（參被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函）之新事實及新證據，向被告提出申請撤銷本件營業稅及罰鍰之核定，於法並無不合，被告違法駁回原告之申請，顯無理由等情，並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分（即98年7月24日南區國稅安南三字第0980013014號函）均撤銷。㈡被告應依原告98年7月1日申請准予再開行政程序並撤銷原補徵營業稅27,189,141元及罰鍰22,145,843元之行政處分。
三、被告則以︰
㈠、查原告於91年3月1日至12月30日間進貨金額合計543,782,828元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象二資社所開立之統一發票440張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅27,189,141元，經通報被告所屬安南稽徵所查證屬實，初查除追繳稅款外，並按減除91年3月1日至7月12日已逾核課期間之進貨金額100,865,967元後之進貨總額442,916,861元處5%罰鍰22,145,843元。原告主張依行政程序法第128條之規定申請撤銷補徵營業稅及稅捐稽徵法罰鍰事件，查該事件經財政部97年1月31日台財訴字第09600533270號訴願決定駁回，且於97年2月1日送達在案，全案並因原告未續行提起行政訴訟而告確定，依行政訴訟法第106條第1項：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間為之。」之規定，原告未於得提起行政訴訟期間經過後3個月內申請程序重開，而遲至98年7月1日始具文向被告所屬安南稽徵所申請依行政程序法第128條規定撤銷行政處分，顯已逾該法條第2項前段規定之法定救濟期間經過後3個月內之期限。原告雖提示其所稱證物，惟所主張之事證均為原告負責人甲○○90年度之綜合所得稅判決及91年度綜合所得稅復查決定書，與本件無絕對之關聯性，尚難謂發生新事實或新證物。
㈡、另原告所提有關被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函予以追認營利事業所得稅之成本乙節，查上開函文係訴外人信元金屬有限公司（下稱信元公司）91至93年度營利事業所得稅復查案件，因被告已查得信元公司取得非實際交易對象二資社開立統一發票之實際銷售人，並同額核定該實際銷售人之違章銷貨金額在案，其進貨成本准按實際進貨價格核實認定而更正原核定之營利事業所得稅，又查信元公司營業稅部分亦經鈞院97年度訴字第93號判決以進貨未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象二資社所開立之統一發票，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，違反營業稅法第19條第1項第1款規定，除追繳所漏稅款，並依稅捐稽徵法第44條規定，按查明認定之進貨總額裁處百分之5罰鍰，尚無違誤予以駁回而告確定。是以，原告主張參照同業案例之案情與本件並不相同，尚不得任意比附援引，執此主張補徵原告營業稅及科處罰鍰係屬違法。另原告所提財政部臺灣省北區國稅局追減宏寰金屬有限公司營業稅及罰鍰乙案，經查係屬個案判決，對本件尚無拘束力，是難認定該項決定有所違誤，而應認原處分為正當等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告98年7月1日申請書、財政部87年7月14日台財稅第000000000號函、本院95年度訴字第874號判決、最高行政法院97年度裁字第271號裁定、被告97年9月24日南區國稅法二字第0970044363號復查決定書及98年7月24日南區國稅安南三字第0980013014號函等附原處分卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點厥為原告得否依行政程序法第128條第1項第2款規定，請求被告重開程序，並撤銷被告原核定補徵營業稅及罰鍰之行政處分。經查：
㈠、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條定有明文。查本條乃針對法定救濟期間經過後之行政處分，於符合上述規定之要件時，處分之相對人或利害關係人得申請行政機關重新進行行政程序之規定；至行政機關是否准予重開行政程序，則應視申請人之請求是否符合本條規定之要件，若符合本條規定之要件，始須再進而就原處分是否有申請人主張之事由進行實體審查，合先敘明。
㈡、經查高檢署查獲原告於91年3月1日至12月30日間進貨金額合計543,782,828元，未依規定取得合法憑證，卻取得非實際交易對象二資社所開立之統一發票440張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅27,189,141元，經通報被告查證屬實，初查除追繳稅款外，並按減除91年3月1日至7月12日已逾核課期間之進貨金額100,865,967元後之進貨總額442,916,861元處5%罰鍰22,145,843元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭決定駁回，因未續行提起行政訴訟，全案遂告確定等情，業經本院依職權調閱財政部台財訴字第09600533270號訴願決定卷查明屬實，並為兩造所不爭，堪以憑認。次查，本件原告經本院闡明結果，其訴訟代理人當庭陳明係依行政程序法第128條第1項第2款之規定，提起本件行政訴訟（原主張稅捐稽徵法第28條部分不再主張），新事實及新證據為被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函，亦有本院99年4月6日言詞辯論筆錄可按。是被告原對原告所為補徵營業稅及稅捐稽徵法罰鍰事件之訴願決定，雖係於97年1月31日作成，然原告提出之新事實新證據即上開被告函文乃分別於98年4月23日及98年5月13日作成，則原告於98年7月1日向被告申請本件重開行政程序，其自知悉重新進行程序之事由起，並未逾越行政程序法第128條第2項所規定3個月之期間，亦無自法定救濟期間經過後已逾5年之情形，故被告主張原告申請程序重開已逾行政程序法第128條第2項規定之法定救濟期間經過後3個月內之期限云云，顯屬誤解，尚非可採。
㈢、次按行政程序法第128條規定申請重開行政程序，首須具備有該條第1項所列3款情形之一者，始得申請撤銷、廢止或變更具有形式存續力之行政處分；而其中第1項第2款所謂之「發現新證據者」，係指於作成行政處分之時業已存在，為當事人所不知，不及提出供調查斟酌，至其後始行發見而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。查原告雖提出被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函，主張其發現被告就同業間取得二資社之發票，如已核定個人綜合所得稅即不得再以未有進貨事實，補徵營業稅及科處罰鍰，另有關營利事業亦予以追認營利事業所得稅之成本並追減營業淨利之新證據，其依行政程序法第128條規定申請重開程序，於法並無不合云云；然查，上開被告函文係分別於98年4月23日及98年5月13日作成，並非於被告為系爭補徵營業稅及科處罰鍰之復查決定（即96年10月30日南區國稅法一字第0960073442號復查決定）當時已存在而嗣後知悉之新證據，揆諸前揭說明，核與行政程序法第128條第1項第2款之「新證據」要件不符，原告據此申請重開行政程序，核無理由。
㈣、又查被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號函及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函內容，乃是訴外人信元公司91至93年度營利事業所得稅復查案件，因被告已查得信元公司取得非實際交易對象二資社開立統一發票之實際銷售人，並同額核定該實際銷售人之違章銷貨金額在案，其進貨成本准按實際進貨價格核實認定而更正原核定之營利事業所得稅，其客觀事實與本件並不相同，係屬另案問題，並非本件被告補徵營業稅及科處罰鍰處分所憑據之客觀事實於事後發生變更，要難認其為新事實，自無行政程序法第128條第1項第2款所規定「發生新事實」之情事。原告提出上開被告及其所屬安南稽徵所函文主張「發生新事實」，並依上開法條規定，向被告申請重開程序撤銷原處分，洵屬無據。
五、綜上所述，原告所提出之被告98年4月23日南區國稅法一字第0980050432號及被告所屬安南稽徵所98年5月13日南區國稅安南一字第0980001236號函，不符合行政程序法第128條第1項第2款所定之要件，被告否准其行政程序重開之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合；原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告應依原告98年7月1日申請准予再開行政程序並撤銷原補徵營業稅27,189,141元及罰鍰22,145,843元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
書記官 江 如 青