高雄高等行政法院判決
99年度訴字第610號民國100年7月19日辯論終結原 告 吳宗儉被 告 高雄市政府警察局代 表 人 蔡俊章局長訴訟代理人 吳信宏
魏鳳生李源瑞上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年9月29日公地保字第0990003917號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰高雄市與高雄縣於民國99年12月25日合併改制，被告為改制後之新機關，代表人為蔡俊章局長，被告於訴訟中以新機關及新任代表人名義具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告原係被告警正二階督察員，任職至98年11月27日，因其危勞降齡命令退休案，經銓敘部以98年12月2日部退四字第0983138895號函核定，追溯自98年1月16日退休生效。嗣臺灣銀行公教保險部99年2月3日公保現字第09900008021號函被告略以，原告母親病故時，因非屬保險有效期間發生之保險事故，請轉知原告將所領之眷屬喪葬津貼新臺幣（下同）129,240元繳還。被告爰併就原告逾98年1月16日危勞降齡命令退休生效日仍在職期間所溢領之俸給等一併追繳，以99年3月16日高市警人字第0990007027號函，追繳原告自98年1月16日至同年11月30日止所領取之俸給728,091元、加班費118,940元、交通費4,296元、生活津貼喪葬補助費202,476元、強制休假補助費16,000元及公教人員保險眷屬喪葬津貼129,240元；扣除因危勞降齡命令退休應予補發之98年1月16日至同年12月31日止舊制年資月退休金412,563元、退休金其他現金給與補償金277,866元、警正以下警察人員危勞降齡特別給付金300,000元、警察獎章加發退休金22,800元、98年度三節慰問金6,000元及98年度未休假加班費22,797元，總計請原告繳回157,017元（詳如計算表），並認其98年無法辦理考績，及核予任職1個月之98年年終工作獎金。原告不服，提起復審，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、原告服務於被告勤務中心擔任警正二階督察員，服務至98年11月26日之事實，兩造不爭執。按公務員關係的消滅，無非由於一定的行為，或由於一定的事實受解職。基此，公務人員退休日，始為公務員關係消滅日，此在行政法關係上，自應依法規執行，殆無庸疑。次按，「各機關自願或命令退休人員，於退休三個月，前應填具退休事實表二份，檢同本人最近一吋半身相片四張，本法修正前之任職證件及有關證明文件，報請服務機關彙轉銓敘部審定。」行為時（下同）公務人員退休法施行細則第21條第1項定有明文。基上，公務員退休，法律關係之消滅，本就定有行政程序以資遵循；惟被告於98年11月26日以高市警人字第0980071482號函令原告限翌日（98年11月27日）辦理退休，嗣於99年3月16日以高市警人字第0990007027號函核定追溯自98年1月16日退休生效，明顯違反上開法律規定而無效，原告服務至98年11月26日始受命令退休，實質認定其退休生效日倘非在99年2月26日，自應在98年11月26日始為正確，其理由分別陳明如下：
⑴依據上開公務人員退休法施行細則第25條規定，命令退休須在3個月前為之，易言之，公務員與國家間的關係，依公法關係而成立，於國家授予公權場合下，依法行政處理公務，公務員退休為行政上公務員法律關係之消滅，自應依據法定退休程序為之；基上，原告退休生效日應在99年2月26日，始符法制。⑵按「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。」公務人員保障法第9條定有明文。準此，原告服務於被告勤務中心，於受命令退休日（98年11月26日）前均排定有執勤人員勤務表，命令原告依法執勤及加班，原告依法有服從之義務，並依法律命令所定執行勤務，且生一定法律效果；反之，當時倘不依命令執勤，或因執勤所生之過失或不法，勢必受公務人員服務法第22條及其他法律規定處罰，其理甚明；易言之，原告自98年1月16日至同年11月26日間，於國家授予公權力場合下，為行政法關係的主體，實質上執法行政，倘被追溯自98年1月16日退休生效，則自該日起公法關係與主體相分離，實質上剝奪原告公務員身分，違反上開公務人員保障法第9條規定，且與原告仍依法執行職務成就法律效果之事實益顯矛盾。退萬步言，縱不採99年2月26日為退休生效日，至少應以命令原告退休日所生之事實，即98年11月26日為退休生效日，始於法有據。⑶被告以作業疏忽為由乃追溯原告退休生效日在98年1月16日，無非以原告屬警察人員警正以下危險及勞力等特殊性質職務降低退休年齡為由，惟按公務人員年滿65歲者應命令退休，對於擔任具有危險及勞力等特殊性質職務者，得由銓敘部酌予減低，但不得少於55歲公務人員退休法第5條第1項第1款、第2款固定有明文，惟查條文內容「不得少於55歲」係由前條文第1項所定「年滿65歲」向下酌予減低，又65歲採「年滿」，即在「年滿」當日自然生效，公務員關係隨之消滅，然不得少於55歲，未採「年滿」之一定當日，但應相等或以上，由此觀之，二者對生效日之認定明顯有別。據此，依銓敘部「應降為60歲」之規定，將其建制於前揭第2項法律條文即成「．．．但不得少於60歲」殆無庸疑，而「不得少於60歲」既明顯與「年滿60歲」有間，已如前述，且係由年滿65歲向下酌予減低，則被告於98年11月26日命令原告退休，當時既非65歲，依「酌予減低」之比例原則，符合「不得少於60歲原則」，矧已減低達百分之80，符合「酌予減低」規定，且符合事實。基上，原告退而主張以被告98年11月26日19時15分送達本人收執翌日辦理退休手續日為退休生效日，並無逾越上開法律規定，是以被告追溯原告自98年1月16日退休生效日，形成98年1月16日至98年11月26日有工作無報酬，迫使法律關係益趨複雜，按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第9條定有明文，準此，向前追溯退休生效日與事實不符，侵害原告權益。
㈡、原告服務至98年11月26日，此一形成權在行政法上既已存在，兩造不爭執，而俸給是國家對公務員服務義務報酬，以維持與其地位相當的生活費用，是國家在公法上所應負擔的金錢債務，原告依被告排定之執勤人員勤務表服勤及加班，98年3月30日至4月10日被派出差至警察大學參加督察員訓練，並取得結業證書在案，有關98年1月16日至98年11月26日間法律關係既存續中，有依法取得其報酬之權利，難謂「溢領」，被告追繳溢領薪津（含勤業務加班費、交通費）、98年度生活津貼喪葬補助費、98年公保眷屬喪葬津貼、98年強制休假旅遊補助費（國旅卡補助）合計1,199,043元，於法無據等情，並聲明求為判決㈠復審決定及原處分（99年3月16日高市警人字第0990007027號函）追繳部分均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以︰
㈠、按銓敘部57年10月18日57台為特三字第19344號函規定略以：「公務人員退休法施行細則第7條規定，退休年齡之認定依戶籍之記載自出生之月起十足計算，係以陽曆為核算。」次按銓敘部98年1月22日部退二字第0983017292號函同意修正之「警察人員警正以下具有危險及勞力等特殊性質職務降低退休年齡標準表」第二類、㈠、職稱為督察員者，危勞降齡命令退休年齡為60歲。又公務人員退休法施行細則第7條第2款規定略以，「．．．應予命令退休人員，其於1月至0月0出生者，至遲以7月16日為退休生效日；其於7月至00月0出生者，至遲以次年1月16日為退休生效日。」據此，原告係任職被告勤務指揮中心督察員，出生日期為37年8月24日，按上揭規定，至遲以98年1月16日為退休生效日並無違誤。被告函知原告，如不服銓敘部核定之退休生效日，應以該部為原處分機關提起復審；原告自始至終未對銓敘部核定之退休生效日提起復審，則該退休生效日(98年1月16日)即具有形式確定力，自該日起原告即為退休人員而不具現職人員身份。
㈡、有關原告所指被告未於3個月前報送退休案，銓敘部仍受理並核定一事，於法並無違誤：
1、對公務員所為之人事行政行為不適用行政程序法之程序規定，行政程序法第3條第3項第7款定有明文，而該條文之適用範圍，依考試院秘書長90年1月17日90考台法字第00336號函釋意旨，就有關改變公務員之身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為，或基於公務員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害者，仍應依行政程序法規定給予相對人較高度的程序保障，例如陳述意見、及教示救濟方法之記載等等，方符現代法治國家程序保障之要求。至於非屬行政處分之其他人事行政行為則視個案情形，由主管機關自行斟酌，合先敘明。
2、就原處分機關於作成命令退休之處分前，未通知相對人退休3個月前陳述意見、申請退休部分；查行政處分所根據之事實如客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103條第5款定有明文，本件原告擔任被告勤務指揮中心督察員職務，係屬危險及勞力職務範圍暨其降低退休年齡標準，既經銓敘部98年12月2日部退四字第0983138895號函核定，並無爭議；其年齡於98年1月16日已達危險及勞力職務降低退休年齡暨公務人員退休法施行細則第7條第2項至遲退休生效期限，其應命令退休之事實客觀上已屬明白足以確認，故原處分機關作成命令退休之處分前不予陳述意見機會，亦無行政處分作成前未給予程序保障之瑕疵可指。
3、另依公務人員退休法施行細則第21條第2項規定：「各機關命令退休人員未依前項規定辦理者，應由服務機關代為填具退休事實表，檢同有關證明文件，彙轉銓敘部」；同法第23條規定：「應命令退休人員。服務機關未命令退休或未報請延長服務者，銓敘部查明後，應即通知其服務機關或上級機關依法辦理．．．。」本案係被告主動查驗稽核，一經發現立即命原告辦理命令退休，並速報銓敘部核定，並無逾越上揭法規意旨。
㈢、原告業經銓敘部98年12月2日部退四字第0983138895號函核定98年1月16日退休生效，該函說明三、備註(三)：「．．
．追溯退休生效所生溢領退休生效後之俸給，應依公務人員退休法施行細則第30條規定，核實收回。」次查行政院人事行政局99年2月2日局給字第0990001461號函說明二：「…應予命令退休並自退休生效日起支領退休金，不得繼續任職及支給俸給，其於命令退休生效日後仍繼續到公期間所支領之俸給，應依公務人員退休法施行細則第30條規定，核實收回，始符合退休法規定及限齡命令退休制度建制本旨。．．．本案吳員逾命令退休期限仍在職期間，已無公務人員身分，不合依上開支給要點(全國軍公教員工待遇支給要點)四、（三）1、規定，請領眷屬喪葬補助。」該函說明三：「．．．吳員逾命令退休期限仍在職，．．．，已無請假規則之適用，自不生請領強制休假補助費問題。」綜上，本案原告應繳還溢領金額計157,017元，明細說明如次：
1、本案應追繳總金額合計1,199,043元：⑴98年1月16日至98年11月30日溢領薪津：851,327元。
⑵00年生活津貼喪葬補助費：202,476元。
⑶98年公保眷屬喪葬津貼：129,240元。
⑷98年度強制休假旅遊補助費：16,000元。
2、本案尚應補發總金額合計為1,042,026元：⑴98年1月16日至98年12月31日舊制年資月退休金：412,563元。
⑵退休金其他現金給與補償金：277,866元。
⑶警正以下警察人員危勞降齡特別給付金：30萬元。
⑷警察獎章加發退休金：22,800元。
⑸98年度三節慰問金：6,000元。
⑹98年度未休假加班費：22,797元。
3、綜上：本案原告應繳還溢領總金額計157,017元。
㈣、原告領取公保眷屬喪葬津貼係屬公法上不當得利，依法仍得以原告退休其他給與金額扣抵：
1、查銓敘部79年10月16日台華特一第0000000號函釋略以：「銓敘部64台為特二字第01287號函釋，公保被保險人依法退休時，自退休生效日起即已無公務人員身分，其保險年資應計至核定退休生效日期為準，延長交代期間，不能併計公保年資。」準此，上開公保被保險人依法退休時，自退休生效日起，即已無公務人員身分，應自退休生效日起退出公保；其保險年資應計至核定退休生效日期為準；如於退休生效後仍繼續到公，該段期間不能併計公保年資；該段期間如發生保險事故亦不得請領公保給付；已請領者，應予追繳(銓敘部99年2月24日部退三字第0993153486號函可參)。
2、次查「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形，受益人應返還因該處分所受領之給付。」行政程序法第127條定有明文。據此，本案原告既經銓敘部核定98年1月16日退休生效，依上揭規定意旨，退休生效日後所領取之公保眷屬喪葬津貼係屬公法上不當得利，自應當返還，於法並無違誤。
3、按公務人員退休法施行細則第30條規定：「自願或命令退休人員之退休案，均自銓敘部審定之退休生效日生效，其有預領生效後俸給者，服務機關應就支給機關或轉發機關函送核轉之一次退休金或第一次月退休金核實收回。」次按法務部86年5月21日(86)法律決字第14303號函釋略以：「查公務人員退休法第14條規定：『請領退休金之權利，不得扣押、讓與、或供擔保。』再查『公務人員退休金或其他現金給與補償金發給辦法』中並未明文規定補償金不得扣押、讓與或擔保，亦無準用公務人員退休法第14條之規定。茲以補償金與退休金之性質並不相同，且以現行法令並無禁止請領補償金之權利得予扣押、讓與或擔保之相關規定，故有關請領補償金之權利尚非不得扣押、讓與或擔保。」另臺灣高等法院暨所屬法院91年11月6日91年法律座談會民事執行類提案第23號甲說(肯定說)意旨略以：「按債務人之財產中具有換價以滿足債權人金錢債權者，不問其為動產、不動產或其他財產權，除非係法律之特別規定，或因財產權之性質不得作為執行之對象外，原則上均得為執行之標的。．．．現職雇員管理要點第4點雖規定：雇員之．．．退職、撫卹…準用公務人員．．．退休法、撫卹法．．．之規定．．．。蓋此僅係行政命令，既無法律之授權，自不得據以準用而限制人民權利(聲請強制執行)之行使．．．。」
4、綜上，原告所支領退休給與計有退休金其他現金給與補償金、警正以下警察人員危勞降齡特別給付金、警察獎章加發退休金、三節慰問金、未休假加班費等係分別規定於「公務人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」、「臺灣地區警察人員互助共濟辦法」、「警察人員因公殘廢暨領有勳章獎章加發退休金標準表」、「行政院修正退休人員照護事項」、「行政院暨所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施」等，其性質均屬於行政命令與職權命令，故按上開各釋示意旨，尚非不得扣抵。
㈤、公務人員考績法第3條第1項第2款規定略以：「另予考績：任職不滿1年，而連續任職已達6個月者辦理之考績。」據此，原告係核定98年1月16日退休生效，依法98年無辦理考績之依據。另依據行政院人事行政局99年1月5日院授人給字第0990060093號「98年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」規定，核定原告98年度年終工作獎金：(本俸+專業加給)×1.5×1/12＝(43,080+25,310)×1.5×1/12＝8,
549、98年年終慰問金：本俸×核定退休年資之百分比×1.5×11/12＝43,080×95％×1.5×11/12＝56,273，上開款項業於99年2月4日逕撥原告帳戶等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，有銓敘部98年12月2日部退四字第0983138895號、99年1月4日部退四字第0993149555號函、被告99年3月16日高市警人字第0990007027號函等附於復審卷及本院卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，堪以信實。兩造所爭執者厥為被告因原告逾危勞降齡命令退休仍在職期間應追繳151,017元，是否適法？經查：
㈠、按「警察人員之退休，除依左列規定外，適用公務人員退休法之規定：一、警正以下擔任具有危險及勞力等特殊性質職務者，其退休年齡，得依照公務人員退休法之規定酌予降低。」警察人員人事條例第35條第1項第1款定有明文。經查原告係00年0月00日出生，原任被告督察室督察員，其因危勞降齡退休，經銓敘部98年12月2日部退四字第0983138895號函核定在案，退休生效日為98年1月16日，有前揭銓敘部函在卷可稽，原告對於銓敘部前揭核定退休案，並未依法於法定期間提起復審，是原告危勞降齡退休案已告確定，應可認定。原告雖主張其於98年12月7日已有提起復審云云；然查，原告98年12月7日所提復審，係不服被告98年11月26日高市警人字第0980071482號函所為處分，並非對銓敘部前揭核定函不服而提起復審，且原告前揭提起復審，亦經公務人員保障暨培訓委員會為復審不受理之決定，亦有原告98年12月7日復審書、99年4月20日99公審決字第0084號復審決定書在卷可憑，是原告主張其有對銓敘部核定退休處分提起復審，並不可採。
㈡、次按「自願或命令退休人員之退休案，均自銓敘部審定之退休生效日生效，其有預領生效後俸給者，服務機關應就支給機關或轉發機關函送核轉之一次退休金或第一次月退休金核實收回。」公務人員退休法施行細則第30條亦有明文。又「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。
二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第117條、第119條定有明文。本件原告危勞降齡命令退休案，經銓敘部核定自98年1月16日退休生效確定，業如前述，則自該日起原告已不具公務人員身分，其所得領取者為退休給付，尚不得領取基於公務人員身分始得領取之俸給及各項給付，是原告領取退休生效後之俸給，即屬有違，原告主張其仍在職，依法應享有俸給待遇云云，並不可採。
㈢、第按警察機關外勤員警超勤加班費核發要點四規定：「支領對象：．．．（二）非依勤務分配表輪服勤務之員警，其經各級主官（管）核定依督導勤務分配表督（帶）勤或經指派實際執行勤務者。．．．。」及高雄市政府所屬各機關學校核發員工交通補助費注意事項二規定：「交通補助費之核發，以各機關編制內員工及本府核准有案之約（聘）僱人員．．．為限。」又「本規則以受有俸（薪）給之文職公務人員為適用範圍。」「公務人員符合．．．休假規定者．．．每年至少應休假14日．．．。」「．．．（一）應休畢日數．
．．之休假部分．．．全年合計補助總額最高以新臺幣一萬六千元為限．．．。」「本要點適用範圍，指下列各類人員：．．．（二）各機關公務人員、雇員及技工、工友。」同要點四規定：「各機關學校公教員工．．．依下列規定支給．．．（三）生活津貼部分．．．。」公務人員請假規則第2條、第10條、行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施五及全國軍公教員工待遇支給要點二亦有規定，原告於前揭銓敘部核定退休生效日後，已不具公務人員身分，則依上開規定，自不得請領加班費、交通費、生活津貼喪葬補助費及強制休假補助費。
㈣、再以，「被保險人在保險有效期間，發生殘廢、養老、死亡、眷屬喪葬四項保險事故時，予以現金給付．．．。」「被保險人之眷屬死亡時，．．．經由要保機關請領眷屬喪葬津貼．．．。」公教人員保險法第12條及同法施行細則第56條定有明文。經查，原告以其母於98年6月29日逝世向臺灣銀行公教保險部申請公保眷屬喪葬津貼129,240元，並經臺灣銀行公教保險部於98年8月24日核付在案，有該行99年2月3日公保現字第09900008021號函在卷可憑，然原告因危勞降齡命令退休追溯自00年0月00日生效，是原告之母逝世時則非屬保險有效期間發生之保險事故，自不符申請公保眷屬喪葬津貼之要件，從而被告追繳其所請領之公保眷屬喪葬津貼，洵屬有據。
㈤、綜上所述，原告主張既不可採，則被告追繳原告溢領之俸給728,091元、加班費118,940元、交通費4,296元、生活津貼喪葬補助費202,476元、強制休假補助費16,000元及公保眷屬喪葬津貼129,240元，扣除因危勞降齡命令退休補發之金額後，命原告繳回157,017元，並無不合；復審決定予以維持，核無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 簡 慧 娟法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
書記官 江 如 青