高雄高等行政法院判決
99年度訴字第620號民國100年4月26日辯論終結原 告 富安營造有限公司代 表 人 林崇安訴訟代理人 高進棖 律師複代理人 粘怡華 律師被 告 雲林縣水林鄉公所代 表 人 陳怡帆訴訟代理人 吳啟弼上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年9月24日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國94年12月間參與被告辦理之「水林鄉○○○○區○路65等側溝和路面修復工程」「水林鄉扶○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程」「水林鄉春牛埔○○○區○○○○路等側溝和路面復建工程」等3件採購案，96年間經台灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）偵查，發現原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對原告為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金，原告已履行上開條件。被告乃以98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函（下稱原處分）通知將依政府採購法第31條第2項（被告誤載為同條第1項）第8款及廠商投標須知第55條規定追繳押標金，並擬將其依同法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，刊登採購公報並停權3年。原告對之提出異議，遭被告以98年4月2日雲水鄉行字第0980003238號函（下稱異議決定）除停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為1年外，其餘維持原處分；原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回（惟工程會於判斷理由四記載：
被告異議決定變更其適用之款次【由政府採購法第101條第1項第1款改為同條項第6款】，認為被告就同法第101條第1項第6款所為異議處理結果應視為重新通知，依同法施行細則第104條之1規定，將異議決定就刊登採購公報部分另函移送被告處理），原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張︰
（一）原告參與系爭工程採購案，於96年間遭雲林地檢署偵查，發現原告有出借牌照投標情事，經檢察官對原告及負責人分別為緩起訴處分，期限1年，並應向公庫或公益團體支付一定金額，原告及負責人業已履行上開條件，有緩起訴處分書可稽。
（二）被告98年3月16日原處分通知將對原告依政府採購法第31條第2項及第101條第l項第l款事由，為追繳押標金及刊登於採購公報並停權3年之處分，經提出異議仍遭被告異議處理結果維持原處分（停權部分改依政府採購法第101條第l項第6款事由變更為1年）。
（三）工程會雖對原告申訴審議為駁回決定，但該決定有誤，因關於申訴範圍部分，被告異議處理結果，曾就停權部分變更為處停權l年之處分。惟查，上開異議處理結果，雖就停權部分已作變更，惟原處分係併於「異議處理結果」中作成，故自屬於該處分之一部分，應無由單獨成立。再者，政府採購法所規定之異議處理程序，僅係規範採購機關在作行政處分應遵守之程序，則採購機關既已就「停權部分」作出處理結果，即應認完成異議處理之程序，是廠商對此當得一併提出申訴，此對廠商之權益無影響，亦可達到行政救濟程序之經濟目的。故申訴判斷認為審議範圍不包括停權部分，應屬有誤。且關於追繳押標金部分，其認定尚非適法，亦屬有誤。
（四）本件原處分之處罰權時效已消滅：
l、按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第l項及第2項定有明文。次按「前項行政罰之處罰權時效，自本發法施行之日起算」行政罰法第45條第2項亦定有明文。準此可知，行政罰之裁處權3年時效，原則上係以行為終了時起算，例外若結果發生在後者，以結果發生時起算，故本件行政罰裁處權時效應自95年2月5日起算。
2、被告主張須以刑事判決為依據作為處罰之時間點，該見解有違行政罰法第27條第l項前段之規定，且無法律依據，蓋行政處分或處罰，與刑事處罰為不同法源程序之制度，各自獨立，法律尚無行政處罰須待刑事處罰確定後始能為處分之規定。又政府採購法關於停權及追繳押標金處分之規定，並無須待刑事判決確定始得處罰之規定。被告原處分原依政府採購法第101條第l項第l款及第103條第l項第l款規定處以停權3年，由此可見，縱無刑事確定判決，採購機關仍得處以停權處分，僅係在若有廠商受到刑事處罰時，則另依第101條第l項第6款及第103條第l項第2款規定改處以停權1年之處分。另依政府採購法第103條第l項第l款及第2款但書「但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之」之規定，可知停權處分無須待刑事判決甚或待刑事判決確定，採購機關得本於採購法之規定逕為處分。若於處分後，該處分遭撤銷或刑事判決無罪確定，則採購機關負有註銷之義務（如此可因法律規定，而排除採購機關事後註銷之賠償責任），再觀政府採購法第101條第l項各款規定，其亦非全然與「刑事判決有關聯」，許多規定多係與履約有關聯，則何須等待刑事判決確定始得處分？又有關借牌及出借牌照投標罪，即政府採購法第87條第5項之妨害投標罪，係於91年2月6日增訂，則於修正前，廠商若有借牌或出借牌照之行為不構成犯罪，但仍得依同法第101條第l項第l款及第2款規定為停權處分。於修正後，若無刑事判決或刑事判決尚未確定或廠商為檢察官為緩起訴處分，則解釋上採購機關依法應得先為處分，惟事後若有確定之刑事判決，自得再依該判決內容變更處分。又被告認為本件停權處分應待「刑事判決確定」後始得為之，故其時效應自97年6月30日即刑事判決日起算，未適用行政罰法第27條第l項前段規定，確有違誤。且原告於偵查中即因認罪而獲緩起訴處分確定，其涉犯情節亦與97年6月30日之台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）刑事判決無關。
（五）有關追繳押標金部分：
l、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．2、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。．．．8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第2款、第8款定有明文。
2、被告主張採購機關得逕依工程會94年3月16日之行政釋示，即得自行以廠商有出借牌照即屬有影響採購公正之違反
法令之行為，而為追繳押標金之處分。投標廠商若有出借牌照投標者，即構成同條第8款之要件。其認原告所主張應經「其他經主管機關認定」之要件，為無理由。
3、然查，政府採購法第31條第2項第2款、第8款之分別規定：「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。該條第2款僅規範「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之行為態樣，就「廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者」則未規範，依工程會之解釋，此種情形即構成政府採購法第31條第2項第8款規定之要件。再參照91年2月6日修正之政府採購法，其新增訂第87條第5項即「借用他人名義或證件投標者及容許他人借用本人名義或證件投標者」之罪。對此，政府採購法第31條第2款並未隨之作修正（即增訂容許他人借用本人名義或證件投標者之沒收或追繳押標金之行為態樣），此應非立法疏漏，而係有意排除適用。故工程會上開解釋，認為「容許他人借用本人名義或證件投標者」構成同條項第8款之要件，即非適法。再依政府採購法第31條規定，其沒收或追繳押標金之前提條件均為「廠商」有第l款至第8款之行為態樣始足該當。
惟查，本件係廠商之「代表人」所為之出借牌照行為，「行為人」不同，工程會之上開函釋並未就此說明，故若逕認「廠商行為」包括「其代表人之行為」，尚非適法。退步言之，分析政府採購法第31條第8款規定之要件：其所謂之「其他」，窺其字義，應係指第31條第l款至第7款「以外」之違反法令之行為。且此違反法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」。又廠商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關」認定之。另所謂主管機關，依政府採購法第9條第l項規定為工程會。
就本件而言，採購機關即被告主張本件採購有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為者」，惟查，被告所為之追繳標金處分，係由被告自行之認定，非經由其主管機關認定之，程序未合。且被告亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性。又「其他違反法令之行為」為何，被告亦未敘明。另所謂經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，應係由主管機關即工程會就個案為認定，非以行政釋示作為認定之依據。被告依工程會前揭解釋函文，即逕以該函文作為認定廠商行為有影響採購公正之違反法令行為之要件，於法未合。
（六）本件應有「一事不二罰」原則之適用：查採購機關所為追繳押標金、刊登政府公報及停權之處分，其立法目的應係在處罰違規之廠商，藉由上開處分使廠商遵守投標須知。其目的非在於「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質等維護公共秩序之目的」。然查，有關廠商之借牌及出借牌照之妨害投標罪之行為，業於91年2月6日增訂施行，亦即廠商或其代表人若有上開行為時，「廠商為法人」將會受到罰金之刑事處罰，廠商之代表人則受到「徒刑」之處罰。亦即法律已就廠商之「違反投標須知規定」之行為受有刑事處罰。則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」再為行政處罰，即有重複處罰之情形。原告認為被告就此爭點認為本件無一事不二罰之規定之適用，應有不適用法則之違法等語，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）被告依政府採購法第31條、第101條及第103條規定，得為追繳押標金或停權處分者，係本於法律授權所為，並不受刑事法院判決之直接拘束。故被告為處分或其他行政行為，應依行政程序法第43條規定，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，此為被告基於自由心證判斷原告行為是否違法或重大違約所應遵守之法則。依據雲林縣政府98年3月2日府政查字第0981300073號函明示，被告94年及95年間辦理系爭工程採購案，於97年6月30日業經法院判決，請依據政府採購法第31條、第101條及第103條規定予以追繳廠商系爭工程押標金，刊登政府公報及停權等相關作為。是本件原告觸犯政府採購法第87條、第92條及刑法等相關規定，現已進入司法階段且經第一審判決有罪，被告基於行政中立原則，僅依據法院判決結果執行相關法令，故有關原告申訴實體部分之推論及陳述，仍待司法機關調查及釐清，非屬被告職權範圍。
（二）依雲林地院96年度訴字第424號刑事判決附表3及判決書壹三所載，原告為「借牌或容許借牌廠商」；又依雲林地檢署檢察官96年度偵字第2009號、3161號緩起訴處分書所載，原告及其代表人林崇安業經檢察官為緩起訴在案（各應支付新台幣〔下同〕3萬元予「雲林縣國民中小學紓困助學金」專戶，緩起訴期間為1年），被告前依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定，以原處分通知將為追繳押標金及刊登於採購公報並停權3年之處分。原告提出異議後，被告異議決定變更原處分採「從新從輕」原則，除依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為停權1年外，其餘維持原處分，並於該異議處分說明中重申「緩起訴」非無罪之諭知，且依政府採購法第92條及第101條第1項第6款規定，其規範對象係針對廠商遭第一審判決有罪者，非針對廠商之代表人等或其他從業人員，本件原告及其代表人遭檢察官為緩起訴處分，該當同法第101條第1項第6款構成要件，被告避免引用同法第101條第1項第1款刊登政府公告並停權3年之重處分，以符比例原則及維護廠商權益。被告異議決定並說明係依據政府採購法第31條第2項第8款、第87條第5項規定，及工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函、94年3月16日工程企字第09600293210號函意旨，追繳押標金，依法有據。
（三）工程會98年4月7日工程企字第09800134680號函有關政府採購法第31條、第101條及第103條之適用疑義，對於政府採購法第31條第2項所定各款情形，尚無經起訴或法院判決確定之規定。機關如就個案事實足以認定廠商有上開各款情形之一，即得依招標文件及該項規定辦理。且依政府採購法第31條第2項規定，於招標文件中約定如有各款情形者，得不發還或追繳押標金，其性質係屬契約自治事項，經雙方同意後發生拘束效力，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一者，即得本於契約處理。上述解釋函對於押標金追繳亦有補充法規之適用要件，提示招標機關就個案事實足以認定廠商有上開各款情形之一，即得依招標文件及該項規定辦理。又工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋：廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，確定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。原告及其代表人上開容許他人借用本人名義或證件參加投標行為，業據雲林地檢署檢察官96年度偵字第2009號、96年度偵字第3161號緩起訴處分書記載甚詳，故原告之行為已符合政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，則被告依投標須知第55條第8款規定及政府採購法第31條規定通知廠商追繳押標金，於法有據。
（四）依據政府採購法第74條規定，及最高行政法院93年度裁字第625號、第803號及第839號裁定意旨，被告依政府採購法第101條第1項所為之通知係行政處分，屬公法事件。另行政罰法於舉發當時雖尚未公布施行，然本件裁決時，該法既已公佈施行，即應適用該法第27條行政罰法裁處權之規定。行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅，該期間自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。又檢察官為緩起訴處分時，依刑事訴訟法第253條之2第1項規定，得令被告於一定期間內遵守，按緩起訴期間或履行一定事項，僅係一種特殊的處遇措施，並非刑罰，因此行為人同一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，刑事部分經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，主管機關仍得依違反行政法上義務規定裁處之，尚無違反一行為不二罰等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，有雲林地院96年度訴字第424號刑事判決、雲林地檢署檢察官96年度偵字第2009號、3161號緩起訴處分書、被告98年3月16日雲水鄉行字第0980002977號函、98年4月2日雲水鄉行字第0980003238號函、工程會99年9月24日訴0000000號申訴審議判斷書附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分及異議決定通知將對原告依政府採購法第31條第2項第8款、第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，為追繳押標金及刊登於採購公報並停權1年之處分，是否合法？茲分述如下：
（一）按「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向被告提出異議：．．．3、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。」「審議判斷，視同訴願決定。」政府採購法第74條、第75條第1項第3款、第76條第1項前段及第83條分別定有明文。由於立法者對於採購爭議之解決，已採用學理上所稱之「雙階理論」，即將政府採購契約締結前採購決定程序之相關爭議定位為公法性質，至於政府採購契約之履約或驗收爭議，則定位為私法上之爭議，應循民事爭訟途徑解決。又「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。」最高行政法院著有97年5月份庭長法官聯席會議決議可資參照。是本件被告因原告容許他人借用本人名義或證件參加投標，而依政府採購法第31條第2項之規定，為追繳系爭工程押標金等處分，依上所述，自屬公法上之爭議，本院依法有審判權，先此敘明。
（二）次按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」政府採購法第102條第1項及第2項定有明文。是廠商對機關依政府採購法第101條之通知不服者，得向該機關提出異議；廠商對異議之處理結果不服者，得向採購申訴審議委員會提出申訴，該申訴審議委員會所為之申訴審議判斷，視同訴願決定（同法第83條參照），可知廠商對政府採購法第101條處分提出異議，係向該管採購申訴審議委員會提起申訴前之法定先行程序，該程序係賦予機關於廠商對其所為之政府採購法第101條處分提起行政爭訟前，仍有自我審查之機會，故機關於異議程序變更原政府採購法第101條處分之決定，性質仍為異議處理結果，並非重新依政府採購法第101條所為之通知，廠商不服該異議處理結果者，自得依政府採購法第102條第2項規定提出申訴，無須另向機關提出異議。經查，本件原處分係通知將對原告依政府採購法第31條、第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，為追繳押標金及刊登於採購公報並停權3年之處分，經原告提出異議後，被告以異議決定除停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為1年外，其餘維持原處分，原告仍不服，以98年4月16日（98）富安字第980416001號函暨行政申訴狀向工程會提出申訴，該申訴狀載明係對被告原處分及異議決定均表示不服，除如前述外，並有原告上開函文附申訴卷宗可稽。故本件異議決定雖就停權部分改依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定變更為1年，惟異議決定程序係賦予被告自我省查之機會，核其性質亦屬被告原處分之一部分，原告既已依序對於原處分及異議決定依序向被告及工程會提出異議及申訴，且原告於上開行政申訴狀中，業已表明對被告原處分及異議決定均不服，揆諸前揭法律規定，原告顯然已對原處分及異議決定提起合法之行政爭訟，工程會依法即應予判斷，但本件申訴審議判斷理由四卻以被告異議決定變更其適用之款次（由政府採購法第101條第1項第1款改為同條項第6款），認為被告就同法第101條第1項第6款所為異議處理結果應視為重新通知，依同法施行細則第104條之1規定，將異議決定就刊登採購公報部分另函移送被告處理，而未就原告申訴被告所為刊登政府採購公報並停權1年處分部分進行審議，即難謂合法。惟政府採購法第101條第1項已明定應將廠商刊登於政府採購公報之情形，同法第103條第1項並明定有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起停權3年；有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起停權1年，則機關所為刊登政府採購公報並停權處分是否符合上開規定，均屬該處分是否適法之問題，無須將申訴審議判斷撤銷，發回申訴審議委員會重為決定（高等行政法院89年度第2次法律座談會第6號提案及研討結果參照）。況原告已合法就上開刊登於採購公報並停權1年處分部分提出申訴，工程會以其非屬申訴審議範圍，未作成審議判斷，亦已逾法定期間未作成決定，仍應認為原告已踐行前置程序。準此，本件申訴審議判斷就原告申訴刊登政府採購公報並停權1年處分部分，以其非屬申訴審議範圍，未作成審議判斷，另函移送原機關即被告處理，本院就此部分依法仍應為實體判決。
（三）又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰．．．8、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款所明定。
又本院卷附之系爭招標須知第55條亦規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其以發還者，並予追繳：‧‧‧（八）其他經主管機關認定有影響採購採購公正之違反法令行為者。」而工程會94年3月16日工程企字第094000765560號函釋略以：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」該函係工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定之解釋，且政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正，則上開工程會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，亦屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的相符，亦未逾越政府採購法第31條第2項第8款規定，本院審核結果於法無違。經查，原告於94年12月間參與被告辦理之上開工程採購案，96年間經雲林地檢署偵查，發現原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對原告為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金確定在案，依前揭雲林地檢署檢察官96年度偵字第2009號及96年度偵字第3161號緩起訴處分書載明：「一、犯罪事實：．．．（二）程俊銘與王文誌交付回扣後，隨即於94年11月間，基於意圖影響決標價格或獲取不當利益之概括犯意聯絡，由程俊銘、王文誌及其妻子張秀靜於附表1所示開標日期前，分別向．．．富安公司之林崇安．．．等人借牌參與投標。詎上開廠商之代表人、從業人員竟均分別基於意圖影響決標價格或獲取不當利益犯意，容許將渠等公司行號之名義、證件出借程俊銘、王文誌使用，而甘願充當上開20件工程之陪標廠商。渠等為躲避司法機關查緝，皆依程俊銘、王文誌之指示，針對如附表1、2所示之20件不同工程，分別填寫如附表1、2所示之較高之標價、自行購買押標金並寄出標函，而參加前揭水林鄉20件公共工程投標．．．
。三、所犯法條：．．．另核被告．．．林崇安．．．之所為，均係犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌；被告．．．林崇安．．．係富安公司．．．之代表人或從業人員，被告．．．林崇安．．．因執行業務犯有前揭之罪，依同法第92條規定，被告．．．富安公司．．亦應科以刑責。」有該緩起訴處分書附卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪認定。是本件原告確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，顯足以影響採購之公正，則被告原處分及異議決定依政府採購法第31條第2項第8款、投標須知第55條規定及上開工程會解釋意旨，追繳系爭工程之押標金，揆諸前揭法律規定及說明，自無不合。
（四）另按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：1 、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．6、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。2、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。
但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」分別為政府採購法第87條第5項、第92條、第101條第1項第1款及第6款、第102條第3項、第103條第1項所明定。準此可知，政府採購法第101條第1項除列舉各種應刊登政府採購公報之情形外，亦為關於招標機關應對於廠商停權處分之要件規定，而同法第103條則為該確定停權處分之效果規定。故廠商須具何種情形始應受停權處分，悉以同法第101條第1項規定為準據。依上開規定文義及體系，同法第101條第1項第1款之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，不以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為要件，與同法第87條第5項之刑罰規定不同，自不以成立同法第87條第5項之刑事犯罪為必要；且若比較同法第101條第1項第1款及第6款規定，第1款亦無第6款所定「經第一審為有罪判決」之要件，則廠商有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為者，其受停權處分之期間，即應分別情形以觀：（1）單純容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應受停權3年之處分；（2）容許他人借用本人名義或證件參加投標，並經第一審以犯第87條第5項之罪，判處有期徒刑者，亦應受停權3年之處分；至於經判處拘役、罰金或緩刑者，則應受停權1年之處分。經查，關於被告所為通知將刊登政府採購公報並停權1年處分，上開異議決定係謂：「‧‧‧說明：‧‧‧二、緣本案業經雲林地方法院96年度訴字第424號判決書裁定貴公司犯政府採購法第92條、第87條第5項罪行『容許他人借用本人名義或證件參加投標』判處罰金及負責人緩起訴在案，復依政府採購法第101條第1項第6款『有第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者』，依第103條第1項第2款略以『有第101條第6款判處緩刑者，自刊登之次日起停權1年』。三、爰依刑事訴訟『緩起訴』屬於檢察官職權之一，檢察官在偵查終結後，雖然所蒐集的證據足以證明被告的犯罪事實，但若被告所犯之罪為死刑、無期徒刑或罪輕本刑3年以上有期徒刑『以外』之罪，檢察官審酌刑法第57條所列事項及公共利益之參酌（有無前科紀錄是重要考量點之一），認為暫不起訴為佳者，可處以『緩起訴』處分，而非無罪之諭知，應依調查事實及證據予以適法性論述。四、惟查，採購法第92條規定：『廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰行為人外，對廠商亦科以該條之罰金』，由此規定觀之行為人與廠商係可不同之歸責，行政罰及刑罰之構成要件，原可各自認定事實，依『罰金』及『緩處分』事實行為之該當性論述其適法性‧‧‧。」亦即被告係以原告經第一審法院判處罰金及負責人緩起訴在案，認有政府採購法第92條之罪，經一審為有罪判決，乃依同法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，變更為將刊登政府採購公報並停權1年之處分。惟觀諸雲林地院96年度訴字第424號刑事判決之當事人欄所載，原告或其法定代理人均非該刑事案件之當事人，且系爭緩起訴處分係命原告及其法定代理人應於緩起訴處分確定後各支付3萬元予「雲林縣國民中小學生紓困助學金」專戶，亦非對原告科以罰金，則原告自無「犯第87條第5項及第92條之罪，經第一審為有罪判決」之情形。被告所為將刊登政府採購公報並停權1年之處分，與政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，固有不合。惟本件原告確有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，該事證並已明確，經雲林地檢署檢察官為緩起訴處分確定，已如前述。依上開政府採購法規定及說明，原告上開行為既未經第一審為有罪判決，被告應依第101條第1項第1款及第103條第1項第1款規定，為將刊登政府採購公報並停權3年之處分，始符法制。準此，被告誤依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定為將刊登政府採購公報並停權1年之處分對原告仍較為有利，基於行政救濟不利益變更禁止原則，仍應維持被告原認定之停權1年處分。
（五）原告雖以前揭情詞以為爭執，主張：工程會94年3月16日函釋違反政府採購法第31條第2項第8款規定意旨，不得援用；本件政府採購法事件應有「一事不二罰」原則適用；原處分之處罰權時效已消滅云云。惟查：
1、上開函釋係工程會基於主管機關之職權，認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，屬於政府採購法第31條第2項第8款之有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的相符，亦未逾越政府採購法第31條第2項第8款規定，已如前述。又政府採購法於91年2月6日增訂第87條第5項（即「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」）該條項增訂上開行為加以刑事制裁之立法理由為：「以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。」而同法第31條第2項之立法理由則係規定：「得不發還或須追繳押標金之事由，及得將此等事由明定於招標文件中。」其中第1款至第7款係列舉規定，而第8款則為概括規定，即廠商有以偽造、變造之文件投標等等足以影響採購之公正之違反法令行為，辦理採購機關依法自得不發還或須追繳押標金之行政處分，故原告主張91年2月6日修正之政府採購法，增訂第87條第5項規定，但同法第31條第2款並未隨之修正（即增訂容許他人借用本人名義或證件投標者之沒收或追繳押標金之行為態樣），此應非立法疏漏，而係有意排除適用云云，顯係將刑事處罰與行政處分混為一談，自非可採。原告主張政府採購法第31條第2項第8款規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，應由主管機關工程會認定之，惟本件被告所為追繳系爭工程押標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關認定之，程序未合，顯有瑕疵云云，亦非可採。又政府採購法第8條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」其中非自然人廠商（公司、機關或團體）係由其代表人執行業務，代表公司參與政府採購，自應適用民法有關代表人之規定及法理。故原告爭執本件出借牌照行為係其法定代理人林崇安所為，並非原告所為，工程會函釋未予說明，被告逕認原告行為包括代表人之行為，尚非適法云云，顯屬誤解，亦不可採。
2、次查，行政罰係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。而同法第2條規定：「本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：1、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。2、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。3、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。4、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」是行政罰法所稱之「裁罰性之不利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。然而，觀諸政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧。」本項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，自非行政罰。其次，政府採購法第101條、第102條及第103條規定之旨在杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，亦即上開規定所建立之通報機制，目的在於使其他採購機關事先獲知特定不良廠商在一定期間內無法參與投標之訊息，藉此維護政府採購之效率性，是政府採購法授權機關得將不良廠商之違法或重大違約情事刊登政府採購公報並予以停權，係為確保公平、公開之採購程序，及提升採購效率、確保採購品質而設，顯屬管制之措施；此項制度預防不良廠商危害政府採購市場秩序之功能，亦與行政罰意在制裁過去違反行政法上義務之行為迥然不同。其次，同法第101條之立法方式亦非純以行為違反特定行政法義務之方式臚列，其中多款情形係屬契約義務，亦有違反刑事罰之情形，顯非以違反行政法上義務為規範之重點；其立法體例亦非如一般行政罰規定於罰則章節（政府採購法第7章），而係列於附則（政府採購法第8章），是以符合政府採購法第101條各款規定，既非全然係違反行政法上義務之行為，則是否可認屬行政罰之規定，已非無疑。再就政府採購法第103條規定違反時之法律效果而言，關於停權之期間亦悉依法律規定，而未賦予採購機關依個案情節而為處罰之裁量，核其性質與一般行政罰法規定亦屬有別。是機關將廠商違法或重大違約情事刊登政府採購公報並予以停權，固有剝奪廠商一定資格，並對其名譽造成不利益之影響，惟其性質仍屬管制性之不利處分，而非行政罰。準此，本件政府採購法事件並無行政罰法一事不二罰原則或裁處權時效適用。被告以98年3月16日函為追繳押標金及通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分，即無不合。
3、又權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應之法律已明定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無明文規定，亦應視其權利之性質，類推適用相關之時效以規範之。復按關於機關為刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能任由機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使，亦即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制，始為合理。惟政府採購法並未就機關追繳押標金，或通知將刊登公報並停權之期間為規定，在立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」故採購機關為追繳押標金或刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商違反政府採購法之行為終了並為機關可得知悉時起算（最高行政法院99年度判字第1287號判決意旨參照）。如前所述，本件原告係於94年12月間參與被告辦理之採購案，96年間經雲林地檢署偵查，發現原告於94年11月間有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，經檢察官對原告為緩起訴處分，期限1年，並應繳納公益金，被告乃以98年3月16日函為追繳押標金及通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分。是原告容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為於94年11月間業已終了，但被告遲至雲林地檢署96年6月14日為緩起訴處分時始知悉，故5年時效應自96年6月14日開始起算，則被告於98年3月16日行使上開公法上權利，未逾越5年時效，亦無違誤。
4、退步言之，縱認上述被告所為追繳押標金及通知將刊登政府採購公報並停權之行政處分係屬行政罰而應適用行政罰法規定，惟按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」為行政罰法第26條所明定。是一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，其行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，仍得依違反行政法上義務規定裁處行政罰，並無一事二罰之疑慮（行政罰法第26條立法理由參照）。經查，本件雲林地檢署檢察官雖係對原告為緩起訴處分，惟依刑事訴訟法第253條之1第1項：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」第256條規定：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第253條、第253條之1之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。不起訴或緩起訴處分得聲請再議者，其再議期間及聲請再議之直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長，應記載於送達告訴人處分書正本。死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之案件，因犯罪嫌疑不足，經檢察官為不起訴之處分，或第253條之1之案件經檢察官為緩起訴之處分者，如無得聲請再議之人時，原檢察官應依職權逕送直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長再議，並通知告發人。」第258條規定：「上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；．．．。」準此可知，不服緩起訴處分，與不服不起訴處分之救濟途徑相同，均得聲請再議；且依上開刑事訴訟法第253條之1第1項規定，緩起訴處分之確定日，係在緩起訴期間起算之前，而此所稱之確定係指具有「形式確定力」而言，亦即因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更者。而關於無得聲請再議之人的緩起訴案件，應由原檢察官依職權逕送再議，而上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回者，其緩起訴處分即告確定。又檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第253條之2第1項規定對刑事被告所為之指示及課予之負擔，乃為一種特殊的處遇措施，並非刑罰。因此，刑事案件經檢察官為緩起訴處分確定後，宜視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。惟倘若緩起訴處分經檢察官依職權或告訴人之聲請予以撤銷（刑事訴訟法第253條之3參照），且如檢察官繼續偵查並起訴該刑事案件，復經法院判決有罪確定者，則於該有罪判決所涵蓋之範圍內，原行政機關就同一行為依法律或自治條例規定裁處罰鍰及沒入，已屬違法，應予依職權撤銷（林錫堯先生著行政罰法94年6月初版1刷第
47、48頁參照）。準此，系爭雲林地檢署緩起訴處分確定後，視同不起訴處分確定，依行政罰法第26條第2項規定，得依違反行政法上義務規定裁處之。故被告於緩起訴處分確定並期滿後對原告為追繳系爭押標金處分，自無違反行政罰法第26條規定。又「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算。」行政罰法第27條第1項、第2項及第3項雖定有明文。是行政罰之裁處權時效之起算日，原則上雖以違反行政法上義務之行為終了或結果發生時起算，惟如一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，而擬依刑事法律處罰，已進入司法程序者，倘若經司法程序後，檢察官為不起訴處分確定，或法院為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定，此際刑事處罰已不可能，仍得施予行政罰。因此，於此情形，裁處權時效期間，「自不起訴處分或無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算」。雖上開規定未規定案件經刑事訴訟程序處理後，如經檢察官緩起訴處分確定，如何處理行政罰及其裁處權如何起算事宜？惟解釋上，宜視同「經檢察官不起訴處分確定」，亦即行政機關得就同一行為，依行政罰法第26條第2項規定裁處行政罰，而該行政罰之裁處權時效，則依行政罰法第27條第3項規定，自緩起訴處分確定時起算（林錫堯先生著行政罰法，94年8月初版2刷，第48、75、76頁參照）。是本件原告既經雲林地檢署於96年6月14日為緩起訴處分，則被告於98年3月16日為追繳系爭工程押標金之處分，揆諸前揭規定及說明，自未逾3年之行政罰裁處權期間。是原告爭執其同一行為既經緩起訴處分而繳交公益金在案，被告不應再對其追繳押標金之處分，否則即屬重複處罰，有違一事不二罰之規定；本件追繳押標金、通知將刊登政府採購公報並停權之處分均已逾裁處權期間云云，自屬誤解。
五、綜上所述，原告之主張均無足採。被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分及異議決定通知將對原告依政府採購法第31條第2項第8款為追繳押標金之處分部分，並無違誤；至被告以原處分及異議決定通知將對原告為刊登採購公報並停權1年之處分，雖與同法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定不合，但基於不利益變更禁止原則，仍應予以維持。申訴審議判斷誤就被告所為刊登採購公報及停權部分另函移送被告處理，其理由雖有未洽，惟其主文為駁回之結論則無不同，仍應予以維持。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 宋 鑠 瑾