高雄高等行政法院判決
99年度訴字第623號民國100年5月12日辯論終結原 告 偉傑營造有限公司代 表 人 李炳東訴訟代理人 高進棖 律師被 告 雲林縣口湖鄉公所代 表 人 蔡永常 鄉長訴訟代理人 吳啟勳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年10月15日訴字第0990176號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國93年6月29日參與被告辦理之「台子村部落排水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案），因被告認定原告有容許訴外人曾煥然借用原告名義或證件參加投標，即有影響採購公正之違反法令行為，乃依政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項規定，於99年3月9日分別以口鄉行字第0990003508號、口鄉行字第0990003506號函通知追繳押標金新臺幣（下同）20萬元及將刊登政府採購公報（已於99年11月4日刊登並停權3年）；原告不服，乃於99年3月15日提出異議，被告則以99年3月26日口鄉行字第0990003850號函予以維持；原告不服異議處理結果，提出申訴，亦遭審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）行政院公共工程委員會（下稱工程會）之見解於學理上有問題，理由分述如下：
１、依工程會函釋之見解，採購行為性質為私經濟行政，非屬行政行為。然觀政府採購法所為之規定，其內容包括「總則、招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附則」等。亦即其除了規範行政機關之「採購行為」外，尚規範「履約管理、爭議處理、罰則」，此部分為公權力介入部分，顯然非屬「私經濟行政」。再觀本件系爭之追繳押標金及停權處分，其爭議處理及救濟途徑均係採行「行政救濟程序」方式進行，更可知本件爭訟之標的，其性質屬於公法上之爭訴。而既屬公法性質之爭訟，則其前提要件當屬行政機關之行政行為，而行政行為之核心又為「行政處分」。由此可知，對於本件爭訟之標的，就是被告所為之行政處分，自應適用行政程序法之規定。
２、依工程會函釋，其認為政府採購法之立法意旨，其性質與行政罰法第2條之行政罰規定有別。惟「追繳押標金及停權」之處分，其性質均屬於侵益處分，而此處分之前提為「廠商有特定之違規行為」之後所為之處罰。且政府採購法第32條及第101條之規定，其目的雖係為了規範政府採購之品質，但其所採取之手段，沒收追繳押標金或停權本身就是一種行政處罰。又觀行政程序法或行政罰法之規定，均無排除政府採購法適用之規定。且此2法之性質或其規範之內容，亦無與「追繳押標金及停權」之處分，發生牴觸或無法適用之情事。另假若被告依政府採購法所為之「追繳押標金及停權」之處分，既非行政處分亦非行政處罰，則其性質為何，何以其救濟途徑為行政救濟，工程會並未說明。
３、綜前所述，被告依政府採購法所為通知追繳押標金及停權行為，其性質為行政處分、行政處罰，應有行政程序法5年時效、行政罰法3年時效及一事不二罰規定之適用，工程會之上開見解有誤。
（二）原告關於時效之主張：
１、有關公法上請求權之時效問題：按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利作成之行政處分而中斷。」行政程序法第131條定有明文。分析其規定，公法上之請求權之時效，其原則規定為5年，例外為其他「法律」有特別規定者從其規定，例如：稅法。且公法上請求權時效之中斷要件，為行政機關為實現其請求權所作成之行政處分時起中斷。有疑問者，在於請求權時效之起算時點？此部分，法未明定，而行政罰法則明文規定以「行為終了」為起算點。原告認為，因公法上並無民法所謂自「知悉」起算之除斥期間法理之規定，自不能援引民法之理論，且基於法安定性原則及課予行政機關積極作為義務之原理（避免怠惰），理應亦從「行為終了」時起算時效。就本件採購事件，縱認廠商有借牌投標之行為，惟揆諸前揭法律規定，被告至遲應於「廠商出借牌照行為終了」後5年內為請求。依刑事判決認定有出借牌照參與投標之行為，其發生之時間點為「93年6月29日」。則被告為註記及追繳押標金之公法上之請求權，至遲於98年6月29日因罹於時效而消滅。
２、有關行政處罰之時效問題：按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業．．．或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分‧‧‧。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算‧‧‧。」行政罰法第1條、第2條及第27條分別定有明文。分析法條規定，行政罰法規範之對象有三：⑴違反行政法上義務而受罰鍰處罰。⑵違反行政法上義務而受沒入處罰。⑶違反行政法上義務而受罰鍰、沒入以外之其他種類行政罰之處罰。而所謂「其他種類行政罰之處罰」之意涵，其於第2條作有列舉及概括規定。若因違反行政法上義務而受處罰時，其時效應自「行為終了」後起算3年。且該法為概括性及一般性之規定，除非其他法律有特別排除適用之明文規定，否則一般之行政處罰，均應適用該規定。就本件而言，被告係以原告於「93年6月29日」因出借牌照予訴外人曾煥然，而依政府採購法第101條第1項第1款及第31條第2項第8款事由，對廠商處罰追繳押標金及刊登公報之停權處分。揆諸上開處分，若原告真有出借牌照之行為，其性質當屬於「違反行政法上義務」。行政機關所為之行政處罰亦係依「違反行政法上義務」而作成處罰之「行政處分」，且政府採購法對於處罰之時效並無特規定，其亦未明文規定排除適用行政罰法之適用，則依違反政府採購法之行政法上義務之行政罰，當有行政罰法規定之適用。是本件廠商縱使因參與採構行為違規而應為行政處罰，行政機關之處罰時效為3年。而本件原告違反行政法上義務之行為終了為「93年6月29日」，其時效應自該時點算，其行為之處罰應於「96年6月29日」，因3年時效經過而消滅。
（三）原告就政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金規定之主張：
有關該條第8款規定之適用，其要件為：⑴須有第31條第1款至第7款「以外」之違反法令之行為。⑵此違反法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」。⑶廠商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關」認定之。⑷所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規定，為行政院公共工程委員會。就本件而言，被告主張廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行為者」，惟被告所為之追繳押標金處分，係由被告自行認定，非經由其主管機關依個案認定之，程序未合。又被告亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已有影響到採購之公正性。另從邏輯上之推演，出借牌照未必即等於「有影響到採購之公正性」。是被告就此部分之處分，未符程序規定。
（四）原告就刊登政府公報適用法條之問題，即停權處分期間1年或3年之主張：
政府採購法第101條第1項本文規定：「機關辦理採購，發現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．。」可知，本條項之規定，係針對參與投標之『廠商』違規所作之停權處分之規定。非指廠商之法定代理人『個人』之違規行為。而所謂『廠商』，包括自然人及法人廠商。有疑義者，為該項規定是否包括自然人之法定代理人或實際經營者『個人』之違規或違法之行為，亦即若係法定代理人或實際經營者個人所為之如借牌之行為，『法人廠商』應否併受此處罰？原告認為若係此種法定代理人個人違法之行為，乃係該個人之違規行為，法人廠商除依第92條定負責外（法律規定），應無庸再與法代共同負其他之行政責任。因停權處分為侵益處分，不能就條文規定作擴張解釋。且政府採購法第101條第1項本文已明文規定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰，未包含到廠商之法定代理人或實際經營者之違規行為。又依刑事判決之認定，其係認定原告之法定代理人李炳東有出借牌照之犯行，並未認定「原告」有違反行政法上義務之出借牌照行為，故依此自不能對廠商為停權之處分。另縱認廠商應受停權之處分，則原告認為本件應適用政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，停權1年。因政府採購法於87年制定，於88年正式施行，期間經2次修正。其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標2罪，均係於91年2月6日修正時增訂。故於政府採購法修正前，並無出借牌照或借用用牌照投標罪之處罰規定。雖該條項於修正前無刑責規定，但制定時已規定有行政處罰，即其第101條第1項第1款、第2款之規定。惟於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，其未同時就第101條第1項第1款、第2款之規定作檢討，如此造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院罪判決時，同時會有第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情形。原告認為，解釋上應認為第101條第1項第6款應優先於第1款、第2款規定之適用，因廠商借或借用牌照投標之行為，已因修法而增訂於第87條第5項。且第101條第1項第6款規定明確規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」。並基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分人解釋之原則亦應為如此之解釋。就本件言，原告之法定代理人李炳東之出借牌照之行為，業經一審法院認定有罪，並處李炳東得易科罰金。申訴廠商部分，則依政府採購法第92條規定處「罰金」。準此，原告即『廠商』於刑案係遭判處『罰金』，則該當於採購法第101條第1項第6款規定，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。退一步言，縱認第103條規定所處罰之廠商包括廠商之法定代理人之個人行為，則因本件廠商之法定代理人李炳東被判處有期徒刑之罪責，依前述之說明，其情形亦應該當於第1項第6款規定，亦應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。是被告依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103條第1項第1款處停權3年之處分，確非適法。蓋如前所述，依第101條第1項本文之規定，『廠商』縱使有第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之『罰金』刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，則理應同法第103條第1項第2款規定，處1年之權處分。縱擴及到其負責人之借牌行為，因其負責人係遭判處有期徒刑得易科罰金，亦應依同法第103條第1項第2款規定來處罰。
（五）原告關於一事不二罰之主張：按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」行政罰法第26條第1項定有明文。本件被告所為追繳押標金、刊登政府公報及停權之處分，其立法目的應係在處罰違規之廠商，藉由上開處分使廠商遵守投標須知。其目的非在於「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質等維護公共秩序之目的。」且有關廠商之借牌及出借牌照之妨害投標罪之行為，業於91年2月6日增訂施行，即廠商或其代表人若有上開行為時，「廠商為法人」將會受到罰金之刑事處罰；廠商之代表人則受到「徒刑」之處罰。亦即法律已就廠商之「違反投標須知規定」之行為受有刑事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」再為行政處罰，即有重複處罰而違反行政罰法上開規定之情形。
（六）政府採購法第31條第8款規定要件之一，須廠商之出借借牌行為，有「影響」到採購之「公正性」：
從邏輯上之推演，出借牌照未必即等於「有影響到採購之公正性」。又所謂「影響到採購公平性」，解釋應就個案來認定，而非以工程會之解釋作概括之認定。蓋投標廠商縱使有借牌或出借牌照而參與投標之情事，仍須與最後開標或決標結果來做比較，始得認定是否有影響到該次「採購結果之公平性」。假若廠商之出借牌照行為，不影響到開標或決標結果，當然即未影響到其採購之公平性。就本件而言，工程底價為1,304.5萬元。投標廠商為技泰、偉傑、堃泰及坤泰等4公司。而各公司之出標價為技泰工程有限公司1,296萬元、坤泰營造股份有限公司1,400萬元、偉傑營造有限公司1,302.2萬元及堃泰營造有限公司1,304萬元。可知，該此採購案件之決標結果，與原告等廠商有無出借牌照參與投標無關聯，原告之出借牌照行為雖違法，但對於採購之公平性無影響等情，並聲明求為判決：原處分、異議處分及申訴判斷均撤銷。
三、被告則以：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第101條第1項第1款定有明文。本件被告辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標，訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告代表人李炳東借用被告名義、證件、大小章參與投標，而李炳東同意配合，容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標，嗣後由訴外人曾煥然之技泰營造有限公司得標承攬，李炳東觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，原告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依該法第92條規定亦科以罰金等情，除業據臺灣雲林地方法院96年度訴字第115號刑事判決載明甚詳外，並經原告代表人於臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中認罪在案，被告因而認定原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標情事，通知將刊登政府採購公報，認事用法並無違誤。
（二）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（六）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點第6款所明定。另「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復為行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所釋示。本件被告基於臺灣雲林地方法院96年度訴字第115號刑事判決認定原告有容許他人借用本人名義及證件參加投標之行為，並依工程會前開第00000000號函釋意旨，以該行為為有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知之規定，通知原告追繳押標金，於法亦無違誤。
（三）原告主張縱認其有容許借牌參與投標之行為，惟該行為發生於00年0月00日，被告為通知刊登政府採購公報及追繳押標金之行為，依行政程序法第131條及行政罰法第27條規定，亦已罹於時效而消滅云云。惟：
１、「按行政程序法第2條第1項規定：『本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。』採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」工程員會89年8月17日（89）工程法字第89023741號函釋示在案，據此，依政府採購法所為通知將刊登政府採購公報及追繳押標金行為，應無行政程序法之適用，自亦無原告所稱已罹於5年時效而消滅之問題。
２、行政罰係基於維持一般行政程序，對違反者所為具公權力之制裁，而衡諸政府採購法相關條文之立法意旨，其乃籍由課以廠商一定之負擔、義務，以確保國家整體公共建設之施工品質之公共利益，核其性質顯與行政罰法第2條所稱之行政罰有別。因此，被告以原告有違反政府採購法第101條第1項第1款情事，而通知將刊登政府採購公報並追繳押標金之行為，其性質非屬行政罰法第2條所稱裁罰性之不利處分，並無行政罰法之適用，工程會97年8月13日工程企字第09700311610號函及最高行政法院99年度裁字第299號裁定意旨可資參照。從而，原告亦無從主張行政罰法有關裁處權時效消滅之抗辯。
（四）原告主張政府採購法第101條第1項已明文規定係對「廠商」之行為而處罰，並未包含廠商之法定代理人或實際經營者之行為云云。惟「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任．．．。」為民法第103條第1項及第224條所明定。是廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員所為執行業務之參與採購行為，如有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，自有政府採購法第101條第1項第1款之適用。從而，原告之代表人李炳東容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標，原告自應依政府採購法第101條第1項第1款之規定相繩，法理甚明。
（五）原告主張縱認其有前揭違規行為，亦應適用政府採購法第101條第1項第6款之規定，而非同條項第1款之規定乙節。
惟原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標並經有罪判決等情事，已如前述，則原告之行為已該當於政府採購法第101條第1項第1款及第6款之規定，有法規競合情形，即令被告僅依政府採購法第101條第1項第1款通知將刊登政府採購公報，亦難認有違反法令之可言。
（六）關於被告於99年3月9日以口鄉行字第0990003506號函認原告公司負責人經臺灣雲林地方法院99年2月12日所為96年度訴字第115號刑事判決認定將牌照借予他人，而有政府採購法第101條第1項第1款之情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報部分：
１、公法上請求權之時效，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅，行政程序法第131條第1項定有明文。是以消滅時效之客體為請求權。又所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其與刊登政府採購公報係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同，鈞院99年度訴字第758號判決及最高行政法院99年度裁字第1968號裁定可資參照。因此，本件被告上開之所為，依上揭之說明，於法自無行政程序法第131條第1項公法上請求權消滅時效規定之適用或類推適用之餘地。
２、行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅，行政罰法第27條第1項固亦有明文，惟其依同法第1條前段規定，以違反行政法上義務而受「罰鍰」、「沒入」或「其他種類行政罰」之處罰時，適用之。所稱其他種類行政罰，係指同法第2條所定「裁罰性之不利處分」，然其立法理由說明：「以處分除去違法狀態或停止違法行為者，不具裁罰性」。準此，上開被告依政府採購法相關規定，將違法廠商刊登政府採購公報，尚非上開行政罰法所規定之行政罰，最高行政法院99年度裁字第299號裁定可資參照，是本件要無行政罰法第27條第1項規定裁處權時效規定之適用或類推適用。
３、退步言之，縱認被告上間之所為，應類推適用行政程序法第131條第1項或行政罰法第27條第1項消滅時效之規定，其時效應自廠商將牌照借予他人之行為終了並為機關可得知悉時起算。本件原告代表人李炳東容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標單而參與投標，李炳東觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪及原告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪依該法第92條規定亦科以罰金，均經臺灣雲林地方法院99年2月12日96年度訴字第115號刑事判決在案，被告據此而為上開之行為，依上揭之說明，尚未罹於時效消滅甚明。
（七）關於被告於99年3月9日以口鄉行字第0990003508號函認臺灣雲林地方法院99年2月12日96年度訴字第115號刑事判決認定原告之代表人意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義及證件參加投標在案，依據政府採購法第31條第2項第8款規定予以追繳押標金部分：
１、按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」分別為行政程序法第131條第1項及行政罰法第27條第1項所明定。又參以政府採購法第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」足見投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即不予發還，或予追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，最高行政法院98年度裁字第2704號、98年度裁字第1382號裁定及99年度裁字第1199號裁定可資參照。因此，本件押標金之追繳，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之適用。
２、又所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其與追繳押標金係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同，因此，自亦無行政程序法第131條第1項公法上請求權時效規定之適用，鈞院98年度訴字第758號判決及最高行政法院99年度裁字第1968號裁定可資參照。
３、最高行政法院99年度判字第1287號判決略以：「本院認機關為刊登公報之行為，屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商之違反行為終了並為機關可得知悉時起算」云云，惟：
⑴上開屬最高行政法院個案判決，尚非該院統一之法律意見，於本件並無當然之拘束力。
⑵又機關刊登政府公報之行為，乃機關本於公權力作用，單
方所為之下命侵益性行政行為，顯然與所謂公法上請求權不同，準此，其性質既不同，自無類推適用行政程序法第131條第1項規定之餘地，最高行政法院上開個案判決意見，尚非無斟酌之餘地。
⑶退步言之，上開最高行政法院判決意見認為其時效起算點
「應自廠商行為終了並為機關可得知悉時起算。」本件原告之圍標行為，案經臺灣雲林地方法院檢察署於96年1月31日以95年度偵字第6183號及96年度偵字第708號起訴書提起公訴，因此，縱認被告於此即可得知悉原告圍標之行為，則被告於99年3月9日所為本件上開之行為，並未罹於行政程序法第131條第1項公法上請求權5年之時效。又被告係因臺灣雲林地方法院99年2月12日所為96年度訴字第115號刑事判決認定原告公司代表人李炳東意圖影響採購結果，而容許他人借用原告名義及證件參加投標有罪在案，而得知原告有圍標之事實，則被告於99年3月9日所為本件上開之行為，亦未罹於行政程序法第131條第1項公法上請求權5年之時效。另考量原告於檢察官偵查時否認出借牌照，而將來法院如何認定尚在未定之數，為顧及廠商權益，被告乃決定俟法院判決後再視判決結果處理，準此，被告對於原告廠商有利及不利情形均已注意。
（八）原告上開認罪事實經判決之行為該當政府採購法第101條第1項第1、6款之規定，依同法第103條第1項第1、2款規定，其「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」固有3年及1年之別，但在採購實務上廠商出借牌照行為甚難查證，往往需經法院判決確定或廠商於審判中認罪始有明確依據，因此，如依政府採購法第101條第1項第6款處分，則同條項第1款規定勢將形同虛設，同時等同變相鼓勵廠商運用訴訟技巧換取較輕之處罰，如此，不但助長廠商間借牌歪風，更影響於國家整體公共建設施工品質之公共利益，從而原告辯稱其行為應依政府採購法第101條第1項第6款規定處分，依同法第103條第1項第2款停權1年云云，殊非可取等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告99年3月9日口鄉行字第0990003506號、第0000000000號函、99年3月26日口鄉行字第0990003850號函、臺灣雲林地方法院96年度訴字第115號判決及工程會採購申訴審議判斷書等附原處分卷及本院卷可稽，應堪認定。茲將兩造之爭論分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明文。
（二）次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（六）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點第6款所明定。另「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復為工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所釋示。該函係工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意，屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依其權限所頒布之行政規則，參照司法院釋字第287號解釋意旨，主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自該條款生效之日起有其適用。
（三）查被告辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標，訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告代表人李炳東借用原告名義、證件、大小章參與投標，而李炳東同意配合，容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投標，嗣後由訴外人曾煥然之技泰營造有限公司得標承攬，李炳東觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月。原告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依該法第92條規定亦科以罰金等情，有臺灣雲林地方法院96年度訴字第115號刑事判決及原告代表人於臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中認罪之準備程序筆錄附本院卷可證。被告因而認定原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標情事，通知將刊登政府採購公報停權3年，並依上揭工程會函釋，認原告有上揭政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點第6款「有影響採購公正之違反法令行為者」而向原告追繳押標金，其認事用法並無違誤。
（四）原告雖主張「依刑事判決之認定，原告出借牌照參與投標之行為，其發生之時間點為『93年6月29日』。則被告刊登停權之公法上之請求權，至遲於98年6月29日因罹於時效而消滅。如認為刊登停權公告性質屬行政罰，本件原告違反行政法上義務之行為終了為『93年6月29日』，其時效應自該時點算，其行為之處罰應於『96年6月29日』，因3年時效經過而消滅」云云。惟查：
1.行為人因違反行政法上義務，而受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，已如上述。是行政罰法所稱之「裁罰性之不利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。而權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應之法律已明定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無明文規定，亦應視其權利之性質，類推適用相關之時效以規範之。復按關於機關為刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能任由機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使，亦即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制，始為合理。惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定，在立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定：
「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」因此機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年（最高行政法院99年判字第1287號判決參照）。
2.至於5年時效之起算點，除前引最高行政法院99年判字第1287號判決亦提及自「自．．．行為終了並為機關可得知悉時起算」外，參酌政府採購法第101條第1項第1款、第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。‧‧‧六、犯第97條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形，亦係以「發現」為要件可證，是就通知刊登公報之時效起算點，自應以採購機關「發現」時為其請求權行使之始點，本件被告係因臺灣雲林地第1審有罪判決時（99年2月12日）始「發現」原告有違反政府採購法第101條之行為，則本件被告於99年3月9日通知原告將刊登政府採購公報，自尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。
（五）原告又主張「本件是否有影響採購公正之違反法令行為者，應具體判斷，不能因原告有出借牌照參與投標之行為即認定原告有影響採購公正之違反法令行為而得追繳押標金，且依刑事判決之認定，原告出借牌照參與投標之行為，其發生之時間點為『93年6月29日』。則被告追繳押標金之公法上之請求權，至遲於98年6月29日時因罹於時效而消滅。如認為追繳押標金性質屬行政罰，本件原告違反行政法上義務之行為終了為『93年6月29日』，其時效應自該時點算，其行為之處罰應於『96年6月29日』，因3年時效經過而消滅」云云。惟查：
1.依上揭工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函可知，只要是有違犯政府採購法第87條之行為，即認為屬同法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令行為者」，且該函釋並未違法規原意已如前述，是原告主張本件應依各投標廠商之投標金額具體判斷，原告借牌於訴外人曾煥然投標系爭採購案並無影響採購公正云云，並無足採。又投標須知追繳押標金之規定，係依據政府採購法第31條之強行規範，再於契約中予以明定，目的除係落實法律強行規定之要求外，督促兼具防範投標人妨礙採購程序公正之作用。因此，關於採購機關追繳押標金之行為，本質上應定性為依據法律強行規定所為之公權力行為，屬採購機關據此公權力行為作成行政處分，進而對原告產生規制性效力。又所謂行政罰，係指違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，此稽之行政罰法第1條規定自明。而依同法第2條規定：「本法所稱其他種類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：（第1款）一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。（第2款）二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。（第3款）三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。（第4款）
四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」準此以論，行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款規定旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁相殊，最高行政法院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定可資參照。
職是，被告對原告所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無同法第27條3年時效期間規定之適用，參考上開最高行法院99年度判字第1287號判決意旨，本院認為追繳押標金之行為，亦應類推適用行政程序法第131條有關公法上請求權時效之規定，以5年為其時效期間之計算。
2.又查政府採購法第50條第2項前段規定：「決標或簽約後『發現』得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」如前述關於追繳押標金之性質既應類推適用行政程序法第131條有關公法上請求權5年時效之規定，其時效之起算點自亦不得適用行政罰法第27條第2項前段「自違反行政法上義務之行為終了時起算」，而係應自機關「發現」時起算，即就押標金不予發還或押標金予以追繳，其時效起算之始點，政府採購法第50條第2項既已有特別規範，即係應以採購機關「發現」為其請求權「可行使」之始點，而非以投標或得標廠商有時起算。故本件被告追繳押標金之處分雖有行政程序法第131條5年時效之適用，惟被告係因臺灣雲林地方法院第1審有罪判決時（99年2月12日）始發現原告有影響採購公正之違反法令行為一節已如前述，則依上揭說明，自尚未逾行政程序法第131條規定之5年時效。
（六）原告又主張「本件犯罪行為人及被判處徒刑者均係原告代表人，故不能對原告處以停權之處分，退步言，縱認為可對原告處以停權之處分，原告僅被裁處罰金，依政府採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，亦應僅能裁處停權1年，而非裁處停權3年」云云。惟查，工程會95年12月28日工程企字第09500588630號函釋略以：「．
．．說明：．．．三、．．．依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，最高行政法院52年判字第345號判例可資參照。而依民法第27條第1項前段、第2項前段分別規定：「法人應設董事。」「董事就法人一切事務，對外代表法人。」是代表人為法人之機關，其有代表權，亦即代表人就法人事務所為之行為（包括法律行為及事實行為）視為法人之行為。鑑於政府採購法第101條明定廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，旨在杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境（立法理由參照），但非自然人之廠商（公司、機關或團體）僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，以參與政府採購，則就非自然人之廠商而言，前揭政府採購法第101條擬管制之廠商違法或違約行為，自係指廠商代表人之行為而言。準此，上開工程會函釋並未違背政府採購法第101條規定之立法意旨。因本件原告代表人容許訴外人曾煥然借用原告名義或證件參加投標之行為，同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，被告乃通知原告將刊登政府採購公報，並予以停權3年，揆諸上開規定及函釋說明，並無不合。原告主張「本件犯罪行為人及被判處徒刑者均係原告代表人，故不能對原告處以停權之處分」云云，並無理由。另又如前述，基於民法有關代表人之規定及法理，廠商（公司、機關或團體）之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1審為有罪判決者，即應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，則該廠商經採購機關依同法第102條第3項將其名稱及相關情形刊登於政府公報後，其停權期間亦應視其法定代理人係遭判處有期徒刑抑拘役、罰金或緩刑而定，始符合同法第103條第1項規定之文義。再參以政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」衡諸本條明定廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰，係因該廠商無法服刑，始對其處以罰金（立法理由參照），亦即僅係有關如何對非自然人廠商之犯罪行為科處刑罰之規定，此與政府採購法第103條旨在一定期間內管制不良廠商參加投標、作為決標對象或分包廠商，而按廠商違法或違約情節輕重區分停權期間之目的顯不相同。又非自然人廠商係基於代表人之犯罪行為始具有應受刑罰之可罰性，則該廠商應受停權管制之期間久暫，唯有以其代表人犯罪行為之輕重為據，始能達成管制目的。故該條所稱有第101條第1項第6款判處有期徒刑者，仍係指廠商之代表人而言。準此，原告主張其僅遭科處罰金，而其代表人李炳東雖經第1審判處有期徒刑，惟其並非「廠商」，被告依政府採購法第103條第1項第1款規定為停權3年之處罰，即有違誤云云，亦無可取。
（七）原告另主張「本件原告之借牌及出借牌照之行為，原告之代表人受到『徒刑』之處罰，原告亦受罰金之處罰。亦即法律已就原告之『違反投標須知規定』之行為受有刑事處罰，今被告又對原告為追繳押標金、刊登政府公報及停權處分，顯有違行政罰法第26條一行為不二罰之規定」云云。惟查，如上所述，本件被告對原告所為追繳押標金、刊登政府公報及停權處分之性質並非「行政罰」，是本件並無原告所稱有違行政罰法第26條一行為不二罰之規定。
五、綜上所述，原告之主張均不足採。被告通知原告其有政府採購法第101條第1項第1款規定情事，將予以刊登政府採購公報，並自刊登之次日起停權3年；及依同法第31條第2項第8款之規定，追繳押標金20萬元，核無違誤。異議處理結果及審議判斷遞予維持，均無不合。原告訴請撤銷原處分、異議處分及申訴判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 簡 慧 娟法官 吳 永 宋以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 李 昱