高雄高等行政法院判決
99年度訴字第637號民國100年3月29日辯論終結原 告 保證責任台灣省青果運銷合作社代 表 人 陳益宗訴訟代理人 謝嘉順 律師被 告 經濟部水利署第七河川局代 表 人 張良平訴訟代理人 湯瑞科 律師上列當事人間建築物拆遷補償事件，原告不服經濟部中華民國99年10月20日經訴字第09906064090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國79年11月28日興建之建築物（門牌號碼為：前高雄縣○○鎮○○里○○○路○○○號，下稱系爭建物）座落於前高雄縣○○鎮○○段559-35、559-217、559-219、559-
220、559-222、559-224地號之土地（下稱系爭土地）上，係屬旗山溪河川區域內。嗣被告於97年7月間為執行旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」，於97年9月1日委託前高雄縣旗山鎮公所（於99年12月25日原高雄縣與高雄市合併改制後，變更為高雄市旗山區公所）辦理該剷除計畫河川區域內之建築改良物及農林作物等地上物查估作業，以作為發放拆遷補償費或救濟金之依據。原告因被告辦理系爭建物之拆除卻不發放拆遷補償費，乃以99年2月23日申請狀請求被告作成核准補償或徵收系爭建物之處分，經被告審查結果，認為系爭建物係於57年5月1日旗山溪河川區域公告後始興建者，屬水利法禁止之行為，乃以99年3月30日水七管字第09902000810號函（下稱原處分）為否准給予補償救濟之處分。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）原告所有坐落系爭土地上之系爭建物，被告於進行旗山溪旗尾橋上下游護岸防災減災工程，辦理徵收系爭6筆土地，惟對系爭土地上之系爭建物未辦理補償程序，嚴重損害原告之權利。按防汎緊急時，主管機機關為緊急處置，得就地徵用關於搶護必需之物料、人工、土地，並得拆毀防礙水流之障礙物，前項徵用之物料、人工、土地及拆毀之物，主管機關應於事後酌給相當之補償，水利法第76條定有明文。又按水道沿岸之種植物或建造物，主管機關認為有礙水流者，得報經上級主管機關核准，限令當事人修改、遷移或拆毀之，但酌予補償，水利法第79條第1項亦有明文。另徵收土地時，其土地改良物應一併徵收，土地徵收條例第5條定有明文。本件原告所有之系爭建物，為一合法請領建築執照，並於建造完成後，取得前高雄縣政府建設局使用執照之合法建物，被告辦理建物之基地徵收，自應依土地徵收條例規定一併徵收，如係依水利法規定拆除或命令申請拆除，亦應酌予相當之補償。又系爭土地前高雄縣政府尚未公告河川區，如欲廢止原告使用執照，亦應依行政程序法第123條第4款規定辦理，並依行政程序法第126條予以補償，經原告於99年2月26日向被告申請作成核准補償或徵收系爭建物之行政處分後，被告原處分略載：「．．．說明：．．．2、．．．為維持旗山溪河道通暢，於97年辦理『旗山溪違規種植物剷除計畫』並一併辦理權屬 貴合作社位屬旗山○○○區○○○○段559-35地號等6筆土地徵收，其中該土地之地上物場棚設施雖依法取得高雄縣政府建設局使用執照之合法建物，惟因按經濟部98年9月16日經授水字第09820210090號函函示內容及說明2闡明『私有地房屋或公場其於河川區域公告後始興建者，因其屬當時水利法等規定禁止之行為，故不予補償．．．。』．．．。」而為否准之行政處分，依法有違。
（二）又被告係為配合交通部公路總局辦理旗山溪旗山橋改建工程，辦理徵原告所有之系爭6筆土地，按規定既經辦理徵收，被告依規定將淨空地上物等以維旗山溪通水順暢，被告99年1月5日水管字第09802036800號函及99年3月12日水七管字第0990200086號函可資參照。本件原告所有之系爭建物，係合法向前高雄縣政府申請核發建築執照後建照，並建築完成後報請前高雄縣政府查勘後取得前高雄縣政府建設局使用執照之合法建物，與鈞院99年度訴字第1號救濟金事件中原告九天寺等之建物係未經申請之違規建築物不同，原告之建物即經合法申請，並經許可而建造，於建築完成後，並經取得合法使用執照，應不屬被告執行97年度旗山溪河川區域內「違規種植物剷除計畫」中應剷除之違規建築物，是被告於前述配合交通部公路總局辦理旗山溪旗山橋改建工程，辦理徵收被告所有之系爭6筆土地時，自應依土地徵收條例第5條規定一併徵收，否則亦應依行政程序法第123條第4款規定辦理，並依行政程法第126條規定予以補償等語，並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被告應依原告之申請，作成核准補償或徵收原告所有系爭建物之行政處分。
三、被告則以︰
（一）系爭6筆土地雖經被告徵收在案，但系爭土地上之系爭建物係因違反水利法而遭依法拆除，與土地徵收無關，且系爭違規建物拆除在先，土地徵收補償在後，故本件確無土地徵收條例第5條第1項前段規定，於徵收土地時，應一併徵收土地上之系爭建物之問題。
（二）又被告係為維持水道之通暢，避免河川區域內之違規地上物於汛期阻礙水流，因而執行違規種植物剷除計畫，並非防汛緊急時所為之緊急處置，亦無原告所稱水利法第76條第1項規定之適用。
（三）再系爭建物係位於河川區域內，並非水利法第79條第2項所稱「水道沿岸係指未建堤防之水道，在尋常洪水位到達地區外緣毗連之土地」，因此亦無同條第1項所定應酌予補償之問題。
（四）系爭建物固有取得前高雄縣政府所核發之使用執照，且前高雄縣政府亦未為調整系爭土地所在位置之使用分區公告，惟系爭土地既經前台灣省政府於57年5月1日以府建水第34539號公告為河川區域，則自該時起，即有水利法相關規定之適用，不因系爭建物有無取得使用執照及地方政府有無為使用分區公告而受影響。換言之，水利法第78條第4款既已明定河川區域內禁止建造工廠或房屋，而系爭土地又自57年5月1日後即劃歸入河川區域範圍內，原告即不得於79年間再於系爭土地上建造房屋，如有建造，亦屬違反水利法第78條第4款規定之行為，除應依同法第92條之3第5款規定處以罰鍰外，亦得依同法第93條之4命限期拆除及清除之，此時亦當然無所謂拆遷補償或徵收之問題。
（五）另原告主張系爭建物，係因違反水利法第78條第4款之規定而遭被告依法拆除，此與徵收事件完全無關，縱原告爭執拆除行為之合法性或其權利之存在性，但亦無主張應予作成徵收或補償處分之權利可言。易言之，縱屬拆除行為不當，原告所得主張之權利亦非所謂得請求被告作成補償或徵收之處分等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，有系爭土地第2類謄本、系爭建物使用執照、原告99年2月23日申請狀、被告原處分即99年3月30日水七管字第09902000810號函、原告訴願書及起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告以99年2月23日申請狀請求被告作成核准補償或徵收系爭建物之處分，是否有據？又被告以原處分否准原告請求被告作成核准補償或徵收系爭建物處分之申請，是否合法？茲分述如下：
（一）按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．．。4、水利事業。」「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關於核准徵收土地或土地改良物後，應將原案通知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「直轄市或縣（市）主管機關於接到中央主管機關通知核准徵收案時，應即公告，並以書面通知土地或土地改良物所有權人及他項權利人。前項公告之期間為30日。」土地徵收條例第2條、第3條第4款、第5條第1項前段、第13條、第14條、第17條及第18條分別定有明文。準此，系爭建物如有一併徵收必要，其徵收核准機關應為內政部，而被告為「需用土地人」，土地改良物之「補償機關」則為縣（市）主管機關即前高雄縣政府，是本件原告以99年2月23日申請狀請求被告作成核准一併徵收系爭建物或補償之處分，被告以99年3月30日水七管字第09902000810號函復未准所請，並非有權機關之行政行為，此與限制或剝奪人民之權益者有別，是該函是否為行政處分，尚非無疑，原告逕對之提起行政爭訟，是否適法，已有疑義。又原告起訴請求被告撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成核准一併徵收系爭建物之處分，當事人亦不適格。
（二）縱認被告99年3月30日水七管字第09902000810號函為行政處分，惟按「河川區域內禁止下列行為：．．．4、建造工廠或房屋。」為水利法第78條第4款所明定。又「私有地之房屋或工廠其於河川區域公告後始興建者，因其屬當時水利法等規定禁止之行為，故不予補償，又考量其屬水利法禁止之行為，違規情節較重，故亦不予救濟。」經濟部98年9月16日經授水字第09820210090號函釋有案。經查，系爭建物坐落於系爭土地即前高雄縣○○鎮○○段559-
35、559-217、559-219、559-220、559-222、559-224地號土地上，係位於旗山溪河川區域內，該區域經前台灣省政府於57年5月1日以府建水第34539號公告為河川區域在案，有前台灣省政府57年5月1日府建水第34539號公告、經濟部水利署95年5月之編印「台灣區河川海堤區域公告資料冊」（第64頁）、旗山溪河川圖籍及系爭建物使用執照附卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪認定。是旗山溪河川區域內既於57年間即經前台灣省政府公告為河川區域，依上開水利法第78條第4款規定，應禁止建造房屋。又系爭建物除係水利法第78條第4款規定禁止建造之房屋外，並為被告執行97年度旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」中應剷除之違規建物，經前高雄縣旗山鎮公所委託宏大不動產估價師聯合事務所查估結果，系爭建物使用執照開工日期為79年11月28日，竣工日期為80年2月28日，惟在此之前，前台灣省政府上開57年5月1日府建水第34539號公告已公告該地為河川區域，依水利法第78條第4款規定，河川區域內禁止建造房屋，故原告於河川區域內興建系爭建物係水利法所禁止之違規行為，依水利法第92條之2第5款及第93條之4規定，被告本應依法處以罰鍰，並限期令其回復原狀、拆除、或為適當處分，且被告已於99年1月5日、99年3月12日分別以水七管字第09802036800號、第00000000000號函限期99年3月20日前請原告自行拆除，除如前述外，並有被告訴願答辯書、上開函文附訴願卷可稽，復為兩造所不爭執，則被告原處分依經濟部98年9月16日經授水字第09820210090號函示意旨，否准原告請求被告作成核准補償或徵收系爭建物處分之申請，是揆諸前揭法律規定及說明，自屬有據。
（三）原告雖主張系爭建物領有前高雄縣政府核發之建築執照及使用執照，為一合法建物，依土地徵收條例第5條、水利法第76條及第79條第1項規定，拆除後應予相當補償云云。然查，系爭建築執照及使用執照之核發為前高雄縣政府依建築法規所為之行政處分，與水利法所規範禁止河川區域內施設建造物係屬兩事，被告以系爭建物為原告擅自於河川區域內興建之建物而予以剷除，且不予補償救濟，於法自無不合。次按「徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：．．．3、建築改良物依法令規定不得建造者。」土地徵收條例第5條第1項第3款定有明文。再者，人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文；人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制，亦為憲法第143條所明定。是國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權（依法取得之土地所有權），經由法定程序予以強制徵收者，國家應給予合理之補償，而此補償義務應以依法取得之財產權為限。據此，土地徵收條例第5條第1項第3款即明定，依法令規定不得建造之建築改良物，並非徵收補償之對象，亦即僅合法之建築改良物，始有徵收補償之法定義務；建築改良物之補償費為土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償，係屬法定義務。如前所述，本件原告所有之系爭建物既屬57年5月1日旗山溪河川區域公告後始興建者，顯已違反水利法第78條第4款之禁止規定，並非合法建築改良物，揆諸前揭法律規定及說明，被告於辦理系爭6筆土地徵收時，對於系爭建物自無一併徵收、發給補償之法定義務。又本件被告係為維持水道之通暢，避免河川區域內之違規地上物於汛期阻礙水流，造成淹水，故而執行「違規種植植物剷除計畫」，並非防汛緊急時所為之緊急處置，自無水利法第76條第1項規定之適用。再者，系爭建物係位於「河川區域內」之土地，並非位於未建堤防之水道，在尋常洪水到達地區外緣毗連之土地上，故亦無水利法第79條第1項之適用。另原告主張系爭土地前高雄縣政府尚未公告為河川區域，如欲廢止原告使用執照，亦應依行政程序法第123條第4款規定辦理，並依行政程序法第126條給予補償云云。惟查，系爭建物係因被告於97年7月間為執行旗山溪河川區域內「違規種植植物剷除計畫」而加以拆除，此項事項行為之執行，並未以廢止系爭建物上開使用執照為前提，且被告亦非核發系爭建物使用執照之原機關，自無廢止該使用執照之可言，從而，被告自無依行政程序法第123條第4款及第126條給予原告合理補償之餘地；況系爭建物坐落之土地係因前台灣省政府早於57年5月1日即以府建水第34539號公告該地為河川區域而受管制，自不受前高雄縣政府是否公告非都市土地調整為河川區域之影響，縱然前高雄縣政府未為調整使用分區之公告，惟系爭建物坐落之系爭土地既經前台灣省政府於57年5月1日以府建水第34539號公告該地為河川區域，即應依水利法之相關規定限制或禁止使用。是原告此項主張，顯有誤解，不足採取。
五、綜上所述，被告就原告申請其作成核准一併徵收系爭建物之處分，並無准駁之權限，故被告99年3月30日水七管字第09902000810號函是否為行政處分，尚有疑義；且縱認該函為行政處分，系爭建物既屬57年5月1日旗山溪河川區域公告後始興建，違反水利法第78條第4款之禁止規定，並非合法建築改良物，則被告於辦理系爭6筆土地徵收時，對於系爭建物自無一併徵收、發給補償之法定義務，被告所為無法給予補償救濟處分，即無違誤；訴願決定予以維持，並無不合。原告起訴請求被告撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成核准一併徵收系爭建物或補償之處分，實體上亦無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 宋 鑠 瑾