高雄高等行政法院判決
99年度訴字第660號民國100年3月22日辯論終結原 告 松旺營造有限公司代 表 人 簡子銘輔 佐 人 簡吟曲被 告 屏東縣九如鄉公所代 表 人 許重慶鄉長訴訟代理人 黃少緻
曾光玄上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年10月21日工程訴字第09900424560號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣原告參與被告辦理「98年度農○○○區○○路管理維護工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被告認其有政府採購法第101條第1項第10款之情事，擬將原告刊登政府採購公報之通知，乃向被告提出異議，被告則維持原決定處分；原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提起申訴，亦遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、緣原告承攬被告辦理之系爭工程採購案，接獲被告民國98年9月11日屏九鄉建字第0980009041號函，其內容指摘系爭工程之完工期限已屆，而原告未於98年9月4日前進場施工，被告依照工程合約第21條及政府採購法第101條規定與原告終止契約云云，經原告以98年9月16日松旺字第09800099號函提出異議，遭被告以98年9月25日屏九鄉建字第0980009261號函駁回異議，原告復向公共工程會提出申訴，經申訴審議判斷將原異議處理結果撤銷（訴0000000號申訴審議判斷書）。惟被告隨後又以99年3月31日屏九鄉建字第0990002962號函欲將原告刊登政府採購公報予以停權1年，經原告以99年4月22日松旺字第0000000-0號函提出異議，仍遭被告以99年5月5日屏九鄉建字第0990004301號函駁回異議，原告向公共工程會提出申訴，經審議判斷予以決定申訴駁回。
㈡、系爭工程於98年7月22日開工，工程履約期限為30日曆天，預定竣工日為98年9月2日（原預定竣工日期98年9月1日，因莫拉克風災來襲，行政院人事行政局宣佈98年8月7日停止上班），按工程慣例，被告應與原告會同勘查工地現場，讓原告知曉確切之施工位置及範圍，因當初參與會勘之人員已離職，所以原告不清楚正確的施工位置、範圍為何，為求慎重，原告屢次請求被告再次會勘現場，惟被告多次拒絕，致原告對於施工地點、範圍遲遲無法確定，是導致無法動工的原因之一。
㈢、按政府採購法第101條第1項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」本款係以廠商有「延誤履約期限」之事實、該延誤履約期限情節已達同法施行細則第111條所定之「情節重大」標準及延誤履約期限係「因可歸責於廠商之事由」所致等3項為其適用之要件。而所謂「致延誤履約期限，情節重大者」，依政府採購法施行細則第111條第1項規定「除機關於招標文件載明其情形外，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上，且日數達10日以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。」於系爭工程中，被告於招標文件並未載明何謂「致延誤履約期限，情節重大者」之情形，而本件之合約總價為新台幣（下同）479,000元，採購金額非屬巨額採購，則認定原告有無延誤履約期限，情節重大之情形，應視其履約進度是否落後百分之20以上，及逾期日數有無達10日以上。又依政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定「有關該等百分比之計算，屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」可知被告若認定原告履約進度落後時，應先依政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定通知原告「限期改善」，而系爭工程中，被告於98年8月31日行文通知原告應於98年9月4日前進場施工，但嗣後隨即以98年9月11日屏九鄉建字第0980009041號函與原告終止契約。本件被告雖有通知原告限期改善，但從98年9月5日至98年9月11日止，逾期日數並未達10日以上，此是否合於政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款規定，不無疑義。
㈣、系爭工程案之履約期間有諸多天氣候不佳之情形，有晴雨表為證，又逢莫拉克風災（八八水災），前前後後豪雨不斷，屏東縣本身就是災區之一，加上原告所在地之高雄縣亦是災區之一，災後都面臨家園重建問題，在當下許多機械、運輸、人力都投入救災行動，原告之工程進度也因而進展不順利，待原告調度好預備進場施工時，被告又不願意帶原告去工程現場確認施工地點、範圍，系爭工程雖有履約遲延之情形，但若把延誤履約期限之責全部歸責於原告，對原告未免過苛等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
四、被告則以︰
㈠、原告承攬被告辦理之系爭工程，發包金額為479,000元，訂約日期為98年7月15日，被告以98年7月16日屏九鄉建字第0980006725號函通知原告於98年7月22日前申報開工，工程履約期限30日曆天（預定竣工日期98年9月1日），原告以98年7月22日（98）松營字第98022-1號函申報開工，開工後被告派員與原告之現場人員會同勘查施工現場，惟之後原告之機具、人員皆無進場施工，被告承辦人員曾以電話告知進度已嚴重落後，又於98年8月28日電話連絡原告原負責人簡尚弘，當時原告聲稱不知情，被告乃於98年8月31日行文通知原告「請於98年9月4日前進場施工．．．。」期間電話連繫均為原告派員勘查現場之人員，因原告之前告知不知情，故被告承辦人員請求原告負責人一起會同，亦無下文，屆至完工日期施工進度為0％，落後進度100％，故被告於98年9月11日通知原告終止契約，並依合約第21條第3項及政府採購法第101條第1項第1款、第11款規定為停權通知，原告於法定期限內提出異議，亦遭駁回，原告不服提出申訴，因引用條款證據不足無法構成政府採購法第103條第1項停權3年之處分，遭公共工程會99年3月8日工程訴字第09900088130號函通知審議判斷結果「原異議處理結果撤銷」。被告依公共工程會99年3月8日工程訴字第09900088130號函所送之審議判斷書結果，於同年3月31日屏九鄉建字第0990002962號函更正原告違反工程合約第21條第1項第5款及政府採購法第101條第1項第10款規定所為之停權1年通知，原告提出異議，復行異議及提起申訴，均遭駁回在案。
㈡、本件原告違反工程合約第21條第1項第5款、政府採購法第101條第1項第10款及第103條第2項規定，被告本於合約及政府採購法之規定作出與原告終止契約及停權通知，且公共工程會99年10月21日工程訴字第09900424560號函所送之審議判斷書中亦已詳細敘明，原告之訴為無理由，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載事實，業據兩造分別陳明在卷，復有系爭工程契約、被告99年3月31日屏九鄉建字第0990002962號函、99年5月5日屏九鄉建字第0990004301號函及採購申訴審議判斷書等附本院卷可稽，洵堪認定。兩造所爭執者厥為系爭工程是否因可歸責於原告之事由，而未依約完工，被告通知原告將依政府採購法第101條第1項第10款規定，予以刊登政府採購公報，有無違法？經查：
㈠、按「審議判斷，視同訴願決定。」「第4條及第5條訴訟之提起，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」分別為政府採購法第83條及行政訴訟法第106條所規定。經查原告係於99年10月25日收受採購申訴審議判斷書，有送達證書附於申訴卷可稽，是原告提起撤銷訴訟之期間，應自99年10月26日起算，又原告營業所設於原高雄縣，扣除在途期間4日，至同年12月29日（星期三）屆滿。而原告係於99年12月27日提起本件行政訴訟，亦有原告起訴狀上本院收文章所加蓋之日期戳章可稽，是原告提起本件行政訴訟並未逾上開起訴期間，被告主張原告提出訴訟時間已逾法定期間云云，容有誤解，先予敘明。
㈡、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條分別定有明文。
㈢、經查，原告承包系爭「98年度農○○○區○○路管理維護工程」於98年7月15日與被告簽訂工程契約，約定工程價款479,000元，依工程契約第7條第1項第2款規定，履約期限為「廠商應於（機關通知日內）開工，並於開工之起30日曆天內全部完工。（以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日不計入。）」被告以98年7月16日屏九鄉建字第0980006725號函通知原告於98年7月22日前申報開工，原告亦於98年7月22日申報開工，依工程契約應於同年9月1日竣工，惟原告於申報開工後，施工所需之機具、人員均未進場施工，被告乃以98年8月31日屏九鄉建字第0980008486號函催告原告於98年9月4日前進場施工，惟原告仍未進場施工等情，為兩造所不爭，並有工程契約、被告98年7月16日屏九鄉建字第0980006725號、98年8月31日屏九鄉建字第0980008486號函及原告98年7月22日（98）松營字第98022-1號函等附於原處分卷足憑。由上可知，系爭工程採購履約期限為98年9月1日，原告逾履約期限仍未開始施工，已屬延誤履約期限，又系爭工程採購非屬巨額採購，被告於98年8月31日催告原告限期改善時，履約進度落後已達20％以上（實際為完全未動工），然原告未依限改善，且於屆期後仍持續落後未予改善，核其落後之程度已達政府採購法施行細則第111條第1項所規定，履約進度落後20％以上且日數達10日以上之延誤履約期限情節重大之要件，是被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，通知擬將原告刊登政府採購公報，洵屬有據。
㈣、原告雖主張施工期間遇八八風災，災後許多機械、運輸、人力均投入救災行動，工程進度因此受影響，且原告預備進場施工時，被告拒絕帶原告去施工現場勘查，導致原告遲遲無法動工，故延誤履約期限之責不應全部歸責於原告。另被告雖已通知原告限期改善，然逾期日數並未達10日以上，是否合於政府採購法施行細則第111條規定，不無疑義云云。經查，八八水災發生於00年0月0日，原告於同年7月22日即已申報開工，惟其均未進場施工，即於水災過後經被告函催結果，亦未進場施工，是其未施工難謂與八八水災有關，況原告自述系爭工程僅1、2日即可完工（見本院100年3月1日準備程序筆錄第4頁），倘原告按時施工，於水災之前應可完工，更足見原告延誤履約期限與八八風災無涉。次查，原告於申報開工後，被告曾派員與原告之現場人員會同勘查施工現場，有原告輔佐人於本院100年3月1日準備程序陳稱「原來有派人鍾錦和或簡國賓看過，但他已離職，所以我們才要再確認。」等語足憑（見筆錄第5頁），是原告主張被告拒絕帶原告去施工現場勘查，導致原告遲遲無法動工云云，不足採取。末查，系爭工程採購案完工期限為98年9月1日，原告自98年7月22日申報開工至預計完工日，均未進場施工，履約進度落後達100％，被告於98年8月31日限期命改善，然原告未依限改善，被告於99年3月31日通知將原告刊登政府採購公報時，原告延誤履約期限已達10日以上，構成政府採購法施行細則第111條之要件，業如前述，原告主張其逾期日數未達10日以上云云，亦不足採。
㈤、綜上所述，原告主張既不可採，則被告以系爭工程採購案因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且履約進度落後20%以上，日數達10日以上，乃依政府採購法第101條第1項第10款之規定，通知原告欲將其刊登政府採購公報，揆諸前開規定，並無違誤；異議決定及申訴審議判斷維持原處分，亦無不合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法核與本件判決結果無所影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 4 月 6 日
書記官 江 如 青