高雄高等行政法院判決
99年度訴字第663號民國101年5月17日辯論終結原 告 張良田
張峻維法定代理人 張榮弘
何玲采共 同訴訟代理人 何永福 律師共 同複代理人 陳中為 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠 市長訴訟代理人 張哲士
陳冠吟郭信村上列當事人間道路管理自治條例事件，原告不服內政部中華民國99年11月26日台內訴字第0990162996號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有坐落嘉義市○○段○○○○○段）62-40地號土地鄰接同段62-4地號土地部分(下稱系爭土地)，經被告認定為嘉義市○○○路○○○巷(下稱林森東路163巷)現有巷道之一部分，然原告卻以鐵門框圍，影響公眾通行，被告乃以民國99年5月7日府工土字第0995018894號函通知原告於文到15日內自行將遮堵住鐵架及木板障礙物打通拆除，逾期者將○○○市市區道路管理自治條例第14條辦理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)系爭土地為原告多年前經拍賣程序向被告承買，當時被告未表明或標示該土地為現有巷道。實則，系爭土地依地籍圖所示，係直接面臨林森東路，並非位於林森東路163巷巷道兩側，亦無連接林森東路163巷，被告空言系爭土地上有「通行數十年以上之巷道」，不知憑據為何？系爭土地並未面臨林森東路163巷，此參照行政院農業委員會林務局農林航空測量所(下稱林務局農林航測所)提供之空照圖所示，系爭土地及其地上物，周邊確無任何現有巷道自明。故被告稱原告以鐵門框圍或遮堵現有巷道云云，與事實不符。
(二)被告所引用之「73嘉市工局建執字第242號建築執照設計圖」，經查係由私人所繪製，尚非由主管有權機關所作成，根本不具有公信力，豈能作為系爭土地與現有巷道相連接之認定依據？且依「嘉義市門牌查詢系統」圖面所示，凡標示為「林森東路163巷」者均用紅線表示，至於系爭土地在圖面上完全是空白一片，並無任何足以辨識為「現有巷道」之標示，被告既然宣稱「林森東路163巷（紅線）尾端確有連接一1.8m現有巷道」，何以圖面上完全看不出來？是否請被告提出所謂「連接一1.8m現有巷道」之證據或指明其標示何在？而非僅是在圖面空白處恣意圈劃即可指稱是「現有巷道」，且所謂「嘉義市門牌查詢系統」，係何時之資枓？為何從60年至80幾年，航照圖根本沒有此條巷道？又依「Google地圖空照圖」所示，被告所圈劃紅線之部分與原告所有之系爭土地其餘部分，依正常人之眼力觀之，並無任何差異或不同之處，不知被告據以認定有巷道存在之判斷基準為何？且此基準是否可供一般人以合理方式察覺？應請被告舉證，以實其說。此外，建築物地籍套繪系統，係何時資料？如何有該套繪圖？套繪圖係依據何種資料所製作？凡此被告均未說明。
(三)至被告所提出之68年4月2日發布之變更嘉義市後湖地區都市計畫實測圖中，主張原告系爭土地上有現有巷道且是附近唯一之出路乙節，查依被告所謂「都市計畫實測圖」，既無標示地段地號，且將原告之土地標示在「林森國小」隔壁，此足以證明被告誤認位置，因為原告之系爭土地與「林森國小」相距有數百公尺之遠，且是對立方向，並非同一方向。既然68年4月2日之林森東路163巷尚未形成，為何原告之系爭土地會在林森東路163巷內？
(四)又被告以73年242～246號建照相關圖說及相片作為其主張之依據，然此相關圖說及相片係侯長輝建築師就「嘉義市○○路○○巷」地號為太平段65、65-1、65-4、65-54等4筆土地作為申請基地，向被告申請指定建築線，此與原告所有系爭土地無關，且該資料係向被告申請指定建築線，並非被告認定為現有巷道之資料，今被告倒果為因，竟將該資料作為現有巷道之依據，其見解顯不足採。又所附照片2張，看不出係在原告所有系爭土地上。而98年287號建照相關圖說，亦與原告所有之系爭土地無關。
(五)況查，嘉義市建築管理自治條例係91年4月16日公布，而本件系爭土地上是否為現有巷道，乃63年至73年間之事，被告怎能援用事後製訂之「自治條例」？
(六)若鈞院認為被告99年5月7日府工土字第0995018894號函並非行政處分，則被告事後拆除原告於系爭土地架設之鐵架與木板障礙物之行為，應為行政處分。爰追加備位聲明求為確認被告之拆除行為為違法，並依行政訴訟法第7條規定，合併請求被告賠償原告新臺幣(下同)10萬元。
(七)末按認定現有巷道，必須就其使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之（參見最高行政法院89年度判字第1763號判決），本件唯一重點，就是被告何時就「使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要」認定系爭土地為現有巷道？目前被告尚未提出此項資料。綜上所述，被告自始至終均無法提出認定系爭土地屬「林森東路163巷現有巷道」之法律依據或任何具公信力之圖面，卻仍執意要原告拆除在私有土地上之地上物，殊屬可議等情。並聲明求為判決：㈠先位聲明：確認被告99年5月7日府工土字第0995018894號函之行政處分為違法。㈡備位聲明：⑴確認被告拆除原告所有坐落於系爭土地上之鐵架與木板障礙物之行政處分為違法。⑵被告應給付原告10萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告則以︰
(一)依68年4月2日發布之變更嘉義市後湖地區都市計畫實測圖，顯現當時現今之林森東路163巷並未形成，系爭土地為附近唯一出路（都市○○道路未開闢）。67年1444號、68年1814號、69年1309～1310號、70年892號、73年242～246號等10件建照，分屬不同年代、不同基地位置，其相關圖說均曾記載系爭土地、位置及全巷等現況，當時163巷雖已形成，惟163巷亦係因建築線指定而形成之現有巷道（非都市○○道路）；而系爭土地仍持續維持通行，且其存在仍具重要性，蓋依嘉義市建築管理自治條例第6條規定，巷道為單向出口或雙向出口，其建築線指定之位置並不同，且73年242～246號建照相片中，記載系爭土地東側為水泥板圍牆，與67年1444號建照之巷道現況圖中，記載系爭巷道東側為水泥板圍牆，圍牆位置、尺寸及材質均吻合，上述相片足證系爭土地為現有巷道。95年嘉義市門牌查詢系統地形圖中，記載系爭土地，全巷之出入關係（都市○○道路未開闢）。Google空照圖也顯示系爭土地之巷道情況（低解析度空照圖無法顯示較小物體，也就是不能作為確認巷道依據，此為兩造癥結之一，可向航測單位求證）。被告建築物地籍套繪管理系統，也記載系爭土地套繪情況。故系爭土地符合嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款所定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」。再者，68年4月2日發布之變更嘉義市後湖地區都市計畫實測圖中，系爭土地為附近唯一出路（都市○○道路未開闢）。73年242～246號建照建築線（此係依據臺灣省建築管理規則第4條規定指定〈該規則因隨同廢省已廢止〉，在法定效力仍有其延續性）指定圖中，記載系爭土地全巷之關係。由前述可知，68年時系爭土地為附近唯一出路（單向出口），在單向出口後端現有巷道基地曾指定建築線狀況下，前端系爭土地若不屬現有巷道，試問在單向出口現有巷道後端住戶如何進出。又98年287號建照建築線指定為現有巷道。是系爭土地符合嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第4款所定「本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府工務處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」。綜上，本案系爭土地已具備1款以上嘉義市建築管理自治條例第5條規定現有巷道之要件，系爭土地為現有巷道，確無疑問。
(二)原告主張其並未以鐵門框圍或遮堵系爭土地云云，惟查系爭土地為連接林森東路163巷尾及林森東路之巷道，自被告以99年5月7日府工土字第0995018894號函通知原告自行將遮堵住鐵架及木板障礙物拆除，至內政部作成99年11月26日台內訴字第0990162996號訴願決定書之期間，原告皆無將框圍系爭巷道之障礙物拆除，此由99年11月26日現場勘查照片，更能看出系爭巷道確實被鐵門框圍或遮堵之事實。
(三)原告另主張被告所引用之「73嘉市工局建執字第242號建築執照設計圖」由私人繪製，不具公信力云云，經查73年建築執照皆為手繪，且由被告核准建築之執照，何來不具公信力，具有公信力之該建築執照更加證明系爭土地與現有巷道相關連，原告所陳顯無理由。至原告陳稱「嘉義市門牌查詢系統」及「Google地圖空照圖」看不出1.8m巷道云云，經查被告提出之「嘉義市門牌查詢系統」圖面及「Google地圖空照圖」，民眾皆可利用網路查詢，且「嘉義市門牌查詢系統」圖面於林森東路163巷(紅線)尾端確有連接一1.8m現有巷道，「Google地圖空照圖」也確實可看出有巷道連接，肉眼確實可看出空照圖上該1.8m巷道顏色深淺，並非原告所指非正常人眼力所能看出，配合空照圖對照「嘉義市門牌系統」，更能看出門牌系統所劃圈之處即是空照圖中1.8m巷道位置，原告所指一般人無法合理察覺，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告99年5月7日府工土字第0995018894號函及訴願決定書附於訴願卷可稽，洵堪認定。原告起訴意旨無非以：系爭土地乃直接面臨林森東路，並非位於林森東路163巷兩側，與該巷毫無關係。系爭土地既非既成道路，則原告於系爭土地上以鐵門框圍，並無違法等語，為其論據。
五、本院判斷如下：
甲、先位聲明部分：
A、程序部分：原告起訴後，原處分因被告已拆除原告於系爭土地上架設之鐵門圍框而執行完畢，原告乃將原來之撤銷訴訟轉換為如其先位聲明所示之確認原處分違法之訴，核無不合，應予准許。
B、實體部分：
(一)按「既成道路，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，道路主管機關並得為必要之改善或養護。」嘉義市市區道路管理自治條例第14條定有明文。上開條例雖未就「既成道路」加以定義，惟按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認‧‧‧既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。‧‧‧又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。‧‧‧。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。又「既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許。」最高行政法院著有61年判字第435號判例可稽。準此，土地如成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。準此以解○○○市市區道路管理自治條例第14條所稱之既成道路，解釋上，當包含嘉義市建築管理自治條例第5條第所稱之現有巷道。
(二)次按「本自治條例所稱現有巷道，係指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．四、本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府工務處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。．．．。」「現有巷道改道後之寬度應合於前條規定，並自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用。」分別為嘉義市建築管理自治條例第5條及第7條第3項所規定。原告於系爭土地上搭設鐵門將之框圍，為兩造所不爭。原告是否因此違○○○市市區道路管理自治條例第14條規定，自應審究系爭土地是否為既成之現有巷道。
(三)經查，系爭土地位在太平段62-40地號土地上鄰接同段62-4地號土地，依下列資料相互參照，足證其為現有巷道：⑴、嘉義市68年4月2日發布之變更嘉義市後湖地區都市計畫實測圖顯示，當時都市○○道路尚未開闢，系爭土地為○○○區○○○路(本院卷1第124頁)。⑵、被告受理太平段62-4地號土地建築申請案，建築圖說顯示系爭土地為巷道(本院卷1第152-156頁)。⑶、被告受理67年1444號、68年1814號、69年000000000號、70年892號、73年242-246號等10件不同年代、不同基地位置之建築申請案，建築圖說一致顯示系爭土地為巷道(本院卷1第119-123頁)。⑷、73年242-246號及98年287號建造執照建築線指定圖呈現系爭土地之巷道全貌(本院卷1第127-129頁)。⑸、98年287號建造執照有關圖說5份，益證系爭土地標示為現有巷道(單獨立卷，見本院卷2第5頁)。⑹、被告受理67年1444號建築申請案時取得之現場照片(本院卷1第125頁)，系爭土地東側為水泥牆圍，與該建築圖說呈現之路形吻合(本院卷1第126頁)。⑺、上開各情核與95年嘉義市門牌查詢系統地形圖相符(本院卷1第44頁)，復有航照圖可供參照(本院卷1第87頁)。⑻、又系爭土地位在林森東路163巷，為公眾出入林森東路之通路，據證人即75年以前即居住在林森東路163巷內之住戶柯委芳於本院審理時證稱：其係00年出生於此，之後上學大多是從系爭土地出入，該路並為附近住戶所通行等語(本院卷1第141-143頁)，並有其當庭在嘉義市門牌查詢系統標示通行路線可佐(本院卷第146頁)。稽之林森東路163巷內數十居戶亦群起向被告陳情，謂系爭土地遭地主以鐵架遮欄堵住，巷道路面寬約180公分遭破壞，妨礙人、車通行，危及消防逃生安全等情，有被告提出之陳情書附卷可稽(本院卷1第131-137頁)，益見證人柯委芳之證詞為可採信。是以綜上各情，系爭土地為林森東路163巷住戶倚賴甚深之對外聯絡道，此種情形，非經年累月，無以形成，其供公眾通行數十年，歷時久遠，且土地所有權人於通行之初既無阻止情事，一般人亦無復記憶其確實通行之起始，而祇能知其梗概，迄今依然供公眾通行甚明。故被告認定系爭土地為嘉義市建築管理自治條例第5條第1項第1款所稱具有公用地役關係之巷道，並無違誤。亦因此故，系爭土地歷來並成為鄰近建案指定建築線之巷道，故被告認定其為同條例第5條第1項第4款所稱之現有巷道，亦屬有據。從而，被告認為原告於系爭土地搭設鐵門框圍，阻礙公眾交通，違○○○市市區道路管理自治條例第14條規定，而以原處分通知原告拆除，並無違誤。
(四)原告雖稱系爭土地與林森東路163巷無關，不構成該巷通路之一部分云云。惟查，被告已提出上述證據證明系爭土地為現有巷道，原告若欲推翻，自應舉證以實其說。然經本院給予原告充裕之時間極盡舉證之能事，均無從得到有利原告之結論，此觀諸原告聲請調查證據經過即明：⑴、本院就原告檢送之航照圖送請林務局農林航測所判明65年、66年間，有無一條巷道坐落太平段62-4、62-40地號土地間?據該所100年8月11日農測調字第1009100827號函覆：「本所僅為製圖機關，判斷地段、地號非本所權責，故請將標的物位置明確繪於影像圖資上，再行來函辦理，屆時將依提供之圖資及圈繪範圍進行判釋…。」(本院卷1第167、169頁)。⑵、本院依原告聲請將65年及66年航照圖4紙，函送內政部地政司，請其參酌原告100年9月15日行政調查證據聲請狀所附航照圖，於65年及66年航照圖上標示太平段62-40地號土地位置。
經內政部100年9月28日台內地字第1000186069號函覆：「…本部地政司(測量科)…尚無土地測量相關實務執行事宜，亦未編制有測量員，本案仍建請…逕洽土地所在地之地政機關辦理…。」(本院卷1第184、188頁)。⑶、本院再經原告聲請，將65年及66年航照圖4紙，函送嘉義市地政事務所，請其參酌原告100年10月19日行政調查證據聲請狀所附航照圖，於65年及66年航照圖上標示太平段62-40地號土地位置。
據該所100年11月4日嘉地二字第1000009390號函覆：「貴院檢附本市○○段○○○○○號地號之65年及66年之航照圖，經本所詳查後，因現今實地狀況與當時航照圖上現況差異甚大，故無法標示出上開地號所在位置…。」(本院卷1第197、199頁)⑷、原告再請本院就同一問題函請內政部國土測繪中心，經該中心100年12月22日測籍字第1000011837號函覆：「…來函所附航空照片，非經正射糾正影像，且無比例尺、定位檔等資訊，又航空照片與地籍圖二者之測製機關、測繪規範、測製精度、比例尺及坐標系統均不相同，致無法於航空照片圖上標示出旨揭地號土地之位置。」(本院卷1第206、208頁)。⑸、嗣經原告自行向林務局農林航測所查詢能否找到辨識65年、66年間，有無巷道坐落於62-4及62-40地號土地間之方法，據原告訴訟代理人於本院審理時稱該所無從於航照圖判斷上開2筆土地之位置等語(本院卷2第1頁、101年4月16日筆錄)。⑹、原告乃再要求被告提出98-287號建案竣工圖等建築圖說，經被告提出該案建築藍圖供原告訴訟代理人閱覽後確認系爭土地標示為現有巷道無誤(本院卷2第13頁筆錄)。是綜上各情，原告極盡舉證之能事，仍無法推翻系爭土地為供公眾通行之現有巷道之事實，故其主張系爭土地未與林森東路163巷相連，彼此間毫無關聯，並非現有巷道云云，與事實不符，即非可取。
(五)綜上，系爭土地乃供公眾通行之現有巷道，其為嘉義市市區道路管理自治條例第14條所稱之既成道路，洵堪認定。原告於該既成道路架設鐵門框圍，阻礙公眾交通，被告通知原告拆除，並於原告未自行拆除後依職權加以拆除，於法有據。訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位聲明求為確認被告99年5月7日府工土字第0995018894號函之行政處分為違法，為無理由，應予駁回。
乙、備位聲明部分：
(一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。…。」行政訴訟法第111條定有明文。
(二)原告於起訴狀送達被告追加備位聲明求為判決：⑴確認被告拆除原告所有坐落於系爭土地上之鐵架與木板障礙物之行政處分為違法。⑵被告應給付原告10萬元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(本院卷1第100頁)。被告無異議而為本案之言詞辯論，本院認無礙訴訟之終結，爰予准許，合先敘明。
(三)按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。準此行政訴訟法所規定之確認訴訟，其種類限於確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立，及確認已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分為違法等訴訟類型。又行政法上法律關係之成立有直接基於法規規定者，亦有因行政處分、行政契約或事實行為而發生者，但法規、行政行為、契約條款及事實行為均非法律關係之本身，而係法律關係發生之原因，皆不得以其有效或存在與否作為現行行政訴訟法規範之確認訴訟之標的。又違反提起確認訴訟之要件而提起確認訴訟，即屬行政訴訟法第107條第1項第10款規定起訴不合程式或不備其他要件，且其情形不可以補正，行政法院應以裁定駁回之。
(四)原告主張系爭土地並非既成道路，因而求為確認被告拆除原告所有坐落於系爭土地上之鐵架與木板障礙物之行政處分為違法云云。惟查，被告拆除原告架設於系爭土地上之鐵架與木板障礙物，核屬實現其99年5月7日府工土字第0995018894號函文之執行行為，性質上為事實行為，並非行政處分，亦非法律關係本身，非屬得依行政訴訟法第6條第1項所規定得提起之訴訟類型之對象。是原告提起之確認訴訟，揆諸前揭說明，即屬欠缺訴訟要件，其訴並不合法，應予駁回。
(五)再按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第7條、第8條第1項定有明文。然該規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，查其立法意旨在於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，可省訴訟手續之重複之繁。故必須所提起之行政訴訟合法為前提，方得合併請求。茲因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。原告請求確認被告拆除原告所有坐落於系爭土地上之鐵架與木板障礙物之行政處分為違法之確認訴訟，如前所述，並不合法，是其合併請求被告賠償其10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，即失所附麗，應併予駁回。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。其提起之先位訴訟為無理由，應予駁回。而備位訴訟部分，並非合法，爰不另為裁定，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 涂 瓔 純