高雄高等行政法院判決
99年度訴更一字第11號民國101年5月23日辯論終結原 告 陳志弘訴訟代理人 林石猛 律師
侯永福 律師上 一 人複 代理人 謝佳蓁 律師
吳小燕 律師上 一 人複 代理人 蘇傳清 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 柯尊仁 律師被告參加人 棠宇建設有限公司代 表 人 黃暐倫訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師黃小舫 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國95年12月1日台內訴字第0950146171號訴願決定，提起行政訴訟，經本院96年度訴字第9號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院99年度判字第504號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告參加人於民國95年6月8日向被告(合併改制前為高雄縣政府)申請在高雄市鳥松區(合併改制前為高雄縣○○鄉○○○段232、233、234及224地號等4筆土地(下稱系爭基地)上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被告於95年7月17日以府建管字第0950134218號函(下稱原處分)准予發給（95）高縣建造字第01510號建造執照(下稱系爭建造築照)，嗣被告參加人於96年1月8日申請變更設計，經前高雄縣政府以96年2月2日府建管字第0960011622號函(下稱變更處分，與原處分合稱為系爭處分)准許變更設計為地上23層地下1層共40戶之建築物。原告對之不服，以系爭建造執照所核准興建之建築物，位於原告所有高雄市○○區○○路○○○巷○號8樓及16樓住宅(下稱系爭建物)之正前方，如將來興建完成，勢必影響原告住宅之景觀、日照而折損其價值之權益，乃以利害關係人身分提起訴願，經遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院以96年度訴字第9號判決(下稱原判決)駁回，原告猶未甘服，提起上訴，由最高行政法院以99年度判字第504號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、本件原告主張︰
(一)原告具本件鄰人訴訟中之當事人適格地位，及針對系爭處分提起撤銷訴訟的正當權能：
1、本件最高行政法院99年度判字第504號發回更審之判決認定原告具有訴訟權能而得提起撤銷訴訟，已明白指出「足見『日照權』為建築技術規則建築設計施工編(下稱施工編) 所保障。則原告以被告參加人所申請興建之23層高樓建物，如將來興建完成，勢必影響原告住宅之景觀、日照，而折損其價值，依保護規範理論，原告就核發系爭建造執照之處分，即為法律上之利害關係人，應堪認定。」已無疑義。新近於99年2月3日修正公布之民法物權編第851條「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」即明文揭示不動產所有權同時內含有「採光權」（即類似「日照權」之概念）、「眺望權」（即類似「景觀權」之概念）等權利。因此，原告基於現實上的相鄰關係，無論所主張之「眺望權」或「景觀權」、「採光權」或「日照權」或其他權利，亦即「眺望權」或「景觀權」、「採光權」或「日照權」均是基於財產權衍生的權利之一，即得本於憲法及私法上所保障的財產權，尤其是所有權之基礎，而得要求公權力團體介入，對於兩個彼此相鄰卻均受憲法與私法保障的財產權關係，依據公法（主要為都市計畫法與建築法）之法律規範，進行私益彼此之間的調和，始符法治國「有權利必有救濟」之基本原則。
2、參諸最高行政法院100年8月4日100年度裁字第1904號裁定及依「保護規範理論」，原告在本件個案中，依據都市計畫法及建築法的相關規範，應得對於被告所核發給予相鄰關係之被告參加人以建築執照許可之系爭處分，進行行政爭訟程序之可能。從而，原告應具有本件鄰人訴訟中之當事人適格地位，以及針對本件被告核發系爭建造執照之系爭處分，提起撤銷訴訟之正當權能。另依司法院釋字第469號解釋可知，都市計畫法第19條保障當地居民之程序參與權。次依都市計畫法第24條、第34條、第39條，可知景觀權為公法上主觀權利。再依民法第851條可知眺望權已是當地居民之財產權並受物權法保障，顯見原告具有本件之訴訟權能而得提起本件訴訟。又在都市計畫法及建築法之規範下，既然澄清湖特定計畫區本身的環境景觀屬於規範保護之目的，且區域內居民對此早已預見並信賴之，並且賦予土地關係人可針對區域計畫內容救濟管道，則區域內居民主張就區域計畫環境景觀有主觀公權利，行政機關違法發照致高度等要求不合乎前開法規，造成區域內居民景觀眺望權受到損害，並非無據。
(二)系爭處分之事實認定與法規適用均屬違法，應予以撤銷：建造執照係屬羈束處分，故系爭處分應受行政法院之合法性全面審查，不限於原告在原審判決之主張，亦應包括原告在更審程序新提出之客觀事實發現及法律上之意見，不應受業遭最高行政法院廢棄之原判決意見之影響，重新依行政法院職權調查原則，對行政機關之高權行為，就一切可能之觀點對原處分作全面性之合法性審查。
1、原處分認定事實有下列錯誤：本件面臨道路寬度事實認定錯誤，被告將系爭處分之建築申請案所面臨之道路寬度，由6.3公尺錯誤認定為12.3公尺，導致系爭處分核准建築高度增加之違法。查被告核發系爭處分，承辦人員被檢舉涉嫌瀆職、圖利案件，雖經臺灣高雄地方法院檢察署(下稱高雄地檢署)97年8月14日雄檢惟呂96他5321字第74486號函簽結。姑不論其法律見解是否正確適法，惟該函就偵查之事實已明白指出系爭處分核發系爭建造執照基礎之面臨道路寬度不實，載有：「至有關鄰近建築線計算之道路，承辦單位將停車場列入，導致6米寬之道路虛列為20米一情，查此部分，經傳喚證人黃茂龍到庭訊問，雖有其事‧‧‧。」等語，足證被告將系爭處分之建築申請案所面臨之道路寬度大幅虛增，已導致系爭處分核准建築高度增加之違法。本件系爭基地所面臨之道路面寬祇6.3公尺，被告係先透過取消停車格位之手段，使原來不屬道路範圍之土地，藉鋪設與原車道相同之連鎖磚鋪面，使路寬「外觀」變寬後，再利用此一不實之外觀，違法擴張認作是「路寬」，將原不屬道路使用之土地，違法認定是「既成道路」，而使系爭建造執照之建物高度得以增加21.6公尺以上。且本件系爭基地內，原僅有2幢房屋，可見系爭基地所面臨之道路，只是在供系爭該基地內之房屋所有人或使用人，對外通行之用，尚非供「不特定之多數人」使用，應非合併改制前高雄縣建築管理自治條例(下稱前高雄縣建築管理自治條例)第4條所規定之現有巷道。又從被告所提物證，亦無系爭基地前之道路是現有巷道之認定資料。由於系爭基地面前道路寬度之錯誤認定，已導致原處分核准被告參加人23樓高之系爭建造執照之違法。縱對原告之日照不影響，但仍造成原告景觀、眺望權益之侵害，則系爭處分仍屬嚴重違法，自亦構成撤銷系爭處分及訴願決定之理由。
2、系爭處分法規適用錯誤：
(1)系爭處分本應適用被告於95年7月5日發布府建都字第0950139843號公告即「變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討案）」（下稱系爭變更計畫，自95年7月7日零時起實施，於87年7月14日核定變更公告之計畫稱舊都市計畫)之規定予以否准，被告卻仍依舊都市計畫之規定核准系爭處分，系爭處分自屬違法應予以撤銷之處分。系爭建造執照於申請後核發前，系爭變更計畫既已經公告實施，故依據中央法規標準法第18條前段「從新原則」之規定，原則上即應適用公告實施後之系爭變更計畫規定，決定是否以及如何核發系爭建造執照。因系爭變更計畫，既已明白「廢除或禁止」在第1種住宅區內新建超過4層樓之集合住宅之事項；故應排除中央法規標準法第18條但書規定之適用，一律採取從新原則，本件被告依據中央法規標準法第18條後段（亦即但書）之規定，以舊都市計畫為審查基準，核發被告參加人所申請之系爭建造執照，系爭處分自屬違法而應予以撤銷。
(2)系爭處分核准興建地上23層共40戶鋼筋混凝土造之「集合住宅」之建造執照，無論以系爭變更計畫或舊都市計畫為準據，均屬違法之處分。依系爭變更計畫規定在第1種住宅區內僅可為「4層以下連棟住宅」且「不得垂直分戶」，即禁止在第1種住宅區內興建超過4層樓之集合住宅；即再依「舉輕明重」之法理，既然禁止新建5層以上的連棟住宅，則被告參加人所申請建造之地上23層之建築物，顯然亦牴觸變更後之系爭變更計畫之土地使用分區管制。次查，系爭變更計畫對於「第1種住宅區」之土地及建築物之使用管制，維持與舊都市計畫規定相同，其使用組別均為「低密度住宅」。且都市計畫法規對於各使用分區土地及建築物之使用強度管制規範向採「階梯式」模式立法，亦即每一種都市計畫使用分區，多逐一規定土地及建築物之使用項目，使用強度管制較嚴之下一階之使用分區不得作管制較鬆之上一階使用分區之使用項目；但使用強度管制較鬆之上一階使用分區除原正面表列之使用項目外，通常可以自願作使用強度管制較嚴之下一階使用分區之使用項目，其立法模式參照都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1款、第17條第1款、第18條第1款及都市計畫法高雄市施行細則第12條第1款、第13條第1款、第14條第1款、第16條第1款等規定可證。系爭變更計畫之土地使用分區管制要點（下稱新土地使用分區管制要點）第3點對於「第1種住宅區」之土地及建築物之使用管制規定為「低密度住宅」，並不容許「高中密度住宅」使用；由新土地使用分區管制要點第2點之規定，可知本要點之「低密度住宅」與「高中密度住宅」之土地及建築物之使用管制規定為前述之「階梯式」模式，亦即屬「低密度住宅」只能做1.獨戶住宅、2.雙併住宅、3.4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）3種建築使用，可知「低密度住宅」只能作垂直各自為「一個」住宅單位之「透天厝」建築物使用，既然新都市計畫「低密度住宅」規定作「4層以下連棟住宅」使用時「不得垂直分戶」〔係指不容許公寓、大廈之集合住宅（屬垂直分戶）〕建築，則依「合目的性解釋」之法理，「低密度住宅」規定之「獨戶住宅」及「雙併住宅」自不可能解釋為可以是「獨戶」及「雙併」之垂直分戶之集合住宅，如系爭處分核可之地上23層地下1層共40戶之集合住宅之系爭建造執照，其理顯而易明。準上，也可說明都市計畫「土地使用分區」（如「第1種住宅區」、「第2種住宅區」等）土地及建築物之使用管制，應先符合「使用組別」（如「低密度住宅」、「高中密度住宅」等）規定（新土地使用分區管制要點第3點參照），再為盤算如何利用容許之「建築密度」（建蔽率與容積率）管制（新土地使用分區管制要點第4點參照），非謂擁有建蔽率與容積率即可突破「使用組別」之限制，亦即都市計畫之土地如作建築使用，必須同時符合「使用組別」與「建蔽率與容積率」之規定。本件系爭處分核可之地上23層地下1層共40戶之集合住宅，既已違反第1種住宅區「使用組別」（「低密度住宅」）之規定，即已構成違法得撤銷或無效之理由；則不論其是否符合第1種住宅區「建蔽率與容積率」之高度規定，仍屬違法。
(3)縱如被告及被告參加人主張應適用舊都市計畫之規定，被告也僅得核給「別墅型住宅」之建造執照，然系爭處分竟核准系爭建造執照，顯然與「別墅型住宅」不符，系爭處分已顯然牴觸系爭基地在舊都市計畫規定限定只可建築「別墅型住宅」之基本規定，而為違法之處分，容無疑義。因系爭基地既位於澄清湖特定區之第1種住宅區，則其土地及建築物之使用管制自應依舊都市計畫之土地使用分區管制要點(舊土地使用分區管制要點)之規定，惟查，舊土地使用分區管制要點第3點規定第1種住宅區只許可「低密度住宅」使用，不容許「高中密度住宅」使用；再查，同要點第2點第1款及第2款之規定交互比對，第1種住宅區之建築物興建只能起造「別墅型住宅」，其他類型之住宅均不在容許之列，連第2款之「公寓」都不得建造，再依「舉輕明重」之法理，當然不能建造比「公寓」更高密度之如原處分之地上23層地下1層共40戶鋼筋混凝土造之集合住宅，其理至明。本件所涉澄清湖特定區之第1種住宅區係面臨澄清湖之第1排區位，只有「別墅型住宅」之建築始能兼顧建築使用與「保持優美風景」之特定區計畫之目的，另從對比之角度觀察，系爭處分核准之系爭建築物，無論如何解釋，或依社會一般通念，或論理及經驗法則，絕無可能解釋其屬「別墅型住宅」。且查，被告所提之合併改制前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函釋，既要說明舊都市計畫，本應以其舊法規定進行解釋，然卻以新法作為解釋之依據，該函解釋內容已失所依據，被告及其參加人加以援引，並不可採。
(4)依建築法第35條及第59條第1項之規定，可見建築許可之合法性審查，應受都市計畫之限制，且都市計畫之使用管制，係採從新原則。建造執照審核應先審核是否符合都市計畫使用分區之管制，於符合使用分區之管制後，再核驗建築設計是否符合建築法規。依建築法第3條第1項、都市計畫法第40條之規定，足以充分說明都市計畫土地使用分區管制主要靠建築執照及建築管理手段來維護才能實現計畫之理想，此所實施都市計畫或區域計畫地區要有建築法適用之原因，否則縱然發布都市計畫或區域計畫，如建築物僅依建築法規定核發而不理會都市計畫或區域計畫之規定，則都市計畫或區域計畫之發布豈不徒然無用。故就某一基地之申請建築之法律適用，當然均須遵守都市計畫法及建築法，惟都市計畫法應為先（上）位法，建築法為後（下）位法，應優先審查是否符合都市計畫法規關於使用分區之管制，於符合都市計畫使用分區之管制後再核查建築設計是否符合建築法規。由都市計畫法所授權訂定發布之主要計畫及通盤檢討及都市計畫書、圖等係屬「法規命令」之性質，就此都市計畫特定事項符合授權法律都市計畫法所明定之內容、目的及範圍，則此授權命令（又稱委任命令或法規命令）性質之主要計畫、通盤檢討及都市計畫書、圖等即等同於母法都市計畫法之位階效力，如原告歷次書狀所已論述都市計畫法為建築法之上（先）位規範，則主要計畫、通盤檢討及都市計畫書、圖等亦應為建築法之上位規範，應優先於建築法規適用。另證諸本件澄清湖特定區計畫58年原始之「計劃說明書」第5章分區管制規定：「各區使用之管制，以列舉許可之使用組別表明之，‧‧‧各使用區均分別規定其許可之使用。各種許可之使用，主要限於該使用區名稱有關之使用及其他與該使用相容之使用。‧‧‧其不相容者均不在許可之內。除使用之限制外，建築物密度之管制，亦同為重要。建築物密度之管制，須使每一建築物同時符合下列各項之要求：（一）最高建蔽率。‧‧‧」其理益明。因而，被告及被告參加人就本件單以建築法規為基礎，論述系爭基地之建蔽率與容積率（高度），主張合法核發系爭建造執照，係抽離了都市計畫法規之規制，自有不適用法規之違法。準上，則系爭處分不論適用系爭變更計畫或舊都市計畫規定，既均已明顯牴觸先（上）位之都市計畫規定，前提要件不符，自無需就後（下）位之建築法規所涉高度計算、影響日照時間等細項進一步討論，此證諸建築法第35條之規定，其理甚明。
(5)再查，兩造就系爭基地係屬澄清湖特定區都市計畫之「第1種住宅區」，為僅適作「低密度住宅」建築使用之事實，並不爭執。再者，都市計畫「特定區」劃定之目的，依都市計畫法第12條之規定乃在追求「保持優美風景」，則屬澄清湖特定區「第1種住宅區」只適供「低密度住宅」之建築物使用(澄清湖特定區都市計畫所規範之「第1種住宅區」（低密度住宅區），乃坊間廣告所稱面湖第1排之住宅區)，自不同於「高中密度住宅區」－即可供「一般住宅」建築用之土地，已明文規範得作獨戶、雙併、連棟、公寓等式樣之建築使用，相互對照，足證所稱系爭基地上23層之集合式住宅之建物，係屬別墅型住宅乙節，顯與一般日常生活經驗相違背。否則，屬面湖第1排之低密度住宅區得供地上23層樓之高樓集合式住宅建築，而屬第2排之高中密度住宅區反而只能供獨戶、雙併、連棟、公寓等建築時，將如何達到「保持優美風景」之都市計畫特定區劃定之目的？亦不符比例原則。
(6）依都市計畫法第34條、第39條之規定，可知，住宅區之劃定，乃在保護居住環境，從而關於住宅區內建物之建蔽率、容積率、法定空地、前後深度及「建築物之高度」等與交通、「景觀」、防火等有關之事項，均是在都市計畫所要保護之列。另依建築法第1條、第50條第1項之規定，明確規定主管機關有維繫景致觀瞻之作為義務。簡言之，「景觀權」之概念，已在都市計畫法、建築法中揭櫫明文，而為法律所保障之公法上主觀權利。系爭處分不僅牴觸依都市計畫法第26條授權訂定，屬法規命令性質之系爭變更計畫之規定，而為違法之處分，如將來興建完成，當然會明顯侵害原告之景觀權（眺望權）、日照權（採光權）而嚴重折損其房屋之價值。又系爭原處分之違法，亦不因地方政府在澄清湖特定區第1種住宅區(低密度住宅區)長久以來違法核發非屬別墅型住宅之集合式住宅而作不同判斷。此乃行政訴訟實務向來不承認「不法之平等」，即「憲法之平等原則，並非賦予人民有要
求行政機關重複錯誤之請求權」(參照最高行政法院93年度判字第1392號判例)之當然解釋。因而，被告參加人一再指陳澄清湖特定區第1種住宅區內，已由前高雄縣政府核發若干高樓層之建照，而稱系爭處分未違法云云，殊無礙系爭處分違法之判斷。
(7)再查，前高雄縣政府建設局95年6月29日就被告參加人申請集合住宅建造執照乙案，針對是否核發建造執照由各承辦單位表示意見，其中建設局局長朱正玨原本已於會簽內表示：「一、建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築，即將公告發布。二、依都計法第41條，不合土地使用管制者，得令其遷移，但應予適當補償，為了避免業者損失加大，‧‧‧，宜不發照。」等語。惟該意見事後卻因不明原因以立可白塗改。同時，都市計畫課課長亦同時於該簽呈內加簽意見：「澄清湖特定區土地管制通盤檢討案業經內政部95年6月21日函核定，‧‧‧依前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區將不得興建高層建築」，實已嚴正表明被告申請23層之建築係在限制建築之列。更查，被告於99年9月下旬提出「變更澄清湖特定區計畫（第3次通盤檢討）案土地使用管制要點」草案修正內容對照表，該草案將新土地使用分區管制要點第2點、第3點、第15點有關建築基地達1,500平方公尺以上，須經都市設計審議委員會核可之相關規定全數予以刪除。上述規定均係本件原告爭執系爭建造執照申請程序是否合法之關鍵規定。由其刪除第2點之理由益證新土地使用管制要點第2條之建築物種類限制與第4條之建築密度管制（建蔽率、容積率）分屬不同之管制條件，於申請建造執照時，需同時符合上開規定，始得准許建造執照之申請，被告參加人所稱實施容積管制地區即不適用建築物高度限制等語，顯不足採。被告急欲藉由修正新土地使用管制要點之方式，放寬建商於澄清湖特定區之建築管制。該修正草案於本件爭訟程序進行中提出修正，很難讓人不聯想到該草案係為特定建商量身修改。請鈞院仍依新土地使用管制要點及建築法相關規定審查系爭建造執照核發程序之合法性。
(8)系爭建造執照未經都市設計審議委員會核可，即行發照，顯屬違法行政處分。依58年11月台灣省政府所編製之「澄清湖特定區計畫說明書」第六章、1.（六）明訂：「制訂本區域申請建築特別管制規則，申請建築許可時需先得到本委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照」嗣後，77年6月編定之「澄清湖特定區計畫（第1次通盤檢討）書」並未修正此部分內容，並於修改表格之左邊註解處明訂：「本計畫凡本次通盤檢討未指明變更部分，均應以原有計畫為準。」嗣後，83年及舊都市計畫亦未變更此內容。直至系爭變更計畫第15條始進一步明確規範：「建築開發基地1,500平方公尺以上者，須經高雄縣都市設計審議委員會核可後始得發照建築。」由上述歷次通盤檢討案沿革可知，歷次澄清湖通盤檢討案均要求申請建築許可時，需先得到都市設計審議委員會之審查認可後，始得核發執照，本件建築基地面積達4,
784.12平方公尺，無論依舊都市計畫或系爭變更計畫之規定，均須經前高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得核發建造執照，系爭建造執照是否因屬特殊結構委託外審均不得排除此項要求，被告並未將系爭建造執照送交都審會審查，即先行核發建造執照予被告參加人，顯已違反相關法令之規定。復按建築法第69條（附鄰接建築物之防護措施）規範目的在於保護鄰接建築物，原告於本件訴訟具有訴之利益及訴權；被告參加人申請建造執照時，並未依建築法第69條規定備齊建物防護措施之設計圖樣及說明書，系爭建造執照之核發程序顯然違法。被告參加人申請之建物挖土深度在1公尺半以上，被告對於其參加人申請建造執照時，其防護措施之設計圖樣及說明書，應一併送審，且通過審核時始可核發建造執照。然查，本件被告參加人申請建造執照時，對於建物防護措施之設計圖樣及說明書，並未齊備，被告卻未依法要求參加人於申請建造執照或雜項執照時一併送審，反而逕自作成系爭處分，系爭處分之作成程序顯有違法，應予撤銷。
(9)系爭建造執照核發時，欠缺結構與設備專業技師簽證報告、各層結構平面圖、結構詳圖等應備文件，被告卻仍作成准予核發系爭建造執照之處分，顯已違法。按建築法第30條（申請建照文件）、第33條、第34條、第35條（通知改正）、第36條之規定，主管機關應審查起造人申請建造執照時，是否提出工程圖樣及說明書，包括主管建築機關規定之必要結構計算書等事項與文件，若主管機關認為申請人之申請不合建築法規定或基於該法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。並無所謂先由主管機關核准建造後再由申請人事後補正者，併此陳明。縱使前高雄縣政府所訂定高雄縣建造執照申請有關特殊結構委託審查原則(下稱委託審查原則)，亦不得違背上揭建築法規定，自屬當然。從而，被告核發系爭建造執照有於備註附表之備註內容加註：「8、本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」云云，顯已違背上述建築法所定被告應遵循之審查事項和准駁之實體與程序規定，此有內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函及被告建設局(原告無法提供詳細文號)函覆可證。被告於被告參加人提出建造申請之審查，不僅在時間點上有為被告參加人搶照之嫌，且事後對於被告參加人有文件未齊備下，竟仍准於核發系爭建造執照後再為「改正」，避免其申請程序因此中斷，而重新程序進行後，必須適用系爭變更計畫，另准予事後改正之系爭建造執照核准處分，亦有違背建築法之審查與准駁要件。核被告作成系爭處分，不僅濫用權力，有違背誠信原則，且有違背現行建築法之適用。
(10)被告認定系爭建築基地所面臨之通路為既成巷道，是否合乎法令規定之爭議：經查，系爭基地所面臨通路之基地為高雄市○○○區○○段227、230、245地號土地(下稱系爭巷道)，惟系爭巷道之土地使用分區為「公園用地」，可見若認定其為既成巷道而供道路使用，則顯然牴觸都市計畫之使用分區管制，自為違法。系爭基地所面臨之通路，其第1次被指定建築線係在80年1月3日，依前高雄縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，必須所面臨之通路，具有公用地役權之關係，且被認定為現有巷道。惟觀諸被告所提系爭基地之指定建築線相關資料，卻獨獨欠缺認定該通路為既成巷道之憑證，故系爭基地所面臨之通路是否為既成巷道，即非無疑。倘若其非屬既成巷道，則被告將該通路與系爭基地之地界線指定為建築線，即屬違法。申言之，茍系爭基地不能指定建築線，則依前高雄縣建築管理自治條例第5條前段規定，不得建築。次按，通路是否具公用地役權關係，而得被認定為現有巷道之標準，應依司法院釋字第400號解釋理由書及最高行政法院81年度判字第2104號判決標準認定之。
然查，如85年航照圖所示，本件系爭基地內，原只有2幢房屋，可見系爭基地所面臨之通路，只是供系爭基地內之房屋所有人或使用人，對外通行之用，並非供不特定之多數人使用，故依上揭認定標準，系爭通路尚未具公用地役關係。另查，系爭基地所面臨與文前路相連之通路，被告於96年4月11日開庭之前，係取消停車位，全部認作是現有巷道，惟於96年4月11日開庭後，被告又派人在該通路之一側畫上停車位，出租予訴外人翰泉公司使用。果該通路如被告所云係具公用地役關係之現有巷道，則應供公眾使用，怎可以再出租予私人使用呢？由被告對該通路之寬度一再改變之作法，可見其所認定之現有巷道，係恣意創設，非依法令之標準等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含被告變更處分）均撤銷。
三、被告則以︰
(一)按司法院釋字第469號解釋理由書，益見依保護規範理論，法規之規範目的，除維護公益外，兼及保障特定個人私益之意旨存在，受保護之人始具有公權利，若賦予行政機關義務之法規範，僅以實現公益為目的，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中斟酌人民權益所受侵害之危險、迫切程度等情。次按，都市計畫法之立法目的在改善居民生活環境，並促進市鎮○街有計畫之均衡發展，此觀該法第1條規定自明。又同法第3條規定觀之，都市計畫法之立法目的係為改善居民生活環境，並促進市○○○○○街有計畫之均衡發展而設，故針對一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要措施，做有計畫之發展及合理規劃土地，建築法其主要目的既係就市鎮○街特定地區做整體之規劃，以改善居民生活環境，並促進該區域均衡發展之公共利益，而非在保護特定個人之利益，已甚明確。又同法第19條第1項之規定，無非在提供主管機關訂定主要計劃之參考、擴大民眾參與之機制而已，並無承認特定公民或團體有對國家機關為請求之權利或法律上之利益，要不待言。至於同法第34條有關住宅區土地及建築物使用之管制，與同法第39條對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於都市計畫法施行細則中作必要之規定，其目的均在於落實都市土地使用分區管制，用以維護整體都市居民生活環境之寧靜、安全及衛生之公益，亦非在保護特定個人之利益，亦灼然甚明。又依同法第40條之規定實施建築管理之目的，亦在於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條前段參照）。就上開都市計畫法及建築法相關規定觀之，並對於其整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知其目的均在於維護整體都市居民生活環境之公益，而非保護特定個人之利益，揆諸前揭說明，原告引私法上不動產役權之採光、眺望主張依保護規範理論，以被告參加人建築完成該層高樓，其房屋之景觀權將被破壞殆盡云云，於法自屬不符而不備訴訟權能。另查建築法第1條闡明建築法之立法目的在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻。同法第50條規定建築主管機關基於維護交通安全、景致觀瞻或其他需要，對於道路交叉口及面臨河湖、廣場等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓。同法第102條係規定省市政府對風景區、古蹟區及特定區內之建築物建築限制，上開行政規範僅單獨賦予行政主管機關推行公共事務之權限或賦予作為或不作為之裁量權，其目的在保護公益，非個人利益，個人所受之利益乃是附帶、反射的，該法規並未賦予特定人有公權利，是人民自不因上開規範享有相應之請求權利，依法自不得依上開規範向行政機關有所請求，原告依上開建築法規主張其景觀權，將受到侵害，惟其將受如何之侵害，竟未具體說明，以實其說，顯不實在。
(二)查本件系爭基地屬容積管制地區，非施工篇第23條第1項規定之建築物，依施工編第166條規定於實施容積管制地區不適用同編第14條、第23條第1項有關建築物高度之限制。依施工編第9章第160條規定，系爭基地位於實施容積管制地區，故適用本章之相關規定。同編第164條規定，乃係就建築物面前道路對側之土地所為之規範，茲原告之系爭建物係坐落於系爭基地之側面，為兩造所不爭，是原告依上述規定主張所謂日照權，顯然無據。故本件鄰接面前現有道路之連接長度與其建築物高度並無絕對之關聯。實施容積管制地區其建築物高度限制之規定為：H≦3.6(Sw面前道路寬度+D退縮深度)，若面前道路寬度認定較小，可調整基地內建物之配置（增加D退縮深度）以維持建物高度不變，以本件基地條件，面前道路寬度及退縮深度可由建物調整適當配置，即可達到所欲設計之建物高度，並不必然受其面前道路寬度之影響。依施工編第164條規定，被告參加人之前述建物面前道路寬度15m，退縮深度50m，前述建物中之21層高度6,460公分，投射陰影17.94米（6,460公分/3.6＝1,794公分＝17.94米）。建物23層高度6,760公分投射陰影18.78米（6,760公分/3.6＝1,878公分＝18.78米），其陰影均投射在退縮深度50米之範圍內，未及路面，故陰影投影AS＝0，又本件系爭基地道路對側為公園綠帶，陰影不及道路，是原告主張日照權受侵害，顯不實在。另建築高度計算：H≦3.6(Sw+D），其中SW：指面前道路寬度，D：建築物各部分至建築線之水平距離，系爭基地面前巷道，依被告95年4月6日建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定之建築線，其測量結果寬度為12.3公尺，而系爭建物至上述建築線之距離為14.3公尺，依此，系爭建物高度H（原建照高度為67.2公尺，變更設計後高度為78.6公尺）明顯小於3.6×（12.3＋14.3）＝
95.76公尺，故系爭基地之建物高度，符合上開施工篇之規定。再依內政部營建署有關日照規定釋義：「㈡原規定建築物之日照陰影不得影響鄰近建築基地，但陰影投射於鄰近基地上之騎樓、步道或防火巷者，不在此限」有內政部68年7月16日台內營字第22133號函可按。本件被告參加人前述建築物面前道路陰影，於冬至日造成日照不足1小時之區域，均落在系爭建照執照建築基地之內，有建築師測繪之冬至日照圖可稽，另依卷附高雄市建築師公會2次鑑定報告書鑑定結果，益徵系爭基地以外之土地、建物（包括系爭建物），均不會因前述建築物之興建，致使其冬至日照不足1小時，從而，原告依上述施工編之規定，主張前述建築物之興建，違反上述規定，損害其日照權，顯與事實不符。本件被告參加人於95年6月8日提出建造執照申請書，於處理程序終結前，被告雖於95年7月5日公告系爭變更計畫，並於同年月7日零時起實施，惟系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，但並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物及廢除或禁止連棟住宅之興建，則被告依中央法規標準法第18條後段之規定，於95年7月17日核予發給系爭
（95）高縣建造字第01510號建造執照，揆諸前揭法令規定，依法尚無不合。
(三)按內政部營建署96年5月17日營屬都字第0960025246號函就澄清湖特定區內之第1種住宅用地，於系爭變更計畫生效後，是否禁止新建5層樓地上之建物乙案，業經函覆稱該要點僅明文規定連棟住宅須為4層以下且不得垂直分戶，獨戶及雙併住宅則無4層樓高之限制，得依該要點及相關建築法規建築等語明確。另依前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函，亦稱都市計畫書未針對「別墅型住宅」作定義，系爭變更計畫雖未針對「獨戶住宅」定義，惟參酌58年11月15日公告實施之原計畫將低密度住宅作獨戶住宅、雙併住宅或4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）使用，其對「獨戶住宅」之定義係為「僅含1個住宅單位，具2個側院之建築物」，並無「大樓」用語之規定，兩者均無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定在案。另查，原告所居住之系爭建物（案名「澄湖園」），亦係依舊都市計畫之規定，於第1種住宅區之低密度住宅區核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，高度分別為左側6棟大樓、地上24層、地下4層，共190戶，高度81公尺；右側1棟大樓、地上24層、地下2層，共87戶，高度82.65公尺，其樓層與高度均高於本件系爭建造執照之建物（地上23層、地下1層、高度78.6公尺），且戶數亦多於系爭建照之建物（40戶），準此益見原告所謂第1種住宅之低密度住宅自58年均不許興建集合住宅，顯不實在。原告以被告舊都市畫所稱之「別墅型住宅」不包含「集合住宅」或稱「唯有高中密度住宅區才許可興建『公寓』」即集合住宅（俗稱大樓）顯有誤會。
(四)系爭基地之建物陰影面積未超過面前道路之長度與該道路寬度乘積之半，且未超過面前道路對側境界線，此有第2次變更設計建築高度陰影及日照檢討圖可按，至於系爭建物臨接面前道路是否虛列，乃自由設計之範圍，原告遽指違背施工篇第164條之規定，顯非屬實。
(五)前高雄縣政府依建築法第34條第1項前段規定授權，而訂定委託審查原則，依委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項之規定，足見關於委託審查之事項非被告審查之權限。次查，系爭建造執照申請時間95年6月8日，被告於95年7月17日核發系爭建造執照，而被告參加人聘僱之蔡敏文建築師於95年12月21日委託國立成功大學土木工程學系(下稱成大土木系)對系爭基地之建築物進行結構審查，而成木土木系於96年2月15日以成工土木結字第96005號函暨結構審查意見書完成審查，益見被告於審查時核發建造執照並無該結構審查意見書，而僅於建造執照申請加註事項一覽表，並於核發系爭建造執照時於附表之備註內容內加註「8、本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」督促原告於領得系爭建造執照後，依委託審查原則辦理結構外審事宜，並依系爭建造執照備註附表加註內容，檢附結構審查合格文件後再申報開工；詎原告逕以被告參加人係變更設計，被告核發執照明顯瑕疵為由，主張應予撤銷，顯與事實不符。
(六)查系爭建築執照申請時間為95年6月8日，依77年7月29日函公告實施之「變更澄清和特定區計畫（第1次通盤檢討案）」至舊都市計畫，並無系爭變更計畫第15點：「建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築」之規定。本件系爭建物基地面積雖達4,784.12平方公尺，惟系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸中央法規標準法第18條但書規定，及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，即應適用舊法規，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，是系爭建造執照之申請於程序上依法不需經前高雄縣都市設計審議委員會核可。故被告於核發系爭建造執照時依法自無庸審查高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，亦灼然甚明。
(七)依建築法第26條、第34條規定，及各縣市政府承辦人員於核發建造執照時之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」分二部分「查核項目」及「審查項目」，其中「第1項至第14項」為「查核項目」，主管建築機關僅就申請書件「有無檢附」予以查核；「第15項至第21項」為「行政審查項目」主管建築機關應依有關「法令規定」審查，至於施工篇第164條高度及陰影之管制規定，屬建築技術之專業部分，應由建築師或專業工程技師設計簽證負責，非被告審查之範圍，此有內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函釋可按。
(八)系爭基地屬容積管制地區，依都市計畫法台灣省施行細則第31條、第32條規定，係以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。
1、查系爭澄清湖特定區第1種住宅（低密度住宅區）歷年之土地使用管制規定，僅58年11月15日函公告實施之擬定「澄清湖特定區計劃」及系爭變更計畫有對建築物做樓高之規定，其餘時期其並無規定樓高之規定：
(1)58年11月15日函公告實施之擬定「澄清湖特定區計畫」（擬定機關為台灣省政府）：允許使用：低密度住宅區為獨戶住宅、雙拼住宅、4層以下連棟住宅、招待所。使用強度：建蔽率40％、總樓地板指數1.2、建築物高度比0.8。
(2)77年7月29日函公告實施之「變更澄清湖定區計畫（第1次通盤檢討）」（擬定機關為台灣省政府）：允許使用：第1種住宅區作低密度住宅，係為別墅型住宅。使用強度：建蔽率30％、容積率100％。
(3)83年10月28日函公告實施之「變更澄清湖特定區計畫（土地使用管制要點通盤檢討）」（擬定機關為台灣省政府）：允許使用：第1種住宅區作低密度住宅，係為別墅型住宅。使用強度：建蔽率30％、容積率100％。
(4)舊都市計畫（擬定機關為台灣省政府）：允許使用：第1種住宅區作低密度住宅，係為別墅型住宅。使用強度：建蔽率30％、容積率180％。
(5)系爭變更計畫（擬定機關為高雄縣政府）：允許使用：第1種住宅區作低密度住宅，係為獨戶住宅、雙拼住宅、4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）。使用強度：建蔽率30％、容積率180％。
2、次依都市計畫法台灣省施行細則第31條、第32條規定，被告參加人係於95年6月8日申請系爭建造執照，依中央法規標準法第18條但書規定，自應依舊土地使用區分管制要點「本特定區土地及建築物之使用管制：「第1種住宅密度之低密度住宅可許置」「本特定區內各使用區之建築密度管制：第1種住宅區最高建蔽率30％、容積率180％」規定辦理。另依前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函釋意旨，亦無樓高之限制。且如前述，原告所居住之系爭建物，其樓層與高度均高於本件系爭基地之建物，且戶數亦多於系爭基地之建物，準此益見原告所謂第1種住宅之低密度住宅自58年均不許興建集合住宅，顯不實在。
(九)系爭基地之建物不是獨戶、雙併、連棟住宅。係屬舊土地使用分區管制要點第2條第1項之「低密度住宅：別墅型住宅」。依舊都市計畫第3條、第4條使用組別1：低密度住宅之「第1種住宅區」，其許可設置之建築密度管制以「最高建蔽率為30％，容積率為180％」但並無樓高限制。「澄清湖特定區計畫」99年第3次通盤檢討案，係依據都市計畫法第26條規定所辦理，99年第3次通盤檢討非因本件而提出，而係該都市計畫草案於99年9月17日起公開展覽30天，有其他人提出陳情意見，但後續仍須依內政部都市計畫委員會審定結果辦理（目前通檢全案係於高市都委會專案小組審議中），並非被告可決定。本件係依據舊都市計畫之規定辦理（低密度住宅：別墅型住宅），舊都市計畫書並無針對「別墅型住宅」作定義，亦無樓高限制之規定，至有關土地使用分區「居住密度」高低之限制，按都市計畫法臺灣省施行細則第32條、第34條規定，係以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。另查，內政部並無依建築法第50條規定另頒訂退讓辦法。被告95年6月29日之簽呈，都市計畫課課長徐千雲表示「澄清湖特定區土地使用管制通盤檢討案，業經內政部95年6月21日函核定（本府6月26日收文，因承辦人至營建署開會，6月24日簽陳發布實施），俟奉核後即發布實施。
依據前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區將不得興建高層建築。」局長先則批示「建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築即將公告發布，依都計法第41條，不合土地使用管制者，得令其遷移但應予適當補償，為了避免業者損失加大，宜不發照」等語，但經前縣長裁示應「先會法制室」，嗣經法制室95年7月3日內部簽呈，認：本室依法論法，本件既循法定程序受理，自應遵法「為核發建造執照之決定」，並表示意見如下：㈠按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」最高行政法院72年判字第1651號判例意旨：「中央法規標準法第18條所稱：『處理程序』，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。」㈡本件建造執照申請書本府係於95年6月8日受理，倘於本府「處理程序」中，據以准許之法規（包括函示、解釋在內）縱有變更者，參照前揭中央法規標準法第18條規定及最高行政法院72年判字第1651號判例意旨，若無正當合理明確之理由，仍請依法定程序辦理發照手續等語，局長爰自行將原批示塗拭，案經前縣長裁示許可。而原告系爭建物之基地，係坐落於被告參加人系爭基地之側面，復按建築法第34條之規定及內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函復意旨，明確表示「行政與技術分立」，技術部分應由建築師或專業工程技師簽證負責。本件有關建築物高度限制部分（建造執照審查表第12項）乃建施工篇規範事項，業經設計建築師提出檢討，依前開法條及「建造執照及雜項執照查核審查表」規定，建築物高度限制部分要非被告審查之範圍，原告指摘「被告故意將前面之公園預定地計入虛列為50米」顯非事實等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、被告參加人主張之理由略謂：
(一)依保護規範理論乃以行政處分作成所依據之法律規範為基準，而本件系爭建造執照，被告係依建築法相關規定所作成，而建築法相關規範並無建照申請應審查是否符合民法第851條之規定，從而，原告於本件引民法第851條規定作為其擁有景觀眺望權之法律依據，已屬無據，抑且，民法第851條規定乃99年5月26日新修正之條文，其修正時間在本件建照申請、核發時間之後，在本件亦無適用之餘地，再該規定之不動產役權，乃依私法自治原則形成之私法上權利義務關係，與本件係與國家機關間有無請求權利保護之公法關係，性質亦顯不同，此觀最高行政法院發回意旨特別限指查明「建築法規」有無景觀眺望權之相關規定，益明。是以，原告主張以民法第851條規定為景觀眺望權之法律依據，應顯無足採。依都市計畫法第12條、第24條、第34條、第39條之規定，均僅係就主管機關於制定都市細部計畫時一般應行注意事項之提示而已，上開規定並無原告得對被告為何特定作為請求之具體內容，是以，不論上述規定得否作為訴權之保護規範，原告均無依上開規定，主張本件系爭建照核發處分違法請求撤銷之餘地。再依建築法第1條、第50條規定，可知其同僅係就建築管理法令之訂定，提示相關注意之事項而已，至於主管機關實際訂定法規時，如何形成其具體規範內容，則屬其裁量權限。而上述建築法規定，並無具體規範之內容，原告如何引之作為保護規範而主張系爭建造執照違反該規定並侵害其權益請求撤銷系爭建造執照？是以，原告所為上開主張，亦屬無據。至原告援用之最高行政法院100年度裁字第1904號裁定，則係有關都市更新之案例，與本件案情不同，原告以之主張，亦無足取。
(二)被告參加人係於95年6月8日提出本件建造執照申請書，被告嗣於95年7月5日以府建都字第0950139843號公告系爭變更計畫，因系爭基地坐落於澄清湖特定區第1種住宅區，屬低密度住宅區，因該住宅區於系爭變更計畫前並無系爭變更計畫第2點規定之限制，故於系爭變更計畫公告生效後，於該住宅區內得否建築4層以上之建物，尚有疑義，經鈞院前審向內政部營建署函詢，依該署96年5月17日營署都字第0960025246號函復內容足見，系爭變更計畫公告於該低密度住宅區並未廢除或禁止獨戶及雙併住宅興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建；且系爭基地於系爭變更計畫公布生效後，其使用分區仍為住宅區，並未變更編定為禁止興建住宅之使用分區，亦無妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，此亦為兩造所不爭執。準此，被告依中央法規標準法第18條後段之規定，於95年7月17日核予發給系爭建造執照，揆諸前揭法令規定，要屬於法有據。
(三)再舊土地使用分區管制要點2所謂別墅型住宅，於「澄清湖特定區計畫」58年11月15日初次公告實施當時，並無此規定，而係於77年11月29日公告第1次通盤檢討時，方始為此規定。但該時第1次通盤檢討之內容，並未對所謂別墅型住宅為定義性之規定，本件系爭建照核發適用之舊都市計畫亦未變更，因而繼續適用。因本件「澄清湖特定區計畫」之都市計畫書，並未針對別墅型住宅作定義性規定，且無樓高限制之規定，因此，本件土地使用分區居住密度高低之限制，即依都市計畫法台灣省實施細則第32條、第34條規定，以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建物符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定，上述意旨，業經內政部營建署99年11月1日營署都市第0000000000號函暨前高雄縣政府99年10月12日府建字第0990252562號函復鈞院說明在案。由是可知，低密度別墅型住宅，其居住之密度，乃依建蔽率與容積率管制，與樓高無關。此再參諸本件澄清湖特定區實際建照核發之案例，原告居住之系爭建物，亦係依與本件系爭建照適用之相同舊都市計畫之規定核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，其樓層與高度均高於本件系爭基地之建物，且戶數亦多於系爭基地之建物，另86年至95年間，適用相同舊都市計畫規定核發之建照，除系爭建物外，至少尚有「澄湖第一景」、「澄峰」、「澄湖高峰會」等件，亦足證之。依上所述，可見原告稱上述規定中之別墅型住宅不得為集合住宅之高樓建物云云，亦無足採。
(四)系爭基地所面臨之系爭巷道，確為既成巷道：
1、查，依成大土木系於60年2月間所測繪之「澄清湖特定區計畫圖」所示,系爭巷道於當時即已存在，依行政院農業委員會林務局農林業航空測量所(下稱航空測量所)70年11月15日、80年4月11日、85年10月26日所攝影之航照圖系爭巷道兩旁均有種植樹木，其間之道路清晰可見，且系爭巷道已拓寬為2線道，中央畫有分向線，嗣於右側路旁並停有一排小客車。又查，系爭巷道附近有澄清湖環湖道路經過，風光優美，遊客日多，被告為避免交通紊亂及違規停車破壞該區觀光景觀，乃依停車場法第12條第1項之規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上(南邊)劃設路邊停車場，依停車場法第2條第2款規定，該停車格位（場所）係屬路邊停車場，而非路外停車場。綜上可知，系爭巷道至遲自60年2月間起，即有做為道路使用，以聯絡澄清湖環湖公路（即文前路）與系爭基地附近土地通行之用，迄今未曾間斷，近年來因澄清湖遊客日多，被告為發展觀光，乃依停車場法規定，在系爭巷道畫設路邊停車場，足見上開系爭巷道自60年2月間起迄今，即經被告同意提供公眾通行及路邊停車場之用，實具有公用地役關係之巷道，故系爭巷道確屬現有既成巷道無訛。訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，系爭巷道臨接本件系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，系爭巷道臨接本件系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為
6.2至6公尺不等之巷道；又訴外人蔡敏文另於88年、91年、93年間分別申請指定建築線，系爭巷道均認定為「現有巷道」，其臨接本件系爭基地路寬為分別為13.4公尺、13.4公尺及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者，另被告參加人於申請系爭建造執照前，又申請被告以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變，是系爭巷道至遲自60年2月間迄今，均為現有既成巷道，則上開訴外人及被告參加人分別於80年、83年、88年、91年、93年及95年間申請指定建築線，被告予以准許在案，自屬於法有據。況依前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被告基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷系爭基地臨接系爭巷道之寬度為12.3公尺，依法自屬有據。
2、另查，地方主管機關為因應停車之需要，得視道路交通狀況，設置路邊停車場，並得向使用者收取停車費（停車場法第3條、第12條第1項參照），而該劃設之停車格係屬路邊停車場，非路外停車場；另原告所聲請之證人鍾建宏於鈞院前審96年8月22日準備程序時到場證稱：澄清湖特定區IV-10東側綠帶公園開闢時，系爭巷道南邊部分即劃設路邊停車格，連同系爭巷道係為不特定人停車使用，後來被告將系爭巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司做停車場使用等情，亦核與被告前揭法定職權無違，故上開情節對於該通路是否為現有既成巷道並不生影響。另查，巷道寬度之認定，係屬前高雄縣政府都市計畫課之職權，而原告所引高雄地檢署偵查案件所傳人員職屬都市計畫課之人員者，僅有黃茂龍與徐千雲2人，而渠等2人均供稱系爭巷道旁之停車格係道路上之停車位，非道路外之停車格，可供公眾通行之用，因此才會據以認定系爭巷道寬度為12.3米，渠等供述與上述被告建築線指示相關資料與被告所屬觀光交通局意見書相符。至另鍾建宏、林琦瑞、陳奕棠、葉淑芬等人，均係前高雄縣政府觀光交通局人員，渠等僅經辦高雄縣澄清湖特定區IV10東側綠帶公園公共設施工程之發包相關作業，建築線指定暨臨接巷道寬度之認定，並非渠等法定職掌業務，是其就非法定職掌事項之陳述，純屬個人之意見，已非可憑採，更何況依上述觀光交通局正式書面意見書之意見，已確認上述停車位係屬路邊停車位，仍屬道路範圍內，依此益足證上開鍾建宏等人之陳述，並無足採，原告引此主張，亦無足取。況依施工篇第164條規定，其高度限制條件為：H（高度）≦3.6（SW面前道路寬度＋D退縮深度），依上開規定，若面前道路寬度較小（假設語），則只要調整基地內建物之退縮深度，仍可維持原來建物之高度不變，是上述既成巷道寬度之認定，既不影響系爭基地建物之高度，則原告主張若上述既成巷道之寬度減少，本件建物之高度即會降低，並據此主張其依上述規定有日照權並受損云云，亦無足採。
(五)查本件系爭基地之建物係地上23層大樓，被告於審查時即於建造執照申請加註事項一覽表，並於核發系爭建造執照時亦於備註附表之備註內容內均加註「8、本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申請開工。」督促原告於領得建造執照後依委託審查原則辦理結構外審事宜，並依建造執照備註附表加註內容檢附結構審查合格文件後再申報開工；又被告參加人聘僱之蔡敏文建築師旋於95年12月21日委託成大土木系對於系爭建築物進行結構審查，而該系以96年2月15日成工土結字第960005號函暨結構審查意見書之審查結果准予通過，嗣被告參加人檢附成大土木工程系前揭函暨結構審查報告書及圖說52張向被告申報開工，而被告於96年4月12日核准參加人開工，與建築法第34條第1項前段、委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項規定意旨相符。準此可知，被告於核發系爭建造執照時就相關結構書圖之審查確係依法委託外審，故免檢附建築結構相關書圖，且被告參加人檢附結構審查合格相關文件申報開工後，被告始准予開工乙節，已甚明確。
(六)依系爭建造執照所載，本件系爭基地面積雖達4,784.12平方公尺，然本件系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸前揭中央法規標準法第18條但書規定，及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，即應適用舊法，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，故被告於核發系爭建造執照時依法自無庸審查前高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，亦灼然甚明。
(七)至本次最高行政法院發回意旨，主要為㈠本件系爭建造執照之核發是否符合施工編第23條有關日照之規定？㈡系爭建造執照之核發是否符合施工編第24條、第14條、第15條有關建築物高度之規定？查:
1、施工編第23條有關日照規定部分：依施工編第23條第2項規定，可知本件系爭基地之建築物，其於冬至日所造成之日照陰影，若使鄰近基地有1小時以上之有效日照，即屬符合上開規定。而本件系爭基地建物完成後，冬至日造成日照陰影，是否會使鄰近基地之有效日照不足1小時，經送高雄市建築師公會鑑定，業經確認系爭建照之建物，並不影響鄰近基地之有效日照，鄰近基地可確保有1小時之有效日照，此有高雄市建築師公會100年2月14日鑑定案號第00000000號鑑定報告書與100年6月15日鑑定案號第00000000-0號鑑定報告書可證，準此，系爭建照核發並無違反建築技術規則第23條有關日照之規定。
2、施工編第14條、第15條、第24條有關建築物高度之規定部分：查本件系爭基地座落位置，係屬已實施容積管制之地區，依施工編第160條、第166條之規定，本件發回意旨所指之施工篇第14條、第15條、第24條等規定，乃規範未實施容積管制地區之規定，該等規定並不適用於實施容積管制地區，即與本件無關，最高行政法院就此所為之發回，顯屬誤會。
(八)再原告所有之系爭建物，其建照核發指定之建築線係○○○區○○○路」，此有原告建物核准興建之設計圖可稽，而被告參加人系爭建造執照指定之建築線，則係面○○○區○○○路」，此亦有建築線指定書圖在卷可佐，換言之，原告所有系爭建物其核准建造之建築線面向，與被告參加人系爭基地之建物之建築線面向，兩者完全面對不同方向，由此亦可徵原告主張被告參加人系爭基地之建物係在其正前方，故影響其景觀觀賞云云，亦顯然不實。至原告稱其系爭建物室內可眺望澄清湖云云，然每戶住家其均得前、後、左、右眺望，但後方及左、右方，究與前方不同；而且，若無具體法規之規範，豈能命自己建物之前、後、左、右皆不得有其他任何檔住視線之建物？如此，倘若自己住在1樓，則豈非隔壁土地連1樓都不能建築？其謬顯然，不值一駁等語。
五、上揭事實概要欄所載之事實，業據兩造及被告參加人分別陳明在卷，復有系爭處分、原判決、最高行政法院99年度判字第504號號判決附於原處分卷可稽，洵堪認定。兩造爭點厥為：原告提起本件訴訟有無權利保護之必要？被告就被告參加人系爭基地以系爭處分核發系爭建造執照，是否適法？茲論述如下：
(一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴後於100年12月28日，追加訴之聲明撤銷被告之變更處分，本院經核並無礙被告及被告參加人之防禦，尚屬適當，應予准許，合先敘明。
(二)次按「除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條亦定有明文。經查，本件最高行政法院99年度判字第504號判決其發回意旨謂：「六、本院查：(一)因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，包括利害關係人，固非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，本院著有75年判字第362號判例。又『法律上利害關係』之判斷，係以『新保護規範理論』為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；反之，若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，則不許提起訴願或行政訴訟。(二)本件參加人向被上訴人申請在高雄縣○○鄉○○段232、233、234及224地號等4筆土地上興建1棟地上22層地下1層共61戶鋼筋混凝土造建築物之建造執照，經被上訴人發給（95）高縣建造字第01510號建造執照。上訴人不服，以該建造執照所核准興建之建築物，位於上訴人所有住宅之正前方，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照而折損其房屋之價值，乃以利害關係人身分提起訴願、行政訴訟。原判決駁回上訴人之訴，其理由係認上訴人非屬法律上之利害關係人，其提起行政訴訟為不合法，退步言，縱認上訴人提起本件訴訟為合法，其實體上亦無理由等語，固非無見。惟查：依施工編第23條規定：『住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。
其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：一、基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以下，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。二、基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。』足見『日照權』為前開建築技術規則所保障。則上訴人以參加人所申請興建之22層高樓建物，如將來興建完成，勢必影響上訴人住宅之景觀、日照，而折損其價值，依保護規範理論，上訴人就核發系爭建造執照之處分，即為法律上之利害關係人，應堪認定。」等語，有該判決在卷可稽，揆諸前揭行政訴訟法第260條之規定，本院即應受最高行政法院前述判決上述法律上判斷之拘束，合先敘明。經查，原告系爭房屋之日照權既受施工編相關規定之保障，則被告對被告參加人於系爭基地申請核發建造執照事件，既以系爭處分核發系爭建造執照，揆諸最高行政法院前揭判決之意旨，本件原告應為系爭處分之利害關係人，應堪認定。是被告及被告參加人主張原告非系爭處分之利害關係人云云，尚非可採。
(三)復按「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」為施工篇第23條第2項所明定。經查，被告依原告系爭處分所核發之系爭建造執造，於系爭基地建造建物後，其冬至日造成之日照陰影，均不致造成其鄰近基地之有效日照不足1小時等情，此有本院先後於100年1月28日、同年2月10日、同年6月2日送請高雄市建築師公會鑑定，該公會100年2月14日第00000000號、100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書可稽，觀諸該公會100年6月15日第00000000之1號鑑定報告書，其鑑定結果載有：「二、本案建物若依高縣建造字第01510號建造執照第1次變更設計之內容建築完成後，冬至日投射於鄰近基地之日照陰影，不影響鄰近基地之有效日照，鄰近基地可確保有1小時之有效日照。三、本案已辦理第1次竣工展期至104年9月12日，推算建築物若法於法定期限104年建築完成，並對照天文台提供之高度角及方位角計算結果，由於2011年及2015年，冬至日造成之日照陰影長度差距極小，據可推斷鄰近基地之有效日照亦無不足1小時之情況。」等語明確。可知系爭建造執照之核發，尚符合前述施工篇有關日照之規定。是原告主張其系爭建物之日照權，將因被告核發系爭處分而受損害云云，即無足採。
(四)再按「實施容積管制地區之建築設計，依本章規定。」「建築物高度依左列規定：一、建築物以3.6比1之斜率，依垂直建築線方向投影於面前道路之陰影面積，不得超過基地臨接面前道路之長度與該道路寬度乘積之半，且其陰影最大不得超過面前道路對側境界線。陰影及高度之計算如左：
Ｌ×ＳwＡs≦ ──────
2且Ｈ≦ 3.6 (Ｓw+Ｄ)Ａs：建築物3.6比1之斜率，依垂直建築方向，投影於面前道路之陰影面積。
Ｌ：基地臨接面前道路之長度。Ｓw：面前道路寬長(依本編第14條第1項各款之規定) 。
Ｈ：建築物各部份高度。
Ｄ：建築物各部份至建築線之水平距離。
二、前款所稱之斜率，為高度與水平距離之比值。」「本編第2條、第2條之1、第14條有關建築物高度限制部份，第15條、第23條第1項、第26條、第27條，不適用實施容積管制地區。」為施工篇第160條、第164條、第166條所明定。次查，系爭基地係屬實施容積管制地區乙節，為兩造所不爭執，揆諸前揭施工篇第166條之規定，則系爭基地之建物，其高度之限制並無施工篇第14條、第15條、第23條第1項規定之適用甚明。另依施工篇第164條之規定，系爭基地之建物其建築高度之限制計算如下：H≦3.6(Sw+D），其中SW：指面前道路寬度，D：建築物各部分至建築線之水平距離，系爭基地面前巷道，依被告95年4月6日建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定之建築線，其測量結果寬度為12.3公尺，而系爭建物至上述建築線之距離為14.3公尺乙節，有被告96年5月4日府建都字第0960105721號函及所附簡便行文表、系爭基地之建物設計圖附於原判決卷及本院卷可憑。依此，系爭基地之建物高度H（原建照高度為67.2公尺，變更設計後高度為78.6公尺）明顯小於3.6×（12.3＋14.3）＝
95.76公尺，故系爭基地之建物高度，亦符合上開施工篇之規定。是原告另稱：系爭基地之建物，其高度亦與施工篇相關規定有違乙節，亦非可採。
(五)有關系爭變更計畫發布實施後，被告得否適用舊都市計畫之規定，核准系爭建造執照部分：
1、按「建築物非經申請直轄、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「直轄市、縣（市）（局）主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規簽證負責。」「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」分別為建築法第25條第1項前段、第34條第1項前段及中央法規標準法第18條所明定。又「．．．說明：．．．2、按中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」業經內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋在案，查上開函釋係內政部本於行政主管機關之地位，就如何貫徹建築法執行所為闡明法規原意之行政規則，核與母法規定之意旨相符，本院爰予以援用。
2、復查，被告參加人係於95年6月8日提出建造執照申請書，被告旋以95年7月5日府建都字第0950139843號公告系爭變更計畫，其公告內容以：「公告事項：．．．2、本計畫自95年7月7日零時起實施，嗣後在本計畫區域內從事任何建築，應依照有關建築法令規定辦理及申請建築執照，違者以違章建築論處。」因系爭基地坐落於澄清湖特定區第1種住宅區，屬低密度住宅區，因該住宅區於系爭變更計畫前，並無系爭變更計畫第2點規定之限制，故於系爭變更計畫公告生效後於該住宅區內得否建築4層以上之建物，即有疑義，經本院前審向內政部營建署函詢結果，該署96年5月17日營署都字第0960025246號函復：「．．．說明：．．．2、．．．獨戶住宅係僅1個住宅單位，有具有兩個側院之建築物；雙併住宅係僅2個住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物；連棟住宅係含有3個以上住宅單位，彼此在基地境界線上相連接之建築物。4、綜上，本要點（按即系爭變更計畫）僅明文規定連棟住宅須為4層以下且不得垂直分戶，獨戶及雙併住宅則無4層樓高之限制．．．。」等語。準此足見，系爭變更計畫公告於該低密度住宅區並未廢除或禁止獨戶及雙併住宅興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建；且系爭建築基地於系爭變更計畫公布生效後，其使用分區仍舊為住宅區，並未變更編定為禁止興建住宅之使用分區，亦無妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，此亦為兩造所不爭執。則被告參加人於95年6月8日提出上開建造執照申請書，於處理程序終結前，被告雖公告系爭變更計畫，並於同年月7日零時起實施，且系爭變更計畫僅「限制4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）」，並未絕對廢除或禁止興建5層以上高度之建築物，及廢除或禁止連棟住宅之興建，則被告依中央法規標準法第18條後段之規定，以系爭處分核發系爭建造執照(含變更設計部分)揆諸前揭法令規定，依法尚無不合。
3、再查，本院於審理中，經向內政部營建署及前高雄縣政府函詢舊土地使用分區管制要點第2點所稱低密度住宅：別墅型住宅，其定義為何？是否包括大樓？依系爭變更計畫附件函稱「本要點僅明文規定連棟住宅須為4層樓高以下且不得垂直分戶，獨戶及雙併住宅則無4層樓高之限制。」其獨戶住宅之定義為何？是否包括大樓，經前高雄縣政府99年10月12日府建管字第0990252562號函復：「經查58年11月15日公告實施之擬定『澄清湖特定區計劃』，並未規定低密度住宅為別墅型住宅，其係77年7月29日函公告實施之澄清湖特定區計畫（第1次通盤檢討）中，規定低密度住宅為別墅型住宅，且並未針對『別墅型住宅』作一定義，於87年7月14日『變更澄清湖特定區計畫（第2次通盤檢討）』（擬定機關為台灣省政府），繼續適用並未變更，爰此，都市計畫書無針對「別墅型住宅」作定義，惟亦無樓高限制之規定，至有關土地使用分區『居住密度』高低之限制，按都市計畫法台灣省施行細則第32條、第34條規定，係以建蔽率及容積率作為管制之依據，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。95年7月5日公告實施之『變更澄清湖特定區計畫（土地使用分區管制要點通盤檢討）案』，雖未針對『獨戶住宅』定義，惟參酌58年11月15日公告實施之原計畫將低密度住宅作獨戶住宅、雙併住宅或4層以下連棟住宅（不得垂直分戶）使用，其對『獨戶住宅』之定義係為『僅含1個住宅單位，具2個側院之建築物』，並無『大樓』用語之規定，亦無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定」在案，並經內政部營建署援用該函內容答覆本院等情，亦有本院99年9月28日高行仁紀丙99訴更00011字第0990005520號、99年9月28日高行仁紀丙99訴更00011字第0990005521號函、前高雄縣政府上述函、內政部營建署99年11月1日營署都字第0990071609號函附於本院卷可查。綜觀上述可知，不論依據舊都計畫市或系爭變更計畫及其土地使用分區管制要點之規定，系爭基地屬低密度住宅區，其不論係興建「別墅型住宅」或「獨戶住宅」，均無樓高限制之規定，倘土地上之建築符合建蔽率及容積率等相關規定，即符合居住密度之規定。另查，原告所居住之系爭建物（案名「澄湖園」），亦係依舊都市計畫之規定，於第1種住宅區之低密度住宅區核發建照興建，其建物之類型亦為「集合住宅」，高度分別為左側6棟大樓、地上24層、地下4層，共190戶，高度81公尺；右側1棟大樓、地上24層、地下2層，共87戶，高度82.65公尺，其樓層與高度均高於本件系爭建造執照之建物（地上23層、地下1層、高度78.6公尺），且戶數亦多於系爭建照之建物（40戶）乙節，業據被告陳述甚明，亦為原告所不爭執，亦足證系爭基地之建物，仍與舊都市計畫低密度住宅所稱之別墅型住宅相符無訛。從而原告所稱：被告系爭處分本應從新適用系爭變更計畫及新土地使用分區管制要點之規定，依新規定本件被告不應許可被告參加人興建集合住宅，且本件縱得適用舊都市計畫及舊土地使用分區管制要點之規定，系爭基地之建物亦顯與一般觀念之別墅型住宅定義不符，亦應予以駁回其申請云云，自無可採。
(六)有關系爭建造執照申請書所附建築線指示（定）書圖（95年4月6日建局都線字第0950003830號）所示，系爭基地所臨接者是否為現有巷道部分：
1、按「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第101條定有明文。臺灣省建築管理規則（已於94年06月20日廢止）依該法之授權分別訂定：「建築基地面臨計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」「本規則所稱現有巷道包括左列情形：1、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」「前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」有該管理規則第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項及第6條第1項參照。而高雄縣建築管理自治條例基於上開建築法第101條規定之授權，於94年12月15日修正之該自治條例第2條第1項、第4條第1項第1款、第2項及第7條第1項，亦有與前揭臺灣省建築管理規則同一之規定。
2、查系爭基地所面臨之系爭巷道，自41年1月9日起迄今，其所有權人均登記為前高雄縣，管理機關為被告，其地目分別為旱、建、旱；並於舊都市計畫公告時，其使用分區編定為「公園用地」之公共設施保留用地等情，有被告所提出之96年5月4日府建都字第0960105721號函暨所附土地建物查詢資料、地籍圖查詢資料、原告所提出之高雄縣鳥松鄉96年11月26日鳥鄉建字第0960018370號函附本院前審卷可稽。次查，依成大土木系於60年2月間所測繪之「澄清湖特定區計畫圖」所示，系爭巷道於當時即已存在乙節，亦業據被告於本院前審96年6月27日準備程序時陳述在卷，並有被告96年7月27日府建都字第0960176151號函暨該計畫圖影本1件附本院前審卷可稽。再查，依航空測量所70年11月15日所攝影之航照圖（底片號碼00000000000）所示，上開巷道兩旁均有種植樹木，其間之道路清晰可見；嗣航空測量所再於80年4月11日在同一地點所拍攝之航照圖〔底片號碼80911（1）-054〕顯示，因西南側部分林木變為稀疏，故上開道路益加顯露；又該所另於85年10月26日在同一地點所拍攝之航照圖（底片號碼0000000000）顯示，該巷道已拓寬為2線道，中央畫有分向線，另於右側路旁並停有一排小客車等情，並有原告於96年4月11日所提出之航照圖3張附本院卷可稽。又查，系爭巷道附近有澄清湖環湖道路經過，被告為避免交通紊亂及違規停車破壞該區觀光景觀，乃依停車場法第12條第1項之規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，依停車場法第2條第2款規定，該停車格位（場所）係屬路邊停車場，而非路外停車場等情，亦有被告96年5月23日觀管字第0960002320號函、被告所屬觀光交通局意見書各1件及現場照片4張附於本院前審卷可稽。綜上可知，系爭巷道至遲自60年2月間起，即有做為道路使用，以聯絡澄清湖環湖公路（即文前路）與系爭基地附近土地通行之用，迄今未曾間斷，近年來因澄清湖遊客日多，被告為發展觀光，乃依停車場法規定，在系爭巷道即公園聯絡道路上（南邊）劃設路邊停車場，足見系爭巷道自60年2月間起迄今，即經被告同意提供公眾通行及路邊停車場之用，實具有公用地役關係之巷道，且被告又未依前揭相關規定將之改道或廢止，故系爭巷道確屬現有既成巷道無訛。
3、又查，訴外人鄭志宏於80年1月3日申請指定建築線時，系爭巷道臨接系爭基地路寬為9公尺，其餘最小寬度為3.6公尺，且就該建築線指示圖顯示，系爭巷道除供申請範圍內2棟房屋通行外，該巷道東南端另開通小道1條，並向南彎延供文前路108號房屋通行；嗣後訴外人蔡敏文於83年2月2日申請指定建築線時，系爭巷道臨接本件系爭基地路寬為17.6公尺，其餘最小寬度為6.02公尺，就該建築線指示圖顯示，系爭巷道亦供上開3棟房屋通行外，前揭供文前路108號通行之小道，已拓寬為6.2至6公尺不等之巷道；又訴外人蔡敏文另於88年、91年、93年間分別申請指定建築線，經被告所屬建設局以88年11月18日88建局都線字第88DA006765號、91年9月2日建局都線第0000000000號及93年11月29日93建局都線字第0930000751號簡便行文表及所附建築線指示（定）申請書圖所載，系爭道路均認定為「現有巷道」，其臨接系爭基地路寬為分別為13.4、13.4及12.3公尺，而其南端與文前路相接之部分，其寬度均大於前者等情，亦有被告於96年4月9日所提出之上開建築線指示（定）申請書圖、簡便行文表暨所附建築線指示（定）申請書圖附於前審卷可資參照。另被告參加人於於申請系爭建造執照前，又申請被告以95年4月6日95建局都線字第095000380號簡便行文表准予指定建築線，經測量結果系爭基地臨接現有巷道之寬度亦為12.3公尺，其道路寬度及形狀與93年相同，並無改變等情，亦有被告96年5月4日府建都字第0960105721號函暨所附簡便行文表及相關書圖附本院卷可稽。如前所述，系爭巷道至遲自60年2月間起迄今，均為現有既成巷道，核屬前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例所規定之供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，依法自得申請指定建築線，則上開訴外人及被告參加人分別於80、83、88、91、93及95年間分別申請指定建築線，被告予以准許在案，依法尚難謂有違誤之處。況依前揭臺灣省建築管理規則及被告建築管理自治條例規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，則被告基於法令之授權，由承辦人赴現場勘查巷道各該申請建築線時之通行情形、參考土地權屬、地目、地籍圖、地形圖、空照圖、都市計畫圖、建築線檔案等資料，判斷上開系爭基地臨接現有巷道之寬度為12.3公尺，依法自屬有據。是原告主張系爭建築基地所面臨巷道並非法令所定之現有巷道（既成巷道），被告將該巷道與系爭建築基地之地界線指定為建築線，依法不合，且被告將系爭處分之建築申請案所面臨之道路寬度，由6.3公尺錯誤認定為12.3公尺，導致系爭處分核准建築高度增加之違法，被告據以核發系爭建造執照亦有違誤云云，顯有誤解，不足採取。至於原告復主張被告於96年4月11日開庭之前，將系爭巷道南邊所劃設路邊停車格取消，又於當日開庭後將系爭巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司使用，而認系爭巷道非現有巷道云云。惟查，此係地方主管機關為因應停車之需要，得視道路交通狀況，設置路邊停車場，並得向使用者收取停車費之法定職權（停車場法第3條、第12條第1項參照）之問題；且原告所請求傳訊之證人鍾建宏於本院前審96年8月22日準備程序時到場證稱：澄清湖特定區Ⅳ-10東側綠帶公園開闢時，上開巷道南邊部分即劃設路邊停車格，連同上開巷道係作為不特定人停車使用，後來被告將該巷道之北側劃一排停車位，出租予訴外人翰泉公司做停車場使用乙節，亦核與被告前揭法定職權無違，故原告上開主張縱然屬實，亦無從為原告有利之認定。
(七)被告於核發系爭建造執照時應否審查結構與設備專業技師簽證報告、各層結構平面圖、結構詳圖等書圖部分：
1、按「直轄市、縣（市）（局）主管機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規簽證負責。對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」建築法第34條第1項定有明文。前高雄縣政府依此法律授權而訂定委託審查原則，而「2、審查範圍：建築物高度在50公尺或樓層在15層以上之建築物。」「3、審查機關、團體：(1)本府指定審查之機關、團體如下，起造人得就下列機關、團體自行選擇指定申請審查．．．6、國立成功大學土木工程學系。」「4、審查作業：．．．（2）委託審查完成之案件，應由審查機關、團體檢送經加蓋審查人員及審查機關、團體印鑑之鑽探報告、結構計算書、施工圖說及審查意見書，經本府備查後始得開工。」分別為委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項所明定。
2、查本件系爭建築物係地上23層大樓，被告於審查時即於建造執照申請加註事項一覽表，並於核發系爭建造執照時亦於備註附表之備註內容內均加註「8、本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」督促被告參加人於領得建造執照後依上開委託審查原則辦理結構外審事宜，並依建造執照備註附表加註內容檢附結構審查合格文件後再申報開工；又被告參加人聘僱之蔡敏文建築師旋於95年12月21日委託成大土木系對於系爭基地之建築物進行結構審查，而該系以96年2月15日成工土結字第960005號函暨結構審查意見書之審查結果略以：「本案結構設計所引用之學理，均為目前工程界所認可者，其分析方法及設計程序亦合當前之技術需求，惟設計者才以完成之各項計算、細部設計、設計圖說等等，仍應依法自行負責，建議本案准予通過。」等語，嗣被告參加人檢附成大土木系前揭函暨結構審查報告書及圖說52張向被告申報開工，而被告於96年4月12日核准其開工等情，並有被告系爭建造執照申請加註事項一覽表、系爭建造執照備註附表、成大土木系前揭函暨結構審查報告書及工程記載表附本院前審卷可稽，核與前揭法令規定意旨相符。準此可知，被告於核發系爭建造執照時就相關結構書圖之審查確係依法委託外審，故免檢附建築結構相關書圖，且被告核發系爭建造執照有於備註附表之備註內容加註：「8、本案結構應委託外審，於申報開工時一併檢附外審機關審查合格文件始得申報開工。」乙節，核與前揭建築法第34條第1項、委託審查原則第2點第1項、第3點第1項第6款及第4點第2項等規定均屬無違，已甚明確。另觀諸原告無法提供詳細日期、文號之高雄市政府建設局函之內容，係該局之內部對核發建造執照作業程序之檢討會議，其效力應自該函公告後生效，且該函對核發系爭處分之前高雄縣政府亦無拘束力。是原告執此爭執被告於核發系爭建造執照時未就相關結構書圖予以審查，且事後對於被告參加人有文件未齊備下，竟仍准於核發系爭建造執照後再為「改正」，避免其申請程序因此中斷，而重新程序進行後，必須適用系爭變更計畫，另准予事後改正之系爭建造執照核准處分，亦有違背建築法之審查與准駁要件云云，顯有誤解。
(八)有關被告於核發系爭建造執照時，應否審查高雄縣都市設計審議委員會核可文件部分：按系爭變更計畫第15點規定：「建築開發基地達1,500平方公尺以上者，需經高雄縣都市設計審議委員會核可後，始得發照建築。」等語明確。經查，依系爭建造執照基地面積所載，本件系爭建物基地面積雖達4,784.12平方公尺，然如前所述，本件系爭建造執照申請之行政程序，於系爭變更計畫公布生效前即已開始，揆諸前揭中央法規標準法第18條但書規定及內政部84年4月21日台內營字第8402867號函釋意旨，係採從新從優原則，本件系爭建造執照既於系爭變更計畫公布生效前即已申請，即應適用舊都市計畫之規定，而無系爭變更計畫第15點規定之適用，故被告於核發系爭建造執照時依法自無庸審查高雄縣都市設計審議委員會之核可文件，亦灼然甚明。次查，依58年11月台灣省政府所編製之「澄清湖特定區計畫說明書」其第六章、1.（六）固訂有：「制訂本區域申請建築特別管制規則，申請建築許可時需先得到本委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照」等語，惟查該委員會直至系爭變更計畫前述第15點規定以前，並未訂有申請建築許可時需先得到該委員會之審查認可後，再轉送地方政府機關核發執照之特別管制規則，此觀諸前揭系爭變更計畫第15點規定之文義自明。若原告所主張歷次澄清湖通盤檢討案均要求申請建築許可時，不論其開發基地面積為何，均需先得到都市設計審議委員會之審查認可後，始得核發執照屬實，嗣於系爭變更計畫時放寬規定，則系爭變更計畫第15點應規定為建築開發基地需達1,500平方公尺以上者，於經前高雄縣都市設計審議委員會核可後，才得發照建築。從而，原告主張系爭建造執照申請時欠缺前高雄縣都市計畫審議委員會之核可文件，但被告卻違法核發系爭建造執照，另由上述歷次通盤檢討案沿革可知，歷次澄清湖通盤檢討案均要求申請建築許可時，需先得到都市設計審議委員會之審查認可後，始得核發執照云云，亦屬無據。
(九)另按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「直轄市、縣(市)主管建築機關基於維護交通安全、景致觀瞻或其他需要，對於道路交叉口及面臨河湖、廣場等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓。前項退讓辦法，應報請內政部核定。」固為建築法第1條、第50條所明定。惟建築法第1條係規定建築法之立法目的及其未明文規定時，其他法規定得補充適用；另同法第50條係規定直轄市、縣(市)主管建築機關基於維護景緻觀瞻，對於道路交叉口及面臨河湖等地帶之申請建築，得訂定退讓辦法令其退讓，並應報請內政部核定，惟查本件被告或前高雄市政府均未訂定相關退讓辦法，亦據被告陳述明確，是上述建築法之規定，並無具體規制之內容，均非屬被告核發系爭處分時，得據以審查被告參加人系爭基地之建築物，有無侵害原告系爭建物景觀眺望權之法律依據甚明。另都市計畫法第12條、第24條、第34條、第39條之規定，均僅係就主管機關於製定都市細部計畫時一般應行注意事項之提示而已，亦均非被告審查系爭基地之建築物有無侵害原告系爭建物景觀眺望權之具體法律依據無疑。又民法第851條之規定，係私法之權利，自非建築法上有關原告景觀眺望權之法律依據。復查，如前所述，被告依舊都市計畫之規定，核發系爭處分，並無違反其土地使用分區管制要點之規定，亦與都市計畫法相關規定無違，是原告所稱：都市計畫法應為先（上）位法，建築法為後（下）位法，應優先審查是否符合都市計畫法規關於使用分區之管制，於符合都市計畫使用分區之管制後再核查建築設計是否符合建築法規，被告及被告參加人就本件單以建築法規為基礎，論述系爭基地之建蔽率與容積率（高度），主張合法核發系爭建造執照，係抽離了都市計畫法規之規制，自有不適用法規之違法云云，並無可採。雖原告另主張：前高雄縣政府建設局95年6月29日就被告參加人申請集合住宅建造執照乙案，針對是否核發建造執照由各承辦單位表示意見，其中建設局局長朱正玨原本已於會簽內表示：「一、建請不予發照，積極勸退，因內政部已核定澄清湖邊不允許高層建築，即將公告發布。二、依都計法第41條，不合土地使用管制者，得令其遷移，但應予適當補償，為了避免業者損失加大，．．．，宜不發照。」等語，都市計畫課課長亦同時於該簽呈內加簽意見：「澄清湖特定區土地管制通盤檢討案業經內政部95年6月21日函核定，．．．依前揭澄清湖特定區土管案規定，第1種住宅區將不得興建高層建築」，實已嚴正表明被告申請23層之建築係在限制建築之列云云。惟查，該簽呈因前縣長批示會法制室，經法制室表示應適用舊都市計畫之規定，所以局長乃以立可白將其上述意見塗改，同意法制室意見等情，亦據被告陳述明確，是原告上述主張，亦不可採。又本件被告依舊都市計畫之規定，核發系爭處分，縱其嗣另於99年9月下旬提案將新土地使用分區管制要點第2點、第3點、第15點相關規定修正，亦與本件其核發系爭處分之效力無涉。
六、綜上所述，本件被告核發被告參加人系爭處分，並無違誤，訴願決定遞予駁回，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 林 幸 怡