高雄高等行政法院裁定
99年度訴更一字第14號民國100年4月19日辯論終結原 告 李鉚媚輔 佐 人 洪清分被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 李偉如 律師
參 加 人 李右功
姚李月恢蔡李娟嬋李惠雯李惠媛李惠禎李介濱李官倫上列當事人間遷村安置事件，原告不服交通部中華民國96年11月20日交訴字第0960056590號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院97年9月18日97年度訴字第33號判決訴願決定撤銷後，被告提起上訴，經最高行政法院99年7月15日99年度判字第686號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、關於承受訴訟及訴訟參加部分：
（一）按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169條第1項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168條至第171條‧‧‧之規定，於本節準用之。」分別為行政訴訟法第181條第1項及第186條所明定。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例參照）。查本件被告高雄市政府於原告提起行政訴訟後，因原高雄市政府與高雄縣政府於民國99年12月24日合併改制為高雄市政府，經合併改制後之被告高雄市政府代表人具狀聲明承受訴訟，核與上開規定及判例意旨並無不合，應予准許。
（二）次按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」民事訴訟法第168條及行政訴訟法第181條第1項分別定有明文。查本件原告原為李漏生，嗣其於98年10月22日死亡，經李漏生之肆女李鉚媚於99年9月10日具狀向本院聲明承受訴訟，有戶籍謄本及聲明承受訴訟狀附卷可稽，依法核無不合，亦應准許。
（三）再按訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟，行政訴訟法第41條定有明文。緣李漏生於00年00月00日死亡時，其繼承人有參子李右功、長女姚李月恢、次女蔡李娟嬋及肆女原告李鉚媚等人，因李漏生之長子李國雄及次子李燕山分別於70年6月5日及67年9月27日死亡，依民法第1140條規定，應由渠等子女即李國雄之長女李惠雯、次女李惠媛、參女李惠禎、長子李介濱及李燕山之長子李官倫分別代位繼承；又李漏生之繼承人李右功、姚李月恢及蔡李娟嬋雖向台灣高雄地方法院聲明拋棄繼承，惟因均已逾拋棄繼承3個月之法定期限，業經該院於100年1月31日以99年度司繼字第2891號裁定駁回其聲明在案等情，有李漏生之繼承系統表、上開相關人戶籍謄本及台灣高雄地方法院上開裁定附卷可稽。因本件遷村安置事件之訟標的對於原告李鉚媚及上開參加人必須合一確定，本院依上開法律規定，以100年2月9日99年度訴更一字第14號裁定命上開參加人參加本件訴訟，併此敘明。
二、又按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．10.起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項亦定有明文。足見依行政訴訟法第5條第2係提起課予義務訴訟，須人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內「予以駁回」即作成否准之行政處分，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向法院提起之；若無此種情形，而人民卻向高等行政法院提起課予義務訴訟，其起訴即應認不備要件而為不合法，應予駁回。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願，最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照。
三、本件原告之父李漏生於00年0月00日設籍高雄市小港區（原高雄市與高雄縣併改制為直轄市高雄市後，仍稱為高雄市○○區○○○里○○○路○○○號，85年5月18日亦於上址有設籍並設戶（長），惟經被告所屬工務局新建工程處查核李漏生並非上開海汕三路189號房屋（下稱系爭房屋）所有權人或房屋所有權人直系、旁系血親關係，不符紅毛港遷村第3次修正計畫書有關安置對象之規定。李漏生乃於91年10月間提出異議，經交通部92年9月23日交航92（一）字第09371-1號與被告同日高市府都遷字第0920051534號會銜函（下稱92年會銜函）通知李漏生略以：「主旨：紅毛港遷村安置戶名冊第3次異議申請案件，業於91年10月21日紅毛港遷村策進委員會第20次會議審議，經查貴戶戶籍資料與遷村安置對象規定不符，不予安置‧‧‧。」而否准李漏生所請安置在案。
嗣李漏生於00年0月0日再向被告陳情，經被告以96年8月27日高市府都遷字第0960044469號函（下稱96年8月27日函）復略以：「主旨：台端為未獲紅毛港遷村安置資格陳情補行安置乙案，復如說明‧‧‧。說明：‧‧‧四、台端曾就安置資格提出異議，經本府與交通部92年9月23日高市府都遷字第0920051534號及交航92（一）字第09371-1號會銜函略以『紅毛港遷村策進委員會第3次審議申請案件，業於91年10月21日紅毛港遷村策進委員會第20次會議審議，經查貴戶戶籍資料與遷村安置對象規定不符，不予安置』，並請台端如對前開處分存有疑義，應依訴願法第14條及第58條規定，於處分送達之次日起30日內，繕具訴願書經由高雄市政府向行政院提起訴願，惟查台端未於期限內提起訴願。」李漏生不服，提起訴願，亦遭決定訴願不受理，遂提起行政訴訟，訴訟中並追加交通部為被告。經本院原審就被告部分，以97年度訴字第33號判決（下稱原判決）訴願決定撤銷；就交通部部分，則以同號裁定駁回原告之訴。被告不服，對原判決提起上訴（李漏生對裁定部分未提起抗告），經最高行政法院99年度判字第686號判決廢棄原判決，發回本院更為審判，嗣李漏生去世後，由原告聲明承受訴訟等情，為兩造所不爭執，並有交通部及被告92年會銜函、被告96年8月27日函、立法委員郭玟成、高雄市議員林宛蓉小港聯合服務處96年7月7日高市成蓉港服字第96054號函（附紅毛港居民訴求案件）、李漏生96年7月21日陳情書、交通部訴願決定書、本院97年度訴字第33號判決及裁定、最高行政法院99年度判字第686號判決、李漏生訴願書、起訴狀、原告承受訴訟狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。
四、經查：
（一）原告之父李漏生於00年0月0日起訴時（本院97年度訴字第33號），其起訴狀記載訴之聲明原為：（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）請求賜予判決配售遷村安置用地26坪及地上權建物房屋之賠償金。至本次更審時，原告99年10月6日準備書狀所載訴之聲明則為：（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）請求判決遷村安置用地配售26坪土地，及依法賠償土地改良物房屋之補償金。嗣本院100年4月19日行言詞辯論時，經本院闡明後陳稱：「（原告訴願是否針對96年8月27日函文循序提起訴願及行政訴訟而非針對92年9月23日之函文？）我沒有收到92年的資料，而我訴願是委由民意代表幫我處理救濟，原告法律上不清楚。」「（被告96年8月27日函文是針對原告96年7月7日的陳情函所作成的答覆，本件原告聲明是否要變更為：一、訴願決定及原處分【96年8月27日函】均撤銷。二、被告應依原告96年7月7日陳情函作成准予依照紅毛港遷村第3次計畫書內安置對象規定，准予列為安置對象配售26坪土地及賠償建築改良物之行政處分）訴之聲明同意變更如上之聲明。」有上開原告起訴狀、準備書狀及言詞辯論筆錄附本院卷及原審卷可稽，足認原告提起本件行政訴訟係以被告96年8月27日函為爭訟之對象，先予敘明。
（二）次查，李漏生因不服被告所屬工務局新建工程處查核其非系爭房屋之所有權人或與所有權人為直系、旁系血親關係，不符紅毛港遷村第3次修正計畫書有關安置對象之規定，於91年10月間提出異議後，業經交通部及被告以92年會銜函否准其所請安置在案。原告雖爭執伊從未收受該函文，亦即92年會銜函並未合法送達云云。惟按行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」而送達證書僅為送達之證據方法，與事實上送達之行為，係屬兩事（最高行政法院61年裁字第156號判例參照），故雖無送達證書，但已實際收受行政機關送達之書面行政處分書者，該行政處分即生送達效果。而被告係委由高雄市府郵局將上開92年會銜函送達原告，有被告所提出之92年9月26日購買票品證明單、大宗函件彙計郵資單及收信人名冊影本附本院卷可稽。原告於本院卷附100年3月9日答辯狀雖爭執該收件人名冊僅有151人，但上開大宗函件彙計郵資單卻記載總件數為152件，顯有弊端存在云云。然查，上開收件人名冊共6頁（第1至第6頁之姓名地址均以打字為之，第1至第4頁每頁均分為上下兩排，每排15人，第5頁為11人，第6頁為9人，此外，第6頁另以手寫者計上排7人，下排4人，故其總數為151人），該名冊第1頁以手寫註記「共152件」「掛號」「3,800元」等語，第6頁除以打字載明：「李漏生：高雄市○○區○○○路○○○號」外，亦以手寫註記「掛號共152件」等字，且該名冊上並蓋有高雄市府郵局戳章（戳章日期為92年9月26日），核與上開大宗函件彙計郵資單記載：「每件郵資25元」「總件數152件」「郵資小計3,800元」等字，並蓋高雄市府郵局戳章（戳章日期為92年9月26日）相符，據上開證據足以確認被告已將上開92年會銜函交寄李漏生無訛。上開名冊之人數實際上雖僅有151人，但該大宗函件彙計郵資單卻記載：「每件郵資25元」「總件數152件」「郵資小計3,800元」等字，顯係對於名冊實際人數151人誤算為152人，而多付1人25元之郵資，此項寄交郵件人員及郵局人員之計算疏失，尚難據此否認上開92年會銜函未合法送達予李漏生。再參以李漏生曾於95年1月16日隨同高雄市議員李順進向被告陳情，當場由人代繕陳情書（上載本人為房屋所有權人，且78年7月28日有設籍，85年5月18日為戶長，為何無安置資格等語）交由被告之人員辦理，被告嗣於同年2月20日以高市府都遷字第0950008730號函重申李漏生未具安置資格；另李漏生再於96年7月7日經由立法委員郭玟成、高雄市議員林宛蓉服務處轉來「紅毛港居民訴求案件書」（內載95年間被告及高雄港務局辦理紅毛港遷村房屋丈量及所有權認定時，李漏生在外捕魚工作，其所屬房屋被登記為家族李石生等人所有，使李漏生在紅毛港地區沒有房屋，喪失遷村安置戶資格，無法配售土地等語），及同年月21日李漏生陳情書（內容與上開「紅毛港居民訴求案件書」略同）等情，亦有上開原告陳情書、立法委員郭玟成、高雄市議員林宛蓉小港聯合服務處函及被告95年2月20日高市府都遷字第0950008730號函附本院原審卷可稽，觀諸原告上開「紅毛港居民訴求案件書」及陳情書均略稱伊於紅毛港地區有戶籍、有土地、房屋，因出海捕魚至被認定非房屋所有權人，其陳訴不服之內容與92年會銜否准內容、依據相同，益證被告確已將上開否准李漏生安置資格之92年會銜函交寄並送達李漏生，而李漏生至遲於96年7月21日即已知悉上開92年會銜處分之內容，李漏生卻未於法定30日不變期間內提起訴願，則上開92年會銜函處分即已確定。則李漏生於交通部及被告以上開92年會銜函否准其所請安置確定後，復於96年7月7日再向被告陳情，被告以96年8月27日函復略以：「主旨：台端為未獲紅毛港遷村安置資格陳情補行安置乙案，復如說明‧‧‧。說明：‧‧‧四、台端曾就安置資格提出異議，經本府與交通部92年9月23日高市府都遷字第0920051534號及交航92（一）字第09371-1號會銜函略以『紅毛港遷村策進委員會第3次審議申請案件，業於91年10月21日紅毛港遷村策進委員會第20次會議審議，經查貴戶戶籍資料與遷村安置對象規定不符，不予安置』，並請台端如對前開處分存有疑義，應依訴願法第14條及第58條規定，於處分送達之次日起30日內，繕具訴願書經由高雄市政府向行政院提起訴願，惟查台端未於期限內提起訴願。」該96年8月27日函僅係被告就已確定之事實予以說明，屬行政機關所為單純事實敘述（或事實通知）或理由說明之復函，並未因此再發生新的法律效果，核屬觀念通知，自非行政處分。又就被告上開96年8月27日函內容觀之，亦僅係被告就系爭遷村安置事件關於李漏生不符紅毛港遷村第3次修正計畫書有關安置對象規定之爭議歷年處理情形所為之單純事實之敍述或理由之說明，亦無對原告之請求有所准駁之意旨，而原告之權益既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果者，故被告96年8月27日函復自非行政處分。且按「公告異議處理程序：安置戶名冊公告期間，紅毛港地區居民若有異議，以書面敘明理由並檢附戶籍等佐證資料向專案辦公室提出，由高雄市政府都市發展局受理彙整，粘貼資格審查表，會請查估補償調查機關（高雄市政府工務局新建工程處）、徵收公告機關（高雄市政府地政處）、戶籍管理機關（高雄市小港區戶政事務所）及交通部高雄港務局查核相關資料並研提處理意見，提報紅毛港遷村策進委員會審議通過後，再由交通部（高雄港務局）會同高雄市政府更正公告或駁回申請。」紅毛港遷村安置對象補充規定第4點亦定有明文。依此規定，足見紅毛港地區居民對於遷村安置出異議者，應由交通部（高雄港務局）會同被告作成更正或駁回之處分，非由其中單一機關為行政處分。準此，縱認李漏生符合紅毛港遷村第3次修正計畫書有關安置對象之規定，被告應依原告96年7月7日陳情函作成准予依照紅毛港遷村第3次計畫書內安置對象規定，准予列為安置對象配售26坪土地及賠償建築改良物之行政處分，亦應由交通部會同被告作成該行政處分。本件被告僅以96年8月27日函復李漏生，而未與另一權責機關即交通部（高雄港務局）會同作成更正或駁回之處分，即非有權機關之行政行為，此與限制或剝奪人民之權益者亦屬有別，故上開被告96年8月27日函亦難謂為行政處分。
（三）綜上所述，被告上開96年8月27日函文既非行政處分，依法自不得對之提起訴願及課予義務訴訟，原告對之提起本件課予義務訴訟，揆諸前開行政訴訟法規定、最高行政法院判例意旨及說明，為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第104條、第107條第1項第10款、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 宋 鑠 瑾