高雄高等行政法院判決
99年度訴更一字第23號
100年8月4日辯論終結原 告 楊淑琴訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師被 告 墾丁國家公園管理處代 表 人 陳貞蓉 處長訴訟代理人 鄞良安
洪耀臨 律師
參 加 人 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處代 表 人 許明城 處長訴訟代理人 陳誼
賴主恒上列當事人間國家公園法事件，原告不服內政部中華民國97年4月30日台內訴字第0970007456號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院97年度訴字第545號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第805號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國96年10月17日申請修建坐落屏東縣恆春事業區第35林班內屏東縣○○鎮○○○段584、584-2、584-20、1460地號關於原告承租部分土地上門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋之事件，應依本院之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用(含更審前訴訟費用)由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告代表人於本件訴訟審理中由林青處長變更為陳貞蓉處長，並由新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、事實概要︰緣原告所有屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）坐落在參加人所轄屏東縣恆春事業區第35林班地屏東縣○○鎮○○○段(下稱鵝鑾鼻段)584、584-2、582-20、1460地號土地內，上開土地屬參加人管有公地，位於墾丁國家公園特別景觀區範圍內。原告於民國95年11月6日以陳情書向被告申請依墾丁國家公園計畫保護利用管制原則(下稱墾丁國家公園管制原則)第4條第1項第8款及第10款規定就地改建，經被告以95年11月8日營墾企字第0950007733號函復，請原告說明其申請之「就地改建」究指原有建物之「一部分拆除，於原建築基地範圍改造，而不增高或擴大面積」，抑或原有建物之「全部拆除，重行建築」。其後，原告於96年7月25日向被告請求修建，嗣後撤回該申請。原告復於96年10月17日向被告申請修繕系爭房屋，經被告以96年11月6日營墾企字第0960007645號函復原告，以「二、查本案前據本處95年11月8日營墾企字第0950007733號函查復有案，台端本次申請略以『原建坪不增加高度寬度長度進行粉刷油漆修繕』乙節，查旨揭老舊建物毀損嚴重，客觀判斷已非單純修繕工程，應屬建築法第9條所稱建造行為，合先敘明。三、次查．．．本案台端所請土地，並非私有，既無上開『私有土地准予保留作原有之使用』規定『得申請修建、改建、遷建』之範疇，準此，旨揭老舊建物之暫准放租，揆其歷史背景，係早年推行經管林業政策所生產物，惟歷時迄今，其現況使用早與放租背景及本園計畫不符。綜上，台端倘認旨揭用地之承租，已無實益，宜請檢討租約存廢，以維權益。」為由，否准原告所請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，前經本院以97年度訴字第545號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，由最高行政法院以99年度判字第805號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張：
(一)系爭土地係參加人管有之公地，但未經撥用予墾丁國家公園，是屬不同之管理機關，且非實施國家公園計畫所需之公有土地，依國家公園法第9條規定乃未經撥用。系爭土地既屬參加人管有，相異於被告，其管有之土地亦得為原有之使用，則系爭土地係暫放租之建地，而原告為承租人，即為有利用權人，該土地之使用權已歸原告，則在權利保護之角度，亦有作「私有土地」同視之必要，此似為墾丁國家公園管制規則就原有建築物規定准允修繕、改建之考量，與法理相符。系爭房屋係存在於57年1月，係於國家公園成立後，始將該地附近劃為特別景觀區，然特別景觀區有500戶之住戶，則特別景觀區之劃分，顯無其意義或必要，況系爭房屋所存在之位置，附近尚有甚多建物存在，其中亦不乏較為新穎之建物，亦明顯係陸續修建或改建而維持至今，惟照片內所示之房屋，既皆得於在特殊景觀區為修建工程，則何以系爭房屋僅係因天災受損而欲修建，竟遭被告駁回原告之申請，此實有違平等原則。
(二)系爭房屋符合修繕或改建之要件，因原告係為申請就地改建，後為配合而申請修繕，故於訴願時表示應准修繕或改建。
修繕係維持房屋之應有狀態，此為一般人所得理解之意義。訴願決定以建築法第9條為據，並無理由，蓋系爭房屋坐落土地非建築法適用地區；再者，墾丁國家公園管制原則第4條第8款僅分為：遷建、改建、修繕等3種類型，與建築法第9條所示之建造行為有新建、增建、改建、修建已有不同，若強要比附，以建築法第9條所示之建造行為應申請建造執照，其強度依序為新建、增建、改建、修建，而墾丁國家公園管制原則第4條第8款係分遷建、改建、修繕，而遷建、改建已分別於同條第11款及第12款規定其要件；換言之，非新建、增建、改建者，即屬修繕，則原告申請修繕即非建造行為。再退步言，墾丁國家公園管制原則第4條第8款規定改建亦可，則不論原告所申請者係修繕或修建，其強度均弱於改建，而改建亦屬建築法第9條之建造行為，自不能以係屬建造行為即不予審查。且最高行政法院99年度判字第805號判決亦認本件原告申請「修繕」或「修建」，並未在國家公園法及相關規定之禁止範圍。
(三)原處分之發文日期固記載96年11月6日，但原告記憶所及應係於96年11月8日或11月9日始收受送達。至最高行政法院指原告自承於96年11月6日收受送達，惟原告未曾如此主張，縱或有如此記載或陳述應係誤記或誤繕。因11月6日發文之公文流程，用印、編文號、再交寄，應已係11月7日，原告不可能於11月6日即收受原處分。原告既係於96年11月8日之後收受送達，故訴願期間應自96年11月9日起算，扣除在途期間，故本件訴願日期為96年12月13日應未逾期。
(四)原告就系爭房屋係為修繕或修建，非係行為時國家公園法(下稱國家公園法)第8條第7款所規定之「限制開發」之行為：
1、依建築法第9條規定可知，在未達改建階段，即為修建，未達增建階段即屬改建。而修建依其定義為：「建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」並未指超過（含）2種有修理即非修建，而係指任何一種有過半之修理或變更始能達到修建之門檻，故雖有2種以上有過半之修理，在未達將建築物之一部拆除，於原建築基地範圍內改造者前，均屬修建之範圍。
2、系爭房屋於57年間建造，有房屋稅籍證明書可參，且其上記載「折舊年數62年」，則自57年起計算，應可堪用至119年，故系爭房屋於國家公園法立法前已建造完成，迄今仍屬堪用，況原告僅就系爭房屋之部分，進行修繕、修建，實非屬國家公園法第8條第7款所稱「限制開發」之行為，則原告所申請非屬事實上不能之情況。
3、原告係因95年間房屋漏水欲將屋頂修理、變更，惟於修理屋頂卸下部分破損材料時，遇警察隊告知應先經申請，乃停工並詢問程序，當時系爭房屋屋頂有樑柱，但四周牆壁、樑柱、設施等均完好，此時應僅有屋頂有過半之修理，而非系爭房屋已有過半毀損而為之改建，自可申請修建。惟被告96年間前往勘查拍照，已事隔1年，而系爭房屋又因申請未准，不能施工，且遇有颱風及大雨侵襲而更加受損，致造成如被告96年拍攝之照片情形，惟就上開照片觀之，原告就系爭房屋所為之改善，僅屬修建，蓋屋頂仍屬有過半之修理，但其他基礎、樑柱、承重牆壁均屬堪用，按原告就系爭房屋本即得於受損狀況擴大前先為修建，足見原告申請修建時，系爭房屋係符合修建之性質。迄至99年間本件經最高行政法院發回，被告又前往拍攝照片，但自96年至99年間已逾3年，以現況而論，系爭房屋因數年之颱風吹襲，嗣無法動工修繕下，致屋頂部分受損更加嚴重，原告不得不在公共安全及相鄰建物安全之考量下，卸下受損部分，故倘以99年間之房屋狀況認定，而不以申請當時之狀況為判斷，對人民應屬過苛且不公平，況以屋頂部分係原申請範圍，而面海部分係嗣後發生者，應屬原告是否另行申請者，縱一併修建，面海部分牆壁並非承重牆壁，實亦不影響修建之申請。
(五)原告於96年7月25日為改建之申請，並無違法之處，而係為補正相關文件而撤回該次申請，惟嗣後被告作成之行政處分違反行政法之一般法律原則，屬違法行政處分：
1、原告於96年7月25日改以申請書向被告申請修建許可，依被告承辦人內部簽呈內容可知，係因被告要求補正相關文件而撤回本次申請；另依被告內部簽呈函稿可知，被告原已核准原告修建之申請，並同意備查，換言之，由被告之內部相關作業文件資料，皆未有原告申請「修建」之文字，可知被告於受理時認原告之申請並無任何違法之處。
2、原告於補齊相關文件後，於96年10月17日再次提出修繕許可申請，惟被告卻以96年11月16日營墾企字第0960007645號函否准原告之申請，惟依被告內部簽稿會核單所示，係因該船帆石地區管理不當，除「暫准建地」外遭違規佔用擺放雜物，另被告發函參加人要求不再續租未獲同意辦理，而批示暫緩同意原告之申請，可知被告否准申請並非因原告違反國家公園法之規定，而係欲以此否准修建之手段，達成強制承租公有地之人民終止租約之目的；按行政機關作成行政決定時應遵循行政法之一般法律原則，其中包括禁止恣意原則及禁止不當結合原則，所謂「禁止恣意」係指行政機關在作成決定之際，僅能依事理的觀點為行為，而其所為的一切處置，均應具備適當的、充分的事理上理由；而所謂「禁止不當結合原則」亦指禁止與事件無關之考慮，即行政機關之行政行為與其所考量事件應具有實質內在關聯性，本件被告作成否准原告申請修建之行政處分，其所依據之理由為僅有私有土地始能申請修建。惟查國家公園法第9條係就私有土地使用之規定，本件之情形並不適用該法，被告以該法為理由否准顯不具適當、充分之理由，而係恣意作成行政決定。且原告乃依法承租且合法擁有系爭房屋，與違規佔用之事無關，被告顯然考量與原告無關事項而作成行政決定有違禁止不當結合原則。
(六)本件原告申請系爭房屋修建，係為維護生活及環境之安全及景觀，否則系爭建物維持現狀，反造成景觀不佳、安全疑慮。另依被告訴訟代理人於100年1月20日準備程序稱：「若依原告申請時房屋的狀況，被告可准予修繕，若房屋毀損超過1/2是可以申請修建。」且原告合法續租系爭土地，在原承租範圍施工已經參加人同意，足見，原告續租及修建均在法令範圍內。故本件原告申請事項並無事實上不能之情形。
(七)在特別景觀區，依墾丁國家公園管制原則第4條第8款規定是可以有建築物，且原有建築物可以修建、改建、遷建。系爭房屋係屬原有建築物，為兩造所不爭，又原有建築物之就地改建、遷建分別為同條第11、12款所規範，有條件限制，但就「修建」並未限制，換言之，若原告申請「改建」或「遷建」時，被告固應為「要件裁量」審酌是否符合申請條件，惟「修建」則無條件限制，則被告自應依法予以許可。又墾丁國家公園管制原則第4條第8款雖明定：「原有建築物之修繕、改建、遷建須先徵得國家公園管理處之許可」，但同條第9、10款即已明定原有建築物之要件及應提出之證明文件，則房屋所有人申請修繕或改建，若符合規定，應予許可。此由同條第11、12款中明定改建、遷建之要件，並同列於第4條規定即明，是被告就符合要件者，即應許可，並無不准之理由甚明，此參酌國家公園法第9條規定「准予保留作原有之使用」之理亦明。
(八)系爭土地係屬國有林地，為參加人管理，並暫准由原告租用，有國有森林用地暫准使用租賃契約書足佐，故系爭土地為林業用地。依墾丁國家公園管制原則第30條第5項規定：「‧‧‧承租人得按照林政機關核准興建之原建坪拆除重建、增建、改建、修建」，故原告已依法向參加人申請，亦取得覆函，出租人即參加人已經准允，足見對於特別景觀區並無任何妨礙等語。並聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應就坐落鵝鑾鼻段584、584-2、584-20、1460地號上之系爭房屋作成准予修建之行政處分。
三、被告則以：
(一)系爭土地屬墾丁國家公園計畫特別景觀區用地，且為參加人管有公地，原告僅為該筆土地部分承租人，即無國家公園法第9條「私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用」之適用，亦非屬墾丁國家公園管制原則第4條規定得申請修建、改建、遷建之範疇。又行政院96年7月30日院臺建字第0960033754號函核定「永續海岸整體發展方案」，業將「維持自然海岸線比例不再降低」列為評估指標，未來海岸地區之利用管理應以減量、復育為基本原則，並以符合「資源保護」與「災害防治」者為優先考量。涉及海岸地區之施政計畫，應優先考量海岸防災、海岸生態源保育（護）、環境復育、景觀改善、生態旅遊等價值，重新思考檢視，並作必要之調整。現階段將以回復海岸自然風貌，維持自然海岸線比例不再降低作為海岸永續發展之基本理念，未來則再視相關法令立法進度及政府組織重整等，進行必要之調整與修正，其主要目的係供海岸法完成立法前，政府各部門研修訂及審議海岸地區各項實質利用計畫之最高指導原則。準此，本件系爭土地既已劃為墾丁國家公園計畫特別景觀區用地，並屬上述海岸土地保育範圍，依法亦不應准許建築。
(二)本件原告請求准予同意系爭房屋修建，惟依原告96年10月17日申請書所述理由：「因房屋老舊、漏水、龜裂、破損需修繕，敬請貴處准許同意修繕施工」，對照原告舉證之現況照片，顯見系爭房屋確有屋頂嚴重坍塌、牆壁毀損等情，基於安全理由，已非一般室內修繕可資解決，被告依上開申請書所列施工內容，實質認定應屬建築法第9條所稱建造行為，無非係為避免民眾未經建築許可恣意施工，將受依法告發開單處罰之弊，並善盡建築管理安全監督之責，於法並無不當。又參加人相關函文內容，純係認定老舊建物現況是否符合承租範圍，並已附帶告示原告應向被告取得建築許可，所揭程序甚明；另原告認定本件應依墾丁國家公園管制原則第30條有關規定辦理乙節，查該條文係「一般管制區林業用地」規範內容，尚非本件土地「特別景觀區」用地所得適用，原告援引不同分區及用地別之管制規定，顯有誤解。又被告為兼顧原告權益，併於96年11月6日營墾企字第0960007645號函內敘明本件「老舊建物之暫准放租，揆其歷史背景，係早年推行經管林業政策所生產物，惟歷時迄今，其現況使用早與放租背景及墾丁國家公園計畫不符。綜上，台端倘認旨指用地之放租，已無實益，宜請檢討租約存廢，以維權益」等語。被告對於民眾之可行作為，亦已善盡告知義務，惟原告尤執意誤用法令規定規避審核，並指摘被告行政程序涉有違失，尚無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告歷次陳情書、被告及參加人上開各函、被告96年11月6日營墾企字第0960007645號函、現場拍攝照片、土地登記第二類謄本、最高行政法院99年度判字第805號判決書附本院卷及原處分卷可稽，洵堪信實。本件應先究明者為原告之訴願是否逾期？又兩造之爭點為被告否准原告修建系爭房屋之處分是否合法？
五、經查：
(一)按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，訴願法第14條第1項定有明文。又「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」則為行政程序法第98條第3項所規定。經查，本件原處分即被告96年11月6日營墾企字第0960007645號函於96年11月8日送達原告，為原告所是認(見本院卷第186頁)，惟被告上開函文並未告知救濟期間，有該份函文附卷(原處分卷第14頁)可稽，依上開規定，原告於收受處分書後1年內聲明不服時，視為於法定期間內提起訴願。是原告於96年12月13日提起訴願，有訴願書附訴願卷第86頁可佐，並未逾越訴願期間，為合法訴願，合先敘明。
(二)次按國家公園法第9條規定：「（第1項）國家公園區域內實施國家公園計畫所需要之公有土地，得依法申請撥用。（第2項）前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。但為實施國家公園計畫需要私人土地時，得依法徵收。」即規定國家公園區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用，但其就國家公園區域內公有土地之使用，則未規定，自應依其他相關法令定之。同法第14條規定：「（第1項）一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：
一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。……（第2項）前項各款之許可，其屬範圍廣大或性質特別重要者，國家公園管理處應報請內政部核准，並經內政部會同各該事業主管機關審議辦理之。」第16條規定：「第14條之許可事項，在史蹟保存區、特別景觀區或生態保護區內，除第1項第1款及第6款經許可者外，均應予禁止。」據此，國家公園區域內公有土地之使用，經國家公園管理處許可者，得為公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。且觀諸墾丁國家公園管制原則，其就墾丁國家公園範圍內之土地及海域之管制，亦未限於私有土地。再按墾丁國家公園管制原則第4條規定：「特別景觀區內之土地以保護特殊天然景緻為目的，其建築物及土地之使用，應依下列規定：……八、原有建築物之修建、改建或遷建須先徵得國家公園管理處之許可。……。」建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」根據上開規定，墾丁國家公園特別景觀區內之建築物，在徵得國家公園管理處之許可後，得為建築法第9條所稱之改建及修建。而「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。準此，本院應受最高行政法院所為上開廢棄原判決之法律上判斷之拘束並以之為判決基礎。
(三)經查，原告於96年10月17日向被告申請修建系爭房屋，經被告以國家公園法第9條之規定為：「．．．前項區域內私有土地，在不妨礙國家公園計畫原則下，准予保留作原有之使用。」而系爭房屋坐落之土地為國有土地，並非私有土地，即無依上開規定准予保留作原來使用之餘地，遂以96年11月6日營墾企字第0960007645號函否准原告之申請，有該份函文附卷(原處分卷第14頁)可稽，揆諸上開說明，被告以此理由駁回原告之申請，即有適用法令錯誤之違法。原告訴請撤銷，即非無據。
(四)次查，原告雖得申請修建系爭坐落於公有土地之房屋，然按「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照．．。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」為建築法第28條及第30條所規定。查系爭房屋坐落土地雖係原告向參加人承租，似已有土地權利證明文件。惟查其承租沿革，上開土地原在參加人所轄恆春事業區第35林班地內暫准放租0.0352公頃範圍內，所涉地籍計4筆地號，分別為鵝鑾鼻段584、584-2、584-20、1460地號，其中原告承租面積為0.0072公頃，所在位置約略為鵝鑾鼻段584、584-2地號(未經實地測量)。上開暫准放租地原由參加人出租給訴外人陳馬；嗣於81年間准由陳馬之繼承人陳龍雄、陳景山、陳明山等3人繼承，參加人復於82年間再准訴外人王德裕加入租約，90年租約到期，再繼續由上開4人承租；嗣王德裕於95年間將其權利轉讓給原告，經參加人准許，旋由原告提出修建系爭房屋之申請，迨至98年12月31日租約到期，雖前經被告向參加人反映其所屬林班暫准建地內，房屋老舊頹廢無人居住，嚴重影響景觀，請檢討不予續租之可行性，但參加人依舊續租給該4人至107年12月31日止，此有各該租約、參加人99年11月18日屏政字第0996213246號函、100年2月11日屏恆字第1006610330號函、被告96年10月11日營墾建字第0962902613號函及參加人96年10月17日屏政字第0966104316號函附卷(本院卷第1卷第90-173頁、244-246頁、256-258頁，另後2函附於原處分卷)可稽。但事實上，鵝鑾鼻段584、584-2地號土地，已因台26公路開設及使用需要，於59年2月20日由臺灣省政府交通處公路局辦理登記，並在87年臺灣省政府組織調整時，移由交通部公路總局管理，嗣於99年參加人辦理檢訂時，自林班地中劃除，已非林班地範圍，尤其系爭房屋坐落位置更有部分位於公路用地計畫寬度30公尺內，交通部公路總局亦未將鵝鑾鼻段584、584-2地號土地出租給原告等情，復有土地登記資料、行政院農業委員會100年7月4日農授林務字第1001721463號函、交通部公路總局第三區養護工程處100年3月31日三工用字第0000000000A號函等附本院卷(第2卷第4-20頁、第63-73頁、第34頁及原處分卷)及上開工程處95年11月1日三工用字第0950311117號函附原處分卷可憑。是系爭房屋坐落土地，名義上雖由參加人出租給原告，但管理機關交通部公路總局卻未曾同意，則僅憑參加人與原告間之租約，能否謂已取得建築法第30條所稱之土地權利證明文件，即非無疑。在未有合法使用權源之公有土地上修建房屋，應否准許？均有詳加探求之必要。本件雖經行政院農業委員會100年7月4日農授林務字第1001721463號函覆本院謂：「說明二、㈢、4、基於國有林事業區林地本即屬濫墾地清理計畫執行之標的，且上開房屋均係在公路局59年辦理登記前即已存在，故辦理出租應符合上開計畫之規定，而在出租後，即由林務局各林管處依租約規定管理，並在租期屆滿後，由林管處辦理續租換約事宜。」(見本院卷第66頁)。惟查，系爭房屋於57年1月間即起課房屋稅，有原告提出之房屋稅課稅明細表附卷(本院卷第1卷第190頁)可稽，對照58年5月23日發布之臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫第2條規定：「凡本計畫實施前在國有林事業區內擅自墾用之林地，應由林業管理機關清查並公告使用人，於限期內向該管林業管理機關（林區管理處或工作站）申報，由該管林業管理機關派員查勘，依照本計畫之規定辦理之。」第3條規定：「本計畫清理期限，限定為3年。」第9條規定：「濫墾人於林地內已建房屋或開成水田者，應依照規定先行呈請核准解除林地，再按其性質分別移交有關機關接管處理。」及其處理程序第3條第3項第5款規定：「已建屋或開成水田者，應由各林區管理處調查實測後，報由林務局彙辦解除林地手續，移交有關機關接管。」則系爭房屋既為上開清理計畫發布前所建，其坐落土地之管理機關又已非參加人，則參加人有無出租給私人之權限，即有探討餘地。行政院農業委員會上揭片面意見，應無拘束管理機關交通部公路總局之效力。從而，本件尚應由被告向主管機關查明系爭房屋之土地使用權已否完備，以資週全。
(五)其次，「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」建築法第8條定有明文。依被告96年10月間清查船帆石臨海一帶租地建屋拍攝之照片顯示，被告僅從臨路方向拍攝，雖未能呈現系爭房屋全貌，然當時已屋頂坍塌，臨路牆面毀損老舊(見本院卷第205頁及原處分卷附黑白照片)，雖行政院農業委員會100年7月4日農授林務字第1001721463號函覆本院謂：「說明：二、㈣、
3、至承租人興建房屋久未使用，且無屋頂，於租約到期後得否准私人續租以修建部分，基於地上建物之主體結構仍舊存在，故類此案件於租約屆滿，承租人提出續租申請時，仍應由林管處照上開續租程序辦理，並俟續租完成後，由承租人向林管處提出修繕房屋之申請，．．．。」惟查，系爭房屋位在墾丁國家公園特別景觀區，被告方為該區房屋修建許可及建造執照主管機關，是以系爭房屋主要結構如何，得否加以修建，仍應由被告基於主管機關之權責依國家公園法及建築法相關規定審認之。又系爭房屋坐落土地如在國有林或公有林，其修建應依森林法第9條第1項第3款規定，報經主管機關會同有關機關實地勘查同意後，依指定施工界限施工。此外，系爭房屋之房屋稅課稅明細記載系爭房屋為1層，面積80.3平方公尺(見本院卷第1卷第190頁)，縱准修建，得否超過原告承租之土地面積72平方公尺？其實際坐落地號何在？被告於審查時，對於以上事項應予注意，併此指明。
六、綜上所述，被告以系爭房屋坐落之土地並非私有土地，不得依國家公園法第9條規定作原來之使用為由，否准原告修建系爭房屋之申請，應屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。惟本件原告是否合乎國家公園法、墾丁國家公園管制原則及建築法等有關修建房屋之其他要件，其事證未臻明確，且此屬被告應依職權審查範圍，故原告請求被告應作成准予原告修建系爭房屋之行政處分，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，原告在請求命被告依照本院判決之法律見解對於原告申請修建系爭房屋事件另作成決定之部分，為有理由；至其餘部分，不應准許，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 戴 見 草法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日
書記官 涂 瓔 純