高雄高等行政法院判決
99年度訴更一字第28號民國99年11月16日辯論終結原 告 鄭宗在
吳慧貞共同訴訟代理人 林綉君 律師
蔡鴻杰 律師吳幸怡 律師被 告 高雄縣鳳山地政事務所代 表 人 黃瓊慧訴訟代理人 劉睿君
林玫靜上列當事人間有關登記事務事件，原告不服高雄縣政府中華民國97年7月9日府法訴字第0970164451號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院97年12月16日97年度訴字第734號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院99年8月19日99年度判字第846號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告中華民國96年10月3日就坐落高雄縣鳳山市○○段○○○○段145-59地號土地（權利範圍100/10,000）所為信託歸屬所有權移轉登記之申請（收文字號：鳳字099770號），應依本判決之法律見解對於原告另為適法之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（含更審前訴訟費用）由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：被告代表人原為黃琡婉，於本院更審中變更為黃瓊慧，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告吳慧貞於民國96年10月3日，持與坐落高雄縣鳳山市○○段大老衙小段145-59地號土地（權利範圍100/10,000，下稱系爭土地）原所有權人陳弘毅（即本件委託人，業於96年8月9日死亡）簽訂之土地建築改良物信託契約書（信託權利範圍100/10,000）為變更登記原因之證明文件，主張因委託人死亡致信託關係消滅，向被告申辦信託歸屬登記。案經被告審查，認原告吳慧貞享有受益比例9/10，與另一原告鄭宗在享有受益比例1/10，二者之受益比例顯不相當，有違反信託法第34條之強制規定及該信託歸屬契約是否無效之疑義，經內政部以97年1月30日內授中辦地字第0970040957號函釋略以：「參照上開法務部意見，本件歸屬權利人（即共同受益人）之受益比例顯不相當，有違信託法第34條規定意旨，倘當事人未依規定修正其受益比例並辦竣信託內容變更登記前，登記機關應否准其申辦信託歸屬登記。」並經高雄縣政府以97年2月5日府地籍字第0970029989號函轉被告依該內政部函釋辦理，被告遂以97年2月13日鳳登駁字第000030號駁回通知書否准原告之申請。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經本院97年度訴字第734號判決後（下稱原審判決），原告提起上訴，經最高行政法院99年度判字第846號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、原告主張︰
（一）原告吳慧貞、原告鄭宗在與陳弘毅間之信託行為係屬積極信託，並有系爭信託標的房屋租賃契約書、房屋租賃契約變更協議書及抵押權設定變更契約乙份可資為證，非被告及原審判決所認定之消極信託：
1、按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條亦有明文規定。因此，信託係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容為積極之管理或處分。倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為者，應難認其行為之合法性。」最高法院94年度台上字第362號判決著有明文。
2、又所謂「積極信託」其定義如下：「所謂積極信託，乃委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且需就信託財產依信託契約所定內容積極之管理或處分。」（陳聰富先生著，脫法行為、消極信託及借名登記契約，月旦法學，2005年8月號，第220至231頁參照）。
3、依原告2人與陳弘毅簽訂之信託契約所載：「1、信託目的：『為管理、設定抵押、處分系爭土地。』（受託人為原告吳慧貞）；．．．6、信託財產之管理或處分方法為：『受託人得將信託財產出租設定抵押權及出售』。」可見該信託契約之信託目的在於為受益人之利益管理、設定抵押、處分系爭土地。而依陳弘毅與屈臣氏百佳股份有限公司（下稱屈臣氏百佳公司所簽訂之協議書所示，該協議書有「甲方信託受託人吳慧貞」之記載，可證明系爭信託契約之受託人即原告吳慧貞有為系爭土地之管理；又依原告吳慧貞與台灣屈臣氏個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏個人用品公司）所簽訂坐落系爭信託土地房屋之租賃契約，亦可證明系爭信託契約之受託人即原告吳慧貞係以出租人之身分，將系爭土地出租，足認原告吳慧貞亦有為系爭土地之管理；再依系爭信託契約之標的土地及房屋他項權利變更契約書，可證明系爭信託契約之標的土地及房屋設定有最高限額抵押新台幣（下同）3,240萬元，變更前義務人為陳弘毅變更後義務人為吳慧貞。由上可見，系爭信託契約成立後，受託人即原告吳慧貞確曾就系爭土地為前揭出租及設定抵押權行為，核原告吳慧貞所為確已依系爭信託契約之本旨，為受益人之利益，管理處分系爭土地，自屬符合信託法第1條之合法信託，並屬前述最高法院94年台上字第362號判決及學者所稱的積極信託，而非原審及被告所稱的消極信託。
（二）本件信託原告吳慧貞與鄭宗在之受益比例與權利歸屬比例雖有差距，然該比例分配係因原告吳慧貞與信託人陳弘毅有旁系血親關係，而原告鄭宗僅係為其處理所有土地遭侵佔之友人，兩者間有親疏遠近關係之故，並因陳弘毅慮及原告吳慧貞依系爭信託契約需為其清償系爭土地的抵押債權所得信託利益亦屬有限等情，始決定將原告吳慧貞、鄭宗在2人受益比例定為9/10及1/10，並非如原審判決及被告所認定規避信託法第34條前段規定之脫法行為：
1、按信託法第5條第1款規定：「信託行為，有左列各款情形之一者，無效：1、其目的違反強制或禁止規定者。」同法第34條復規定：「受託人不得以任何名義，享有信託利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。」其立法意旨並指出：「受託人為負有依信託本旨，管理或處分信託財產義務之人；受益人為享有信託利益之人，如受託人兼為同一信託之受益人，則其應負之管理義務將與受益權混為一體，易使受託人為自身之利益而為違背信託本旨之行為，故原則上，受託人不得兼為受益人，更不得假管理或處分信託財產之便，以任何名義享有信託利益。惟如受託人僅係受益人中之一人時，則仍可經由其他受益人督促之，應可防弊，爰為除外規定。」
2、再按「當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。」最高法院87年台上字第2834號判決要旨可資參照。是所謂脫法行為必限於基於迴避法律強行規定之目的，所為實質以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，準此，脫法行為必限於有迴避強行規定之故意始足當之。
3、查系爭信託契約所定之受益比例差距係基於信託人陳弘毅與原告吳慧貞、鄭宗在2人間親屬關係有別及吳慧貞實際利得不高之故。經查，吳慧貞與陳弘毅為舅舅與表外甥女之關係，而鄭宗在與陳弘毅並無親屬關係，而係多次為陳弘毅處理土地糾紛之友人，復慮及原告吳慧貞依系爭信託契約之約定：「委託人原向第一商業銀行貸款債務由委託人吳慧貞承擔。」據此，僅原告吳慧貞需負擔陳弘毅第一銀行之借款債務債務，而原告鄭宗在則不需負擔之，故陳弘毅始決定給予原告吳慧貞較高之受益權比例，在此種情形下，縱系爭信託契約所定之受益比例不相當，原告吳慧貞實際所得利益並未高於另一受託人鄭宗在甚多。由此可知，信託人陳弘毅並非基於迴避信託法第34條前段之規定之意圖，而係基於前述信託人與受託人、受益人之間的關係及原告吳慧貞所受利益之關係而為衡量之結果，合於信託法第34條但書規定，應為有效，而非信託法第5條第1款違反強制規定之無效信託。
（三）原告鄭宗在曾為信託人陳弘毅處理下列土地糾紛，足認陳弘毅將原告鄭宗在列為系爭信託契約受益人，係因其曾多次為陳弘毅處理土地糾紛之故，並非為協助吳慧貞規避信託法第34條前段之適用所為的脫法行為：
1、陳弘毅所有坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號及95-54地號土地因於70年間遭訴外人黃進福、蔡淑柔、簡陳免、高張秀花等人侵占，經向派出所報案，派出所以民事糾紛為由拒不處理，經原告鄭宗在代為向監察院陳情，監委毛啟銓雖有回函，但未獲處理。陳弘毅遂透過原告吳慧貞委由原告鄭宗在處理，原告鄭宗在為其聘請張俊雄律師向法院起訴請求拆屋還地並獲勝訴判決等情，有監察院信函、台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）70年度訴字第2860號判決及高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號及95-54地號土地登記謄本可證。
2、陳弘毅所有高雄縣○○鄉○○段○○○○號（分割出9-240地號，再重測為鳳芸段10地號）面積0.9565公頃未經徵收即遭高雄縣政府開闢為中芸漁港之用。經原告鄭宗在為陳弘毅向高雄縣政府請求徵收，因而獲高雄縣林園鄉公所按公告現值加4成徵收等情，亦有徵收申請書乙份、高雄縣政府64年1月6日府農漁字第260號函及該地號土地之土地登記謄本為憑。
3、陳弘毅及吳慧貞等4姊妹共有高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地遭訴外人黃仲謙竊佔建墳。經原告鄭宗在為陳弘毅無償撰寫刑事告訴狀並提起刑事訴追，黃仲謙因而遭有罪判決確定，另提出民事訴訟請求拆墳還地，嗣獲勝訴判決後，又為陳弘毅提出民事強制執行之請求等情，亦有台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）77年度上易字第1891號判決、高雄地院77年度訴字第3016號判決及高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地登記謄本可參。
4、陳弘毅欲出售高雄縣○○鄉○○段○○號土地，也是由原告鄭宗在無償為其辦理出售土地事宜，其處理流程如下：91年6月23日委託仲介、92年5月19日出售、92年5月13日鄭宗在將10萬元價金匯給吳慧貞等情，有道路專用地專任銷售委託書乙份、鳳芸段3地號土地登記謄本及異動索引、鄭宗在匯款予吳慧貞之匯款單影本乙份為憑。
5、陳弘毅所有高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地遭人以無主墳墓侵占，亦係由原告鄭宗在無償為陳弘毅向高雄縣鳥松鄉公所申請遷墳，經獲准許起掘遷移該無主墳至高雄縣六龜鄉公所公墓安葬等情，有無主墳起掘申請書乙份、委託書乙份、系爭土地起掘遷移該無主墳照片6張及該地號土地登記謄本可證。
6、陳弘毅所有坐落於高雄縣○○鄉○○段○○○○號共有土地之分割事宜。經原告鄭宗在無償為其代理土地分割訴訟，並獲勝訴判決確定等情，有高雄地院90年度訴字第1637號判決、該地號土地登記謄本及變動索引可證。
7、陳弘毅所有坐落鳳山市○○○段○○○○號土地，遭陸軍官校占有為野戰靶場使用，卻仍遭稅捐機關課徵地價稅。經陳弘毅委請原告鄭宗在處理，原告鄭宗在同意無償為其向陸軍官校申請並進行交涉，陸軍官校因而同意與陳弘毅簽訂借用契約，並出具無償使用證明，獲得免繳地價稅之結果，最後並由陸軍官校辦理協議收購等情，有土地借用契約書乙份、該地號土地登記謄本可證。
8、陳弘毅生前所有高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地遭高雄縣林園鄉占用，經原告鄭宗在為陳弘毅向高雄縣林園鄉公所申請辦理徵收，處理結果為林園鄉公所以公告現值加4成由高雄縣林園鄉徵收完畢等情，有該地號土地登記謄本及地價證明、地價異動索引可證。
（四）委託人陳弘毅以吳慧貞為信託契約之受益人，係因吳慧貞長期照顧獨身未婚之陳弘毅生活起居已達20年之久（訴外人洪天賞出示之證明書參照），信託人陳弘毅遂始給予吳慧貞較高之信託受益比例，並非原審判決及被告所稱係基於脫法行為之目的所為之信託行為受益比例。
（五）被告雖辯稱：「之前有行政先例亦屬信託受益比例顯不相當之案例，並遭主管機關認定為違反信託法第34條之規定而駁回其信託登記，進而主張本件應比照辦理」云云。惟查，該案件之受託人與另一人為共同受益人，其與共同受益人間之受益比例分別為672/10,000與1/10,000（全部信託財產為673/10,000）（內政部94年8月2日內授中辦地字第0940050224號函參照），與本件共同受益人間之受益比例為9/10與1/10顯不相同，自不宜相同處理或等同視之。
被告又辯稱：「原告有多筆土地信託均係以此種方式為之，顯係企圖遂行規避信託法第34條之脫法行為」云云。惟查，陳弘毅以吳慧貞為受託人兼受益人，並以鄭宗在為共同受益人之信託登記申請雖有3件，然實際上均係針對同一土地分做2次信託，並另就該筆土地上之建物另成立一個信託契約（土地、建物契約分開書寫是一般慣例），並非所有信託人陳弘毅之土地均如此處理，顯無企圖規避信託法第34條規定之意圖。且本件信託加上前述另2次同筆土地之信託，價值合計6,048,441元，縱將系爭土地及建物之價值按市價考量，然因原告吳慧貞依系爭信託契約尚須負擔990萬元之抵押債務，其實際利得與原告鄭宗在差距不大，並無被告所認定信託受益比例顯不相當情形等情，並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應依原告之申請（被告收件日期：96年10月3日；收文字號：鳳字第099770號土地登記申請書）作成准予登記原因信託歸屬之所有權移轉登記之行政處分。
四、被告則以︰
（一）按法務部88年6月17日（88）法律字第021755號函略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、本部意見如次：（一）按信託法（以下簡稱本法）第1條規定『稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。』信託係以當事人間之信賴關係為基礎，乃委託人、受託人與受益人間所存在之一種以財產權為中心之法律關係（本法第1條立法理由1參照）。受託人既基於信賴關係管理他人之財產，自須依信託行為所定意旨，積極實現信託之目的（本法第22條立法理由1參照）。依本法第1條及第22條規定，受託人須依信託本旨管理或處分信託財產，並須以善良管理人之注意處理信託事務，故消極信託並非我國信託法所認定之信託（陳月珍著『信託業之經營與管理』第44頁參照）準此，以清償債務為目的所為之消極信託，似非本法之所許，合先敘明。」是清償債務或承擔債務與信託，為不同之法律行為。本件原告將清償債務與信託行為之受益比例混為一談，主張：「原信託登記契約約定，受託人吳慧貞於受益時必須代償還委託人陳弘毅在信託登記前，以信託財產為擔保品向第一銀行抵押貸款債務900萬元。因此，雖然契約約定吳慧貞之歸屬（受益）比例高於鄭宗在之歸屬（受益）比例，但如以吳慧貞必須代委託人償還900萬元抵押債務，為獲得信託歸屬（受益）之相對條件兩相抵銷，則其實際受益與鄭宗在之受益應已相差無幾。法務部及內政部未考慮此項因素，驟為認定二人受益比例顯不相當，恐有疏漏之處。」顯有所誤解，洵難採據。
（二）又原告吳慧貞與受託人陳弘毅所簽訂信託契約書（他益信託）將土地應有部分100/10,000及地上建物520、521建號（申請書備註欄載明信託權利價值僅土地10萬元，建物10萬元，合計20萬元）信託予受託人吳慧貞，受益人及歸屬人為吳慧貞（受益比例9/10）及鄭宗在（受益比例1/10），並約定委託人死亡時，信託關係消滅；嗣又於92年10月16日（被告誤載為同年月6日）簽訂內容相同之他益信託契約書將土地部分持分765/10,000信託予受託人吳慧貞，受益人、歸屬人、受益比例及委託人死亡時信託關係消滅之約定均與本案同，依內政部94年8月2日內授中辦地字第0940050224號函釋及法務部94年7月26日法律第0000000000號函釋該信託契約均有違信託法第34條及第5條規定。原告未於委託人在世時更正信託內容或修正其受益比例，竟延至委託人死亡後，僅就系爭土地持分100/10,000向被告申辦信託歸屬登記，另土地持分765/10,000及地上建物52
0、521建號之信託財產則未一併辦理，似冀圖先以少部分財產試辦若僥倖通過，其餘財產再比照辦理，作法可議。
（三）又依原告申辦信託登記所檢附之土地登記申請書「申請人」欄所載，權利人（歸屬人）為「吳慧貞」及「鄭宗在」，義務人（受託人）為「吳慧貞」，代理人亦為「鄭宗在」；本件原告吳慧貞既為權利人（歸屬人），又為義務人（受託人），且另一原告鄭宗在既為權利人（歸屬人），復又為本件之代理人，依信託法第34條規定：「受託人不得以任何名義，享有信託利益。但與他人為共同受益時，不在此限。」本件雖然除了受託人即原告吳慧貞外，與另一原告鄭宗在為系爭土地之共同受益人，即有該條但書規定「受託人與另一人為共同歸屬權益」之情形，惟依卷附「信託歸屬同意書」所載略以：「受託人吳慧貞與委託人陳弘毅於91年4月10日就末端所示不動產所成立之信託契約（略）約定委託人死亡時信託關消滅，信託關係消滅時信託財產之歸屬人為吳慧貞（歸屬比例9/10）鄭宗在（歸屬比例1/10）二人」，然「信託歸屬同意書」除有歸屬人吳慧貞與鄭宗在2人之簽章外，其訂定日期與委託人陳弘毅之死亡日期同為96年8月9日。按信託係以當事人間之信賴關係為基礎，乃委託人、受託人與受益人間所存在之一種以財產權為中心之法律關係，受託人須依信託本旨管理或處分信託財產，（信託法第1條規定及其立法理由參照）。受託人既基於信賴關係管理他人之財產，自須依信託行為所定意旨，積極實現信託之目的，並須以善良管理人之注意處理信託事務（信託法第22條規定及立法理由參照）。準此，本件委託人陳弘毅於96年8月9日死亡，同日其受託人即原告吳慧貞即與另一原告鄭宗在簽定信託歸屬同意書，且併為共同受益人，於96年10月3日向被告提出信託歸屬登記之申請。被告受理原告之申請後，經審查結果就原告申請是否有違反前揭信託法第34條規定，及依原告間信託財產享有歸屬之比例顯不相當，是否違反信託法第5條之規定等情，衍生疑義，遂以96年10月15日鳳地所1字第0960011653號函經高雄縣政府以96年11月13日府地籍字第0960249831號函轉內政部釋示，內政部於受理高雄縣政府之法令適用請釋案後，以96年11月27日內授中辦地字第0960054181號函詢法務部案關登記疑義之意見，復以97年1月30日內授中辦地字第0970040957號函針對本件釋示在案，認原告間（吳慧貞即受託人及鄭宗在二人）雖為系爭土地之共同歸屬權利人（即共同受益人），惟內政部參照前揭法務部97年1月21日法律決字第0960045866號函釋意旨，受託人即原告吳慧貞享有歸屬比例為9/10，另一原告鄭宗在則為1/10，其受益比例顯不相當，已違反信託法第34條之規定，於當事人未依規定修正其受益比例並辦竣信託內容變更登記前，登記機關應否准其申辦信託歸屬登記。依司法院釋字第407號解釋略以：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。」是被告依上級機關之釋示，駁回原告辦理信託歸屬登記之申請所請，尚非無據。
（四）按信託法第8條第1項規定：「信託關係不因委託人或受託人死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但信託行為另有訂定者，不在此限。」涉及本件之前揭信託契約書均約定委託人死亡時，信託關係消滅，故原告雖持高雄地院民事裁定及家事裁定確定證明書表示已選定沈天賞為遺產管理人，向本所申辦信託註記（內容變更）登記，但因委託人陳弘毅業於96年8月9日死亡，依契約約定該信託關係已消滅，則遺產管理人在該信託契約本體消滅之後，另案申請變更信託契約內容，亦顯有違法理等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載之事實，已據兩造分別陳述在卷，並有原告96年10月3日鳳字第099770號土地登記申請書（附91年4月10日土地建築改良物信託【內容變更】契約書等）、被告96年10月15日鳳地所1字第0960011653號函、96年11月1日鳳地所1字第0960012141號函、97年2月13日鳳登駁字第000030號駁回通知書、高雄縣政府97年2月5日府地籍字第0970029989號函、內政部97年1月30日內授中辦地字第0970040957號函、高雄縣政府訴願決定書、原告訴願書、起訴狀附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：
被告以原處分即97年2月13日鳳登駁字第000030號駁回通知書否准原告系爭土地信託歸屬登記之申請，是否合法？原告請求被告依其申請作成作成准予登記原因信託歸屬之系爭土地所有權移轉登記之行政處分，是否有據？茲分述如下：
（一）按「本規則所稱土地權利信託登記（以下簡稱信託登記），係指土地權利依信託法辦理信託而為變更之登記。」「信託財產依第125條辦理信託登記後，於信託關係消滅時，應由信託法第65條規定之權利人會同受託人申請塗銷信託或信託歸屬登記。前項登記，受託人未能會同申請時，得由權利人提出足資證明信託關係消滅之文件單獨申請之。未能提出權利書狀時，得檢附切結書或於土地登記申請書敘明未能提出之事由，原權利書狀於登記完畢後公告註銷。」為土地登記規則第124條及第128條所明定。次按，「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」「受託人不得以任何名義，享有信託利益。但與他人為共同受益人時，不在此限。」「信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅。」「信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序：1、享有全部信託利益之受益人。2、委託人或其繼承人。」「信託關係消滅時，於受託人移轉信託財產於前條歸屬權利人前，信託關係視為存續，以歸屬權利人視為受益人。」信託法第1條、第34條、第62條、第65條及第66條亦分別定有明文。準此，信託關係因信託行為所定事由發生而消滅時，信託財產應歸屬於歸屬權利人（原則上依順序為享有全部信託利益之受益人或委託人或其繼承人，但信託契約當事人亦得另約定信託關係消滅時信託財產之歸屬權人），受託人有移轉信託財產於歸屬權利人之義務，而歸屬權利人於信託財產移轉前則視為受益人，並得依土地登記規則第128條規定申請信託歸屬登記。又受託人與他人為共同受益人時，得享有信託利益，是受託人亦得經信託契約當事人約定為信託關係消滅後信託財產之歸屬權利人，並得申請辦理信託歸屬登記。
（二）經查，原告吳慧貞係於91年4月10日與陳弘毅就其所有系爭土地（權利範圍：100/10,000）及坐落該土地之建物（建號520、521；門牌號碼：高雄縣鳳山市○○路120之1號、120之2號；權利範圍：全部）分別簽訂土地建築改良物信託契約書（內容均為信託權利範圍：100/10,000；信託目的：管理、設定抵押權、處分；共同受益人：吳慧貞【受益比例9/10】、鄭宗在【受益比例1/10】；信託關係消滅事由：委託人死亡時，信託關係消滅；信託財產之管理或處分方法：受託人得將信託財產出租、設定抵押權及出售；信託關係消滅時信託財產之歸屬人：吳慧貞【歸屬比例9/10】、鄭宗在【歸屬比例1/10】；立約日期：91年4月10日；其他約定事項：信託所得利益，扣除應納各項稅款後，優先償還委託人於信託登記前，已向第一商業銀行貸款本息，如有剩餘歸吳慧貞及鄭宗在取得。委託人原向第一商業銀行貸款債務，由受託人吳慧貞承擔），並於91年4月23日持前揭信託契約書等證件向被告申辦，並於91年4月26日完成信託登記。嗣於92年12月16日，陳弘毅又將系爭土地（權利範圍：765/10,000）部分信託予原告吳慧貞（信託目的、信託關係消滅事由、共同受益人及受益比例、信託財產管理或處分方法、信託財產歸屬權人及歸屬比例等約定均與前揭91年信託契約相同），並經被告於93年1月27日完成信託登記在案。至94年10月24日，陳弘毅又將系爭土地（權利範圍9,135/10,000）部分出售予原告吳慧貞，並於94年11月25日完成登記。嗣陳弘毅於96年8月9日死亡後，原告吳慧貞就系爭土地（即權利範圍100/10,000部分），於96年10月3日持前揭91年4月10日土地信託契約書、陳弘毅戶籍謄本、土地所有權狀等證件為變更登記原因之證明文件，主張因委託人死亡致信託關係消滅，向被告申辦信託歸屬登記等情，除如前述外，並有91年4月23日鳳字第042250號土地登記申請書（附91年4月10日土地及建築改良物信託契約書等證件）、93年1月20日鳳字第008620號土地登記申請書（附92年12月16日土地信託契約書等證件）、系爭土地之土地登記公務用謄本附原處分卷可稽，足認原告吳慧貞雖為前揭91年4月10日系爭信託契約之受託人，但系爭信託契約已約定其與原告鄭宗在為共同受益人及權利歸屬權人，依信託法第34條但書及第65條但書規定，自有信託利益及信託財產歸屬權。準此，系爭土地於91年4月26日辦理信託登記後，系爭信託關係因委託人陳弘毅於96年8月9日死亡，信託行為所定事由發生而消滅時，信託財產（系爭土地）之歸屬權利人即原告吳慧貞、鄭宗在依土地登記規則第128條規定，檢附前揭證件申請辦理信託歸屬登記，核與上開土地登記規則及信託法規定，均無不合。
（三）被告以原處分否准原告之申請，無非係以原告吳慧貞之受益比例與權利歸屬比例為9/10，而原告鄭宗在僅為1/10，兩者受益比例顯不相當，系爭信託契約訂定原告2人為共同受益人及權利歸屬人，為以規避信託法第34條強制或禁止規定適用為目的之脫法行為，依信託法第5條第1款規定應為無效，遂否准其申辦信託歸屬登記。惟查：
1、依信託法第34條之立法意旨略以：「受託人為負有依信託本旨，管理或處分信託財產義務之人；受益人為享有信託利益之人，如受託人兼為同一信託之受益人，則其應負之管理義務將與受益權混為一體，易使受託人為自身之利益而為違背信託本旨之行為，故原則上，受託人不得兼為受益人，更不得假管理或處分信託財產之便，以任何名義享有信託利益。惟如受託人僅係受益人中之一人時，則仍可經由其他受益人督促之，應可防弊，爰為除外規定。」是受託人基於其所負管理義務與受益權益衝突，原則上固不得為受益人，惟如為共同受益人時，因有另受益人可資督促，故不在此限，此觀之該法條之立法理由甚明。且信託法對於受託人與其他共同受益人之受益或歸屬比例既未予限制，基於契約自由原則，自不能以信託契約有受益或歸屬比例之約定，遽認違反信託法第34條前段規定。從而，本件受託人即原告吳慧貞既非唯一之受益人，自無限制其依信託契約享受信託利益之必要。被告亦未說明系爭信託契約以原告鄭宗在為共同受益人有何不能督促受託人即原告吳慧貞履行管理義務，致信託法第34條之立法目的遭到規避之情形，則被告僅以原告2人之受益比例與權利歸屬顯不相當云云，即認系爭信託契約違反信託法第5條第1款之違反強制或禁止規定，與前揭信託法第34條之立法意旨，已有不合。
2、其次，信託法第5條第1款固規定信託行為以違反強制或禁止規定為目的者無效。而受託人以外之其他共同受益人，無任何正當事由即享有信託利益者，固可能係以約定該受益人之方式規避信託法第34條前段規定。然而，本件原告鄭宗在主張原告吳慧貞與委託人陳弘毅係舅舅與外甥女之親屬關係（原告吳慧貞母吳陳春為陳弘毅父陳岸溪之養女，陳岸溪之續絃妻陳葉阿春為原告吳慧貞母吳陳春養母），因陳弘毅係日本華僑，於在台期間由原告吳慧貞照顧其
2、30年等情，除據原告陳述明確外，並有吳慧貞、陳弘毅及洪天賞之親屬關係圖、有陳弘毅、吳慧貞、洪天賞、鄭宗在之戶籍謄本、台灣省高雄縣戶籍登記簿（吳慧貞、吳陳春）、日據時代戶籍登記簿（陳弘毅、陳岸溪、陳葉阿春）、光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁（當事人吳陳春）及洪天賞所出具之證明書附本院卷可稽，尚屬有據。又原告主張陳弘毅返國時，因不知其財產在何處，原告吳慧貞便委託原告鄭宗在調查及處理，陳弘毅於訂定上開信託契約時，認原告鄭宗在亦幫忙甚多，遂載明於信託關係消滅後將受益比例9/10、1/10分別歸屬於原告吳慧貞、鄭宗在等情，業據原告鄭宗在於本院99年10月20日行準備程序及99年11月16日行言詞辯論時到庭陳述甚詳，並就其主張有為陳弘毅處理高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號及95-54地號土地遭訴外人黃進福、蔡淑柔、簡陳免、高張秀花侵占；高雄縣○○鄉○○段○○○○號（分割出9-240地號，再重測為鳳芸段10地號）土地徵收；高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地遭訴外人黃仲謙竊佔建墳；高雄縣○○鄉○○段○○號土地出售；高雄縣○○鄉○○段764地號土地無主墳墓侵佔；高雄縣鳳山市○○○段○○○○號土地遭陸軍官校占用並遭課徵地價稅；高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地遭高雄縣林園鄉公所占用等土地糾紛乙節，分別提出監察委員毛啟銓信函、高雄地院70年度訴字第2860號判決、陳弘毅64年1月2日徵收申請書、高雄縣政府64年1月6日府農漁字第260號函、台南高分院77年度上易字第1891號判決、高雄地院77年度訴字第3016號判決、道路專用地專任銷售委託書、玉山商業銀行匯款回條、陳弘毅92年10月23日無主墳起掘申請書、內政部92年8月20日台內民字第0920006992號函、93年4月2日委託書、起掘遷移該無主墳照片、高雄地院90年度訴字第1637號判決、陸軍官校土地借用契約、上開土地登記簿、土地登記謄本暨異動索引為證（附本院卷參照），足認陳弘毅所有前揭土地確有原告鄭宗在所稱之土地糾紛發生，且依上開監察委員毛啟銓信函載明：「吳小姐惠鑒‧‧‧本案涉及陳弘毅先生之繼母陳葉阿春問題複雜‧‧‧陳弘毅先生又不在台灣‧‧‧楊文雄、鄭宗在兩兄煩代問好。」高雄地院70年度訴字第2860號判決載明：「原告陳弘毅住日本國東京都大田區蒲田（5－11－2）」、徵收申請書載明：「‧‧‧說明：一、民係長期居住日本國之華僑，於民國63年10月間回國參加慶典，最近前往探望上開土地時發現該土地被開闢中芸港使用，且仍繼續動工挖土（砂）中。‧‧‧申請人陳弘毅‧‧‧住址在日：東京都大田區蒲田5－11－2」、高雄縣政府上開64年1月6日函載明：「‧‧‧說明：一、依據陳弘毅先生民國64年1月2日申請書辦理。」道路用地專任銷售委託書載明：「立委託書人陳弘毅」「代理人鄭宗在」「地址：高雄市○○區○○○路○○○號7樓」（即原告鄭宗在國民身分證所登載之戶籍住址）、無主墳起掘申請書載明：「申請人陳弘毅」「代理人鄭宗在」「通訊處高雄市○○區○○○路○○○號7樓」、內政部上開92年8月20日函載明：「主旨：有關私有土地上之無主墳墓應如何進行訴訟程序乙案，復請查照。說明：一、復台端92年8月4日陳情書。‧‧‧正本：陳弘毅先生（高雄市○○區○○○路○○○號7樓）」、93年4月2日委託書載明：「‧‧‧特委託吳慧貞、鄭宗在代本人處理有關‧‧○○○鄉○○段○○○○號私有土地之無主墳墓遷移起掘骨骸事宜」「委託人陳弘毅」「受託人鄭宗在」、高雄地院90年度1637號判決亦載明：「原告陳弘毅」「訴訟代理人鄭宗在住高雄市○○區○○○路○○○號7樓」等情，準此足認：原告鄭宗在主張陳弘毅係日本華僑，伊幫忙陳弘毅處理前揭土地糾紛，才享有系爭信託契約之利益乙節，尚屬可信。自不能以委託人陳弘毅與受託人即原告吳慧貞於訂定系爭信託契約時，另約定原告鄭宗在為共同受益人，使受託人即原告吳慧貞因而得依信託法第34條但書規定享有信託利益，遽認該信託契約係以規避信託法第34條前段規定為目的之脫法行為。
3、又受託人若獲得與其他共同受益人顯不相當之信託利益（含因信託財產歸屬所得之利益），因而足認信託契約實際上係為了使受託人享有信託利益，才約定其他共同受益人者，固有以此方式規避信託法第34條前段規定之可能。而原告吳慧貞與原告鄭宗在之受益比例及權利歸屬比例雖有9/10及1/10之差距。惟查，原告吳慧貞與陳弘毅係舅舅與外甥女之法定旁系血親關係，已如前述，而原告吳慧貞依前揭信託契約書所載：「信託財產之管理或處分方法：受託人得將信託財產出租、設定抵押權及出售」之約定，將前揭坐落系爭土地建物先後出租予屈臣氏百佳公司、屈臣氏個人用品公司，並申請將陳弘毅於82年間以系爭土地設定之最高限額抵押權（權利人第一商業銀行股份有限公司、本金最高限額3,240萬元）之義務人由陳弘毅變更為原告吳慧貞本人，進而將該最高限額抵押權之抵押貸款（於系爭信託契約成立時借款餘額為1,000萬元，嗣陳弘毅於96年8月9日死亡時為900萬元）全數清償完畢等情，亦分別有協議書、房屋租賃契約書、土地建築改良物他項權利變更契約書、第一商業銀行放款戶授信明細查詢單、借款餘額證明書、抵押權塗銷同意書及系爭土地之土地登記公務用謄本附原處分卷及本院卷可稽，衡諸原告吳慧貞與信託人陳弘毅為親屬關係，且已依系爭信託契約之約定為信託人陳弘毅清償900萬元抵押貸款，但本件信託契約所載之系爭信託標的價值卻僅270,661元（上開91年4月23日鳳字第042250號土地登記申請書所附91年4月10日土地及建築改良物信託契約書土地標示第⑺項記載參照），而系爭地號土地其餘應有部分（即權利範圍9,135/10,000部分）又是原告吳慧貞以買賣方式取得，則原告吳慧貞因系爭信託財產之歸屬所得利益實屬有限，並無受益權利比例顯不相當之情形。被告於本院99年10月20日行準備程序時雖又辯稱原告2人之受益比例及程度應以陳弘毅所有財產標的計算云云，有該準備程序筆錄附本院卷可稽，亦即原告2人得再以申辦信託歸屬登記方式，取得上開91年4月10日信託契約建物部分之信託財產價值3,779,800元（上開91年4月23日鳳字第042250號土地登記申請書所附91年4月10日土地及建築改良物信託契約書土地標示第15項記載參照）及92年12月16日土地信託契約之信託財產價值1,997,980元（上開93年1月20日鳳字第008620號土地登記申請書所附92年12月16日土地信託契約書土地標示第⑺項記載參照）。惟原告2人於該兩件信託契約之受益及權利歸屬比例亦均為9/10及1/10，其受益權利比例並不受影響，且縱計入原告吳慧貞實際所得信託財產利益（合計為6,048,441元，計算式：270,661元＋3,779,800元＋1,997,980元＝6,048,441元），亦難謂有何獲得顯不相當信託利益之情形。再參以被告於本院99年11月16日行言詞辯論時陳稱：「（本件有何弊端要防範？當事人規避何責任？）不確定有何弊端。」有該言詞辯論筆錄附本院卷可參。準此，本件自不能僅以受益比例有9/10及1/10之差距，遽認系爭信託契約之目的係為規避信託法第34條前段規定而無效。被告以原告鄭宗在、吳慧貞之受益比例顯不相當為由，認定系爭信託契約無效而否准其申辦信託歸屬登記，自有違誤。
（四）被告雖又辯稱：原告於委託人陳弘毅死亡後，僅就系爭土地（權利範圍100/10,000）部分申辦信託歸屬登記，另就該地號土地（權利範圍765/10,000）及同段520、521建號建物部分之信託財產則未一併辦理，似冀圖先以少部分財產試辦若僥倖通過，其餘財產再比照辦理，作法可議云云。惟如前述，系爭信託契約約定原告吳慧貞、鄭宗在之受益及權利歸屬比例為9/10及1/10，並未違反信託法第5條第1款及第34條規定，而被告亦未說明原告2人未就另2筆信託財產同時申辦信託歸屬登記，有何違反信託法第5條第1款及第34條規定之情形，自不能以此認定系爭信託契約為無效。至被告辯稱系爭信託契約為係以清償債務為目的之消極信託，非信託法所許云云。惟所謂消極信託係指委託人僅以財產在名義上移轉於受託人，但受託人不負管理或處分之義務，凡財產管理、使用或處分仍由委託人自行處理而言，與本件信託契約之受託人吳慧貞依信託契約之約定，負有為委託人陳弘毅管理、使用及處分系爭信託財產及代陳弘毅清償第一銀行債務之義務，且實際上確有履行前揭義務（詳如前述）之情形顯不相同，是被告所辯即有誤會，併予敘明。
六、綜上所述，原告之主張堪予採信，原告吳慧貞、鄭宗在為系爭信託契約之權利歸屬人，其於信託契約消滅後，自得依土地登記歸責第128條規定申辦信託歸屬登記。被告以原告吳慧貞之受益比例與權利歸屬比例為9/10，而原告鄭宗在僅為1/10，二者受益比例顯不相當，違反信託法第34條規定意旨，系爭信託契約依信託法第5條第1款應無效為由，依土地登記規則第57條第1項第2款否准原告之申請，即有違誤；訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。又原告本件申請除應遵循上開法律見解外，被告尚須就原告檢具之資料審核是否足為信託歸屬所有權登記，因此，原告提起課予義務訴訟，尚未達到全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告對於原告本件96年10月3日申請事件，依本判決之法律見解對於原告作成決定，至原告超過此部分之請求，不應准許，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第85條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 宋 鑠 瑾