高雄高等行政法院判決
99年度訴更二字第34號民國100年3月1日辯論終結原 告 明誠加油站股份有限公司籌備處代 表 人 李鏡容訴訟代理人 黃金龍律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊市長訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間籌設加油站事件，原告不服經濟部中華民國94年10月4日經訴字第09406137040號訴願決定，提起行政訴訟，經本院94年度訴字第891號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第289號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院以97年度訴更一字第15號判決駁回原告之訴，原告仍不服，復提起上訴，嗣經最高行政法院99年度判字第1039號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用（包含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
㈠、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169條第1項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168條至第171條‧‧‧之規定，於本節準用之。」分別為行政訴訟法第181條第1項及第186條所明定。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868號判例參照）。查本件被告高雄市政府於原告提起行政訴訟後，因原高雄市政府與高雄縣政府合併改制為高雄市政府，經合併改制後之被告高雄市政府代表人具狀聲明承受訴訟，核與上開規定及判例意旨並無不合，應予准許。
㈡、本件原告欲使用訴外人許進丁所有坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地）設置加油站，於民國92年7月14日與許進丁簽訂土地租賃契約書，約定租期自92年10月1日起至102年9月30日止，嗣於同年9月18日原告檢具申請書及土地使用權同意書等相關文件，向被告申請核發在上開土地設置明誠加油站之籌建許可，經被告於94年4月12日予以否准，原告不服，循序提起行政訴訟，嗣原告於95年5月與地主許進丁終止租約，且上開土地亦由訴外人簡森寶，建造鋼筋混凝土造4層建物，作為旅館使用，原告已無權使用上開土地，縱被告予以核准原告已無法在上開土地籌建加油站，此為兩造所不爭，是原告依最高行政法院99年度判字第1039號判決即第2次發回意旨，將訴訟種類由課予義務訴訟變更為確認訴訟，應予准許，先予敘明。
二、事實概要︰緣原告前於92年9月18日（被告收件日期）檢具申請書及相關文件，向被告申請核發系爭土地之明誠加油站籌建許可，經被告於92年12月26日至93年1月24日公告30日，公告期間因有民眾提出異議，反對原告設置加油站，且原告未與異議之民眾正式協調取得共識，嗣經被告審查上開申請案結果，以原告若在上開土地設置加油站，將有礙商業發展及公共安全為由，違反加油站設置管理規則第8條第1項第6款及都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款之規定，以94年4月12日高市府建四字第0940017313號函，否准原告之申請；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院94年度訴字第891號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第289號判決廢棄原判決發回本院更為審理，本院以97年度訴更一字第15號判決駁回原告之訴，原告仍不服，復提起上訴，嗣經最高行政法院99年度判字第1039號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、本件原告主張︰
㈠、原告於92年7月14日向土地所有權人許進丁承租系爭土地，租賃期間自92年10月1日起至102年9月30日止共10年，約定租金每月租金新台幣（下同）32萬元，押租金5百萬元，因本件被告怠於執行職務，又違法不為核准原告籌設加油站之申請，致原告遭受租金及營業損失等損害，爰依行政訴訟法第6條第1項後段規定（按：該條項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」），提起確認被告94年4月12日高市府建四字第0940017313號函否准原告申請明誠加油站之籌建許可，為違法之行政處分，併請求依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條後段規定公務員怠於執行職務致人民權利遭受損害之損害賠償訴訟。
㈡、原告於92年7月1日向高雄市政府都市發展局（下稱都發局）申請明誠加油站籌建許可，於92年9月15日都發局函復原告：「高雄市加油站、加氣站設置用地審查要點」業已廢止，可直接向建設局申請籌設事宜。本申請案於92年9月18日由被告所轄都發局承辦，且於92年10月14日會同有關權責單位現場會勘審查，結果均符合設置加油站，並於92年11月14日函，命原告辦理公告徵詢意見30天，自92年12月26日起至93年1月24日止。惟該公告程序本為都發局所負責，已被廢止，而公告期間有鄰地即同地段69號土地共有人林玉珠等7人（並非當地居民）提出反對原告籌設加油站，經多次協調均無效果，乃因其所共有之土地已於93年2月1日出租緊鄰「新厝加油站」（坐落於同區段68地號）違法使用，該異議人是為私人利益商業競爭，與有礙商業發展或公共安全及衛生完全無關，其反對顯無道理。承辦單位建設局仍慎重彙整法制局等相關局處意見後，均表示原告之申請一切符合法令，並於93年7月5日簽准籌設，呈請市長核准籌建許可，不料林永堅副市長不尊重承辦單位的專業而為所欲為，竟以因本案道路同側隔鄰確已有既設加油站，應全盤政策考量，爰審慎研議，其政策考量令人匪解，拖延核准籌建時間。依據「加油站設置管理規則」道路同側並無兩站距離的限制，建設局也感無策，只有邀集相關一再開會，並於93年8月23日，由建設局長李文良主持第二次歸集相關局處並通知原告參與會議，就申請籌設加油站許可事宜會議其記錄如下：A、都發局意見：㈠明誠加油站股份有限公司籌備處係於92年9月18日提出申請籌設，當時所憑據准駁之法令－都市計畫法高雄市施行細則第13條第1項第8款：商業區不得為「危險物品及高壓氣體儲存、分裝。但加油站附設之地下油池不在此限」，故加油站設置為當時商業區所許可之商業行為範疇。㈡依本案申請時都市計畫法高雄市施行細則第13條第1項第13款規定商業區不得為「其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者」之使用，意旨係指該項之前13款均未有明文規定，而有類似商業行為時之解釋認定始有加以適用之餘地，惟加油站設置已於第8款明定許可，自不宜再適用第13款另行認定。B、環保局意見：㈠．．．㈡本案尚屬籌建階段俟取得籌建許可後，應依防止污染地下水體設施及監測設備設置管理辦法規定，向本局提出計畫書及完工報告。㈢由於本案尚屬籌建現階段尚無涉本局權責事宜。C、消防局意見：該場所為兩家加油站毗鄰，在消防設備部份視基地相距距離合併檢討或個別檢討，．．．對消防及公共安全上不會造成額外影響。以上被告所轄機關與會單位所表示意見，在在顯見均無任何理由不核發原告申請加油站籌建許可。
㈢、原告所提出申請籌設加油站土地為龍中段70號，與在原告提出申請前幾個月（92年5月29日）才核准籌建的「新厝加油站」（同段68地號），均屬高雄市農16重劃區，均屬商業用地，先於原告幾個月提出申請之「新厝加油站」可迅速獲得籌建許可，而被告竟就原告提出申請逾21個月後，才於94年4月12日駁回原告申請籌建加油站。被告依「都市計畫法高雄市施行細則」第13條第1項第13款規定略以：商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生之建築物及土地之使用，為駁回之理由。惟商業區不得設置加油站之法令，係原告提出申請後8個月（93年2月26日）修正；而地方機關受理人民依法申請案件，應於法定期間內有所作為，法令未規定期間者，其期間自機關受理申請之日起2個月。系爭駁回之處分於原告提出申請後21個月後，被告始為處分，其中又經歷法令不利於原告之修正，被告與訴願機關竟均依據於法定期間內原不適用於本案之法令，而忽視被告本身怠為處分之過失，逕自認定按修正後不利原告之法令而為處分及訴願決定，顯有違誤。
㈣、本件經鈞院94年度訴字第891號判決原告敗訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年判字第289號判決廢棄並發回鈞院，發回意旨明揭：「本院查：按撤銷訴訟係由行政法院事後檢視行政行為之合法性，故該行政行為之處分依據自係行政法院審查範疇。又『各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。』中央法規標準法第18條定有明文。次按『信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行政法規之廢止或變更亦有其適用。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。』業據司法院釋字第525號解釋在案。本件上訴人於92年9月18日向被上訴人申請核發系爭土地之加油站籌設許可，依當時之都市計畫法高雄市施行細則並無商業區內不得為加油站之使用之明文規定；惟於被上訴人94年4月12日否准本件處分時，前揭都市計畫法高雄市施行細則第13條業已於93年2月26日修正，並於該條第12款明文規定『商業區內不得為加油站之使用』，及於第42條之1規定『本細則93年3月1日修正施行前，土地及建築使用已向本府各該主管機關申請籌設、設立許可或建築許可者，其使用管制依施行前之規定辦理』，此為原審確定之事實。則被上訴人於93年2月26日修正都市計畫法高雄市施行細則時，就商業區原無限制不得設置加油站之規定，修正為不得為加油站之使用部分，為兼顧規範對象信賴利益之保護，乃為前揭都市計畫法高雄市施行細則第42條之1過渡條款之訂定，自符司法院釋字第525號解釋意旨。且如認應適用屬新法規之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款，自亦應一併適用亦屬新法規之同細則第42條之1，原判決認該條規定違背中央法規標準法第18條尚有誤解。況被上訴人92年11月3日研商設置加油站用地審查之相關事宜會議記錄決議所載，其為本件否准處分時，亦虞及都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款適用於上訴人尚有疑義，乃以同細則第13條第13款所定『商業區不得為其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者之使用』為處分依據，詎訴願決定未就該處分依據為審酌，另引同細則第13條第12款之規定，而予駁回，自有未合。原判決未予糾正遞予維持，亦有違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，自屬有據，應將原判決廢棄，發回原審法院就同細則第13條第13款之處分依據重為審酌，以符法治。」顯見原訴願決定，以原告申請後之93年2月26日修正都市都計畫法高雄市施行細則第13條第12款規定：商業區內不得為加油站之使用為理由，駁回原告訴願，亦於法顯有違誤。至於，原處分以93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款：「其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者」之規定，而為否准原告所請核發加油站籌建許可之處分，原訴願決定已認定已有不當，被告94年4月12日高市府建四字第0940017313號函否准原告申請明誠加油站之籌建許可，為違法之行政處分，至為明灼，故原告本件確認違法行政處分之訴，顯有理由。
㈤、本件原告為申辦本件加油站承租土地之租金等支出證明，共756萬元：
1、原告為申辦本件加油站，於92年7月14日向訴外人許進丁承租系爭土地，原預定租約期間92年10月1日至102年9月30日共10年，因本件訴訟鈞院前審於95年4月18日判決原告敗訴，原告因上訴訴訟程序漫長，且結果難料，為避免租金之繼續損失，於判決後與出租人合意自95年5月起終止租約（故租金付到95年4月止），合先陳明。
2、原告為申辦本件加油站，預計3月期間可以有申辦結果，故與出租人洽商該3月不計租金，並約定500萬元之押租金或擔保金，約明如有積欠租金及費用等債務時扣抵。查，有關本件該500萬元之押租金或擔保金，當時因本件申辦過程遭到被告不公平對待無理拖延，向出租人延欠，故原告簽發發票日94年7月1日支票一紙，原告表示並經出租人同意該自93年1月起至94年8月間應付每月租金32萬元直接扣抵，此後（94年9月起）另由原告簽發票面金額32萬元之支票支付每月租金，此有出租人提示兌現之支票可證。因本件訴訟鈞院前審於95年4月18日判決原告敗訴，原告為避免租金之繼續損失，於判決後與出租人合意自95年5月起終止租約，故租金付到95年4月止，連先前500萬元之押租金或擔保金之損失，合計756萬元（500萬元+32萬元×8=756萬元）等情，並聲明求為判決㈠確認被告94年4月12日高市府建四字第0940017313號函否准原告申請明誠加油站（位於高雄市○○區○○段第70號土地）籌建許可之行政處分違法。㈡被告應給付原告756萬元及自97年10月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以︰
㈠、查本件原告於92年9月18日向被告申請核發坐落高雄市○○區○○段○○○號土地之明誠加油站籌建許可案，經被告審查，認該加油站設置地點隔鄰已設置有「新厝加油站」，對該地商業發展樣態、附近環境、交通安全及公共安全之維護均有影響，且民眾亦有疑慮及異議等理由，依據都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款：「商業區內．．．，不得為其他經本府認有礙商業之發展或公共安全及衛生之建築物及土地之使用。」之規定，為歉難准予設置之處分。且加油站設置管理規則第6條及第8條第1項第6款已明文規定：「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。．．．。」「申請於都市計畫區設置加油站者．．．應符合其他法令有關禁、限建或使用之規定。」復按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」乃原告於92年9月18日向被告申請核發坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（都市計畫區第4種商業區）之明誠加油站籌建許可案時，當時（92年9月29日修正發布）之都市計畫法高雄市施行細則雖無商業區內不得為加油站之使用之明文規定；惟於被告為否准本案處分時（94年4月12日），前揭都市計畫法高雄市施行細則第13條業已於93年2月26日修正，並於該條第12款明文規定：商業區內不得為加油站之使用。依前揭中央法規標準法第18條前段規定，本案自應適用新法規（按無該條但書「適用舊法規」之餘地）即93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定。
㈡、原告所稱之「新厝加油站」（坐落高雄市○○區○○段68地號），於向被告申請時係以「明成加油站有限公司籌備處」之名義申設。而該加油站係於91年8月21日提出申請，91年9月27日辦理公開徵詢意見公告30日，92年5月29日核發可供加油站使用證明書，經該加油站檢具相關文件後，於92年7月22日由被告同意該加油站之籌建。上開事實，業有相關函文在卷可稽。是「新厝加油站」自申請至被告正式同意籌建，申請時程亦近一年，並無原告所稱新厝加油站迅速獲得許可云云。且「新厝加油站」於公開徵詢意見公告30日時，亦無任何人提出異議，故所需之時程較原告申請案為短，亦符常情。況加油站之籌設，本須被告內部各單位多次開會討論，尤其涉及環保、公安問題，更須多方廣泛諮詢、討論後始能定奪。是任何加油站之申請籌建案，自無如原告所稱可迅速獲得籌建許可之情。
㈢、再者，本件原告之申請案，即便嗣後法令並未修正，被告參酌環保、工安等因素，仍有行政裁量權。並非謂原告之申請案，被告須一定核准原告之申請設立。是本件被告裁量權之行使，並無任何逾權或濫權之情事。再按93年2月26日修正前都市計畫法高雄市施行細則第13第8款規定：「（商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為左列建築物及土地之使用）：．．．八、危險物品及高壓氣體儲存、分裝。但加油站附設之地下油池不在此限。」上開但書內容於93年2月26日修正後即已刪除。並於第12款增列於商業區不得設立使用之標的：加油站、加氣站。另不論修正前後之第13款均規定：「其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者」之內容，併此敘明。
㈣、原告固稱於93年8月23日，由市政府建設局召集之會議時，其中都發局表示：．．．惟加油站設置已於第8款明訂許可，自不宜再適用第13款另行認定．．．云云。惟查：上開都發局之意見，僅為該單位之片面見解，承辦本加油站之建設局（現已改制為經濟發展局）仍須綜合其他局處之意見，始能作最後決策之判斷。況都發局於嗣後之94年1月31日就本件申請事件，亦表示意見如下：⑴查昔日民眾反對加油站設置於商業區，係商業區主要仍以商業及住宅使用為主，為人民生活時常出入之地區，然加油站為油品買賣業務場所，油品屬於易燃、有臭味之揮發性液體，雖然科技發達且相關法規亦有各項防治規範，然其仍難免除民眾之心理疑惑，此由93年2月26日都市計畫法高雄市施行細則修正前，商業區尚未禁止設置加油站，凡加油站申請設置於商業區時，均有鄰近民眾提出異議之情形可資證明。⑵因設置油站產生鄰近區域交通不順暢、有異味之情事，亦讓民眾產生不安之心理疑惑，而部分商業經營業者將因加油站產生之環境影響因素，其開業地點必須避開鄰近加油站區域，整體而言對於加油站鄰近之土地權利關係人，因仍可做商業使用，雖無明顯之權益受損，但仍有環境影響因素，促使商業行為層面受限。⑶高雄市目前加油站平均服務品質比台北市佳，足敷需求，並基於不影響商業區發展品質，故高雄市商業區修正為不得設置油站，並於93年2月26日發布修正都市計畫法高雄市施行細則。⑷本案狀況為於既有加油站隔鄰再增設一加油站，其環境影響程度及民眾心理疑惑勢必加深加廣，對於該區域之商業發展態樣，恐有影響之虞，以上敬請參酌核處。是都發局前後表示之意見尚有不同，且究不論該單位其意見如何，當時承辦之建設局僅能做為參考意見之一。
㈤、原告主張被告遲至94年4月12日為否准之行政處分，應屬違法之行政處分云云。惟查，按行政程序法第51條規定：「行政機關對於人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別，訂定處理期間公告之。未依前項規定訂定處理期間者，其處理期間為2個月。行政機關未能於前2項所定期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以一次為限。」是行政程序法第51條規定行政機關對人民申請之處理期間為二個月，必要時得延長一次，亦即四個月，應僅是賦予申請人於行政機關未於上述期間內作成決定者，即可提起訴願及行政訴訟請求行政機關作成決定之權利，原告曾依此提起訴願，惟於訴願期間被告已依法作成行政處分。再者，本案係於商業區內申請設置加油站，對該地商業發展樣態、附近環境、交通安全及公共安全之維護均有重大之影響，於原告提出設置加油站申請時，被告即開始行政程序，除須就原告所提出之相關資料予以調查審核外，尚須公告週知徵詢地方民意意見、召集各局處研商並統合其看法，況原告申請本件加油站地號之旁，同地段68地號土地業有第三人設立新厝加油站，原告再於同一地段申請設立加油站，其所涉及或影響之層面更形複雜，此等程序所需花費之時間，均與一般申請案情節有異﹝此亦可對照前述同樣於商業區設立之新厝加油站，自其申請至核准期間長達近一年可見﹞。由此可知，行政程序法第51條係屬訓示規定，僅係課予行政機關就申請案件，倘案情簡單、手續完備，無須補正或查證，應儘速於收到申請書之日起2個月內發給，要非原告所得據以稱被告違法之據，是原告主張被告所為係違法之行政處分云云，自無可採。
㈥、原告雖主張其受92年10月1日至95年4月30日租金支出之損害云云。惟查：⑴被告雖對原告所提出之租金支付單據形式上並無爭執，然原告所主張其所受損害與本件被告所為之合法行政處分有何實質關聯，容有疑義。詳言之，原告主張其所受損害係為92年10月1日至95年4月30日租金支出之損失，惟原告係於92年9月18日始檢具申請書及相關文件向被告申請，而如前所述，原告於商業區申請設置加油站對於該區域之商業發展態樣、環境衛生及民眾心理均有重大影響，被告及所屬各局處本應審慎評估，因此被告對原告申請之准駁並無一定之期限之限制。原告稱其預計三個月期間會有申辦結果云云，乃係自行預想推斷之結果，實無所據。故原告請求自92年10月1日至95年4 月30日租金支出之損害，顯無理由。
⑵如前所述，被告所為之行政處分係合法有據，故原告所稱其租金支出之損害實與被告所為之行政處分無涉。退步言，如認原告租金支出與被告之行政處分有所關連，原告所請求租金支出之始點(92年10月1日)已如上述並無所據，被告於94年4月12日即函覆原告否准其申請案，而原告卻於95年4月30日始終止其與承租人之租賃契約，解釋上於94年4月12日之後之租金支出即非原告所稱因被告未為准駁之處分所致，亦難認原告該部分之請求有理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，有土地租賃契約書、申請書、土地使用權同意書、被告94年4月12日高市府建四字第0940017313號函、本院94年度訴字第891號、97年度訴更一字第15號、最高行政法院97年度判字第289號、99年度判字第1039號判決等附卷可稽，且經兩造各自陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為㈠被告於原告提出申請後逾21個月始予以駁回，是否應予撤銷？㈡被告以原告申請籌設加油站許可，違反加油站設置管理規則第8條第1項第6款及都市計畫法高雄市施行細則第13條第13款之規定，予以否准，是否適法？經查：
㈠、按「行政機關對人民依法規之申請，除法規另有規定外，應按各事項類別訂定處理期間公告之。未依前項規定處理期間者，其處理期間為2個月。行政機關未能於前二項所訂期間內處理終結者，得於原處理期間之限度內延長之，但以一次為限。前項情形應於原處理期間屆滿前，將延長之事由通知申請人。」行政程序法第51條定有明文。查本件原告於92年9月18日檢具申請書及相關文件，向被告申請核發加油站籌建許可，經被告於92年12月26日至93年1月24日公告30日，公告期間因有民眾提出異議，反對原告設置加油站，且原告未與異議之民眾正式協調取得共識，嗣經被告於94年4月12日以高市府建四字第0940017313號函，否准原告之申請，固逾前揭行政程序法51條所定之期間，然此僅係規定行政機關就有關人民申請案件之處理期間，避免處理時間過長，影響人民之權益，並非謂行政機關於逾此期間後所為之行政處分即為有疵瑕而得予以撤銷，而係申請人得於行政機關逾此期間後，得依訴願法第2條規定逕行提起訴願，是原告主張被告於其提出申請後逾21個月始作成駁回處分，顯非適法，應予撤銷云云，並不可採。
㈡、次按「加油站之設置用地應符合都市計畫法、區域計畫法及其他有關法令規定。」「申請於都市計畫地區及非都市土地
甲、乙、丙種建築用地、遊憩用地及特定目的事業用地（加油站）設置加油站者，其申請基地應符合下列規定：．．．
六、應符合其他法令有關禁、限建或使用之規定。」「申請設置經營加油站者，除本規則另有規定外，應檢具下列文件向直轄市、縣(市)主管機關申請籌建之核准：一、申請書。
二、設站基地之土地所有權狀影本或土地使用權同意書、土地登記簿謄本及地籍圖謄本。．．．前項申請設站用地屬都市計畫地區土地，且依有關法令規定須經核准始得供作加油站使用者，並應檢附直轄市、縣（市）政府核發設站用地同意作加油站使用之證明文件。」加油站設置管理規則第6條、第8條第1項第6款、第16條第1項、第2項定有明文。又被告依都市計畫法第85條授權訂定之都市計畫法高雄市施行細則，於92年9月29日修正第13條（申請時）規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．8、危險物品及高壓氣體儲存、分裝。但加油站附設之地下油池不在此限。．．．13、其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」嗣於93年2月26日同條修正（即本件處分時）為：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：．．．12、加油站、加氣站。」本件原告92年9月18日檢具申請書及土地使用權同意書等相關文件，向被告申請核發在上開土地設置明誠加油站之籌建許可，被告原即應依申請時即92年9月29日修正之都市計畫法高雄市施行細則等相關法規之規定予以審查，惟被告於審查後作成處分時，前揭細則因修正而刪除第13條8款但書之規定，並增訂第12款，亦即於被告作成否准處分時，依都市計畫法高雄市施行細則之規定，於商業區不得設置加油站、加氣站要無疑義。
㈢、又按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。承前所述，本件被告於作成否准處分時，原有利於原告申請在商業區內設置加油站之規定業經修正廢除，並增訂於商業區不得設置加油、加氣站之規定，是依前揭中央法規標準法第18條但書之規定，本件自應適用修正後之新法規即93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定。至前揭修正後之都市計畫法高雄市施行細則第42條之1第2項雖規定：「本細則93年3月1日修正施行前，土地及建築使用已向本府各該主管機關申請籌設、設立許可或建築許可者，其使用管制依施行前之規定辦理。」然查，中央法規標準法第18條但書既規定「．
．．舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」本件新法規業已廢除舊法規有利當事人之規定，並訂定禁止申請之事項，則前揭修正後之都市計畫法高雄市施行細則第42條之1第2項規定，顯牴觸中央法規標準法第18條之規定，應屬無效，不得予以適用。最高行政法院97年度判字第289號判決即第1次發回意旨雖以：「．．
．且如認應適用屬新法規之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款，自亦應一併適用亦屬新法規之同細則第42條之1，原判決認該條規定違背中央法規標準法第18條，尚有誤解。」等語，然查中央法規標準法有關新、舊法規之適用為上位規範，前揭修正後之都市計畫法高雄市施行細則第42條之1第2項規定之過渡條款為下位規範，下位規範之訂定自不得牴觸上位規範。從而，本件原告申請案件，仍應適用修正後之新法規即93年2月26日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款之規定，而不應准許。
㈣、復按93年2月26日修正前都市計畫法高雄市施行細則第13條第8款規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為左列建築物及土地之使用：．．．八、危險物品及高壓氣體儲存、分裝。但加油站附設之地下油池不在此限。」另修正前後同細則第13款均規定：「其他經本府認為有礙商業之發展或公共安全及衛生者。」觀諸首揭修正前都市計畫法高雄市施行細則第13條第8款但書規定「加油站附設之地下油池不在此限」，其文義僅排除加油站附設之地下油池非屬前段「危險物品及高壓氣體儲存、分裝」一律禁止項目，然非明文申請「加油站附設之地下油池」應予准許。申言之，該款但書僅規定其非屬「當然禁止項目」，惟仍不排除被告可依同細則第13款規定審酌其有礙商業之發展或公共安全及衛生情形。否則，倘認加油站之設置，主管機關不得依同細則第13款規定予以審酌，即無論是否有礙商業之發展或公共安全及衛生，均應准許，顯非立法意旨。原告爭執依上開高雄市施行細則第13條第8款但書規定，被告不得再依同細則第13款予以審酌，顯無可採。準此，縱依最高行政法院97年度判字第289號發回法律意見「．．．如認應適用屬新法規之都市計畫法高雄市施行細則第13條第12款，自亦應一併適用新法規之同細則第42條之1規定」即認本件申請案應依同細則修正施行前之使用管制規定辦理，且本院應受該法律見解之拘束。惟承前所述，被告仍可依同細則第13款規定審酌是否有礙商業之發展或公共安全及衛生。本件被告審酌「．．．（一）、貴公司籌備處申請設置加油站地點毗鄰土地已有『新厝加油站』營業中，已可以提供當地社區加油需求，若同意籌建，將使兩加油站街道面寬達62公尺，恐阻礙商店經營的連續性，商業街道營業項目及商業發展樣態將有所影響。（二）、查商業區主要以商業及住宅使用為主，為人民生活時常出入之地區，然加油站為油品買賣場所、油品屬於易燃、有臭味之揮發性液體，雖然科技發達且相關法規亦有各項防治規範，然其仍難免除民眾心理疑慮，此由93年2月26日都市計畫法高雄市施行細則修正前，商業區尚未禁止設置加油站，凡加油站申請設置於商業區時均有民眾提出異議之情形可資證明。（三）、因設置加油站易使鄰近區域交通不順暢及空氣瀰異味等情形，致民眾心生不安，時有所見，對於鄰近商業經營亦有負面影響，本案於既有加油站隔鄰再增設一加油站，其環境影響及民眾心理疑惑必加深加廣。（四）、本案申請核發設置加油站籌建地點，由於緊鄰龍勝路與新厝加油站進出動線過於接近，在交通安全上亦有顧慮。（五）、就消防安全而言，該場所為室外加油站，雖依『各類場所消防安全設備設置標準』規定，屬於其他滅火困難場所，依法應設置有消防安全設備，惟然既有加油站處所之緊鄰場所再增設加油站，因儲油量增加，遇火災發生時，若延燒波及鄰近加油站，滅火困難度將相對增加不利公共安全之維護。（六）、本案公告期間有鄰地地主林玉珠等7人提出異議，貴公司應與異議人正式溝通取得協議，惟迄至目前尚未取得協議。」各情，認仍有礙商業之發展或公共安全及衛生而駁回原告之申請，並無恣意違法之處，尚無違誤。
㈤、末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定；然若其提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。經查，本件被告所為否准處分，並無違誤，業如前述，則原告合併起訴請求被告應給付其756萬元及自97年10月4日起至清償日止之遲延利息部分，即失所附麗，應認為無理由，併駁回之。
六、綜上所述，原告主張既不可採，則被告否准原告於系爭土地申請明誠加油站籌建許可，並無違法；原告起訴意旨求為判決確認被告94年4月12日高市府建四字第0940017313號函否准原告申請明誠加油站（位於高雄市○○區○○段第70號土地）籌建許可之行政處分違法，並請求被告應給付原告756萬元及自97年10月4日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 詹 日 賢法官 戴 見 草以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書記官 江 如 青