高雄高等行政法院簡易判決
100年度簡再字第29號再審 原告 陳世蒼訴訟代理人 李昌明 律師再審 被告 高雄市西區稅捐稽徵處代 表 人 李瓊慧上列當事人間地價稅事件，再審原告對本院中華民國99年8月17日99年度簡更一字第1號判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）再審被告代表人原為吳新福，於本件訴訟審理中變更為李瓊慧，再審被告以新任代表人於民國100年7月21日向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」行政訴訟法第275條第1項定有明文。又「對於高等行政法院判決提起上訴，而經本院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。」最高行政法院95年度裁字第1167號判例參照。本件再審原告不服本院99年度簡更一字第1號判決（下稱原確定判決），提起上訴，經最高行政法院100年度裁字第1199號裁定以其上訴不合法裁定駁回再審原告之上訴。則再審原告對原確定判決本於行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴，應專屬本院管轄，先予敘明。
二、事實概要：緣再審原告所有高雄市○○區○○段1104、1159、1160、11
61、1162、1226-2、1227、1228、1229、1234、1236、1237、1238、1239、1240、1241、1243、1244、1245、1247、12
49、1250地號等22筆土地（下稱系爭22筆土地），原按公共設施保留地稅率千分之6課徵地價稅，嗣再審被告所屬前鎮分處（下稱前鎮分局）辦理94年地價稅清查，發現該等土地於54年間即供民有中山市場使用，惟於70年6月5日高雄市舊市區都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後，始劃設為市場用地，而核認該等土地屬已開發之公共設施用地；另再審原告所有同區段1094-17、1094-18、1094-19、1094-20、1094-21、1094-22、1094-23、1094-24、1094-25、1094-26、1094-27、1103、1261-3地號等13筆土地，經高雄市前鎮區公所於86年10月核准為巷道用地免徵地價稅在案，惟該巷道為上開中山民營市0000000道用地，與供營業使用具有不可分離之關係，非單純供公共使用，故不得免徵地價稅，再審被告就上開35筆土地，按一般用地稅率補徵再審原告89年至93年差額地價稅合計新台幣（下同）524,347元，再審原告不服，申請復查，經復查決定以愛群段1094-17至1094-26地號等10筆土地係無償供公共通道使用與財政部74年12月2日台財稅第25645號函釋意旨有別，同段1261-3地號土地部分為公共通道使用，部分未使用，均繼續免徵地價稅；至同段1103地號土地，部分供作公共通道使用，遂按比例減徵，及同段1094-27地號土地係供擺設水果攤位營業用，並非供公共通道用途（該部分業經再審原告於原審撤回不再爭執）。至於系爭22筆土地係作為民有中山市場用地使用，屬都市計畫法第42條所稱之公共設施（市場）用地，仍應課徵地價稅，乃重行核定補徵再審原告地價稅合計為334,768元。再審原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，提起行政訴訟。
嗣本院96年度訴字第312號判決駁回其訴後，再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第75號判決原判決廢棄，發回本院更為審理。嗣本院適用簡易程序，復以原確定判決駁回其訴後，再審原告仍不服，提起上訴，亦經最高行政法院100年度裁字第1199號裁定駁回其上訴確定。再審原告遂以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，提起本件再審之訴。
三、再審原告起訴意旨略以：
（一）原確定判決肯認財政部87年7月15日台財稅第000000000號函釋（內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋亦同此意旨，下稱財政部87年7月15日函釋）第2項意旨，對於是否屬「公共設施保留地」之疑義，係以依都市計畫規劃為「公共設施用地」，是否經地方政府依都市計畫法第48條規定取得？是否留待各事業機關、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得？為憑斷依據。亦即倘「尚未取得」或「留供各事業機關、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得」之土地，自屬「公共設施保留地」。經查，系爭22筆土地雖於70年間經通盤檢討公告實施變更為「市場用地」，但仍屬「私人」所有，高雄市政府尚未依都市計畫法第48條規定「取得土地」。次查，依高雄市政府工務局建管科74年12月19日簽（下稱建管科簽）所載：「‧‧‧說明：一、本市舊市區都市計畫市場用地於70年6月5日通盤檢討公告實施後，將位於住宅區及商業區之既有市場納入計畫變更為市場用地，且為解決都市計畫規劃之完整性而將現有市場旁之空地或房屋劃入為市場用地，致使這些空地或房屋申請新建或增建礙於市場管理、都市計畫法令及建築法令規定，執行上權責未明確，產生困擾。二、市場用地屬都市計畫之公共設施，按都市計畫法第48條規定，應由公用事業機構依法徵收後開發。對於該市場用地，本府目前均尚無徵收整體規劃開發之議。且市場建築尚需符合本市零售市場建築規格之規定，原有市場均係舊有建築物，因此其毗鄰之空地或房屋申辦新建或增建，無從配合本市零售市場建築規格之規定。‧‧‧五、本案經本局於74年12月9日邀請有關單位共同研商，獲致結論及實施辦法如下：（一）本市舊市區70年6月5日都市計畫通盤檢討後之市場用地，部分基地申請建築，應先提出整體規畫之計畫圖說及切結書先向本府建設局辦理市場設立登記後，再行申辦建照。（二）切結書由起造人及土地所有權人共同切結，其內容以切結『將來毗鄰之舊有市場拆除重新整體規劃建築時，應無條件同時提供整體規劃所應配合之事項及義務，如有牴觸整體規劃無法配合之部分，應無條件拆除並於產權移轉時列入交待』‧‧‧。」顯見高雄市政府就系爭22筆土地（即70年通盤檢討實施公告後變更為「市場用地」之土地），仍留待將來依都市計畫法第48條規定取得，並拆除舊有市場改建。依前揭函釋第2項意旨，焉能謂非屬「公共設施保留地」？原確定判決誤將70年通盤檢討之結果，解釋為即屬已依都市計畫法第48條規定所取得之「公共設施用地」，顯有判決適用都市計畫法第42條及第48條規定不當之違法。
（二）依財政部87年7月15日函釋第3項（再審原告誤載為第2項，下同）規定：「左列經都市計畫主管機關列冊或都市計畫書規定有案之土地，為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地，應非屬都市計畫法所稱之『公共設施保留地』‧‧‧」故專屬於該函釋第3項所列（一）至（三）之情形者，始能認定符合「為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地」之要件，不得僅以各該管地方政府主觀意思，或以上開3種情形以外之客觀條件因素，遽認「為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地」。原確定判決未審酌系爭22筆土地是否有前揭函釋第3項所列3種情形，即遽認本件系爭22筆土地非屬都市計畫法所稱之公共設施保留地，且係以上開3種情形以外之事由，遽認系爭22筆土地符合「為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地」要件，顯有適用都市計畫法第48條至第52條規定不當之違背法令，自屬適用法規顯有錯誤之違法。
（三）系爭22筆土地符合財政部87年7月15日函釋所定義之公共設施保留地：
1、關於系爭22筆土地符合都市計畫法第42條之「公共設施用地」部分：經查，系爭22筆土地於70年6月5日都市計畫通盤檢討公告實施後，已變更為「市場用地」，自符合都市計畫法第42條第1項第2款之定義，此為再審被告所不爭執。且對於市場用地基地申請建築案之爭議，建管處簽說明二已載明：「市場用地屬都市計畫之公共設施‧‧‧。」又54年核准興建之民有中山市場基地是跨建在商業區及住宅區上，其都市計畫原非屬「市場用地」，迄70年6月5日都市計畫將「住宅區」部分公告變更為高市49號市場用地，即屬公共設施用地，惟於依建管科簽所載之實施辦法，整體規劃開發完成前，仍屬公共設施保留地。
2、系爭22筆土地尚未經徵收取得：依前開建管科簽說明二所載，系爭市場用地（包括系爭22筆土地），確尚未經公用事業機構依法徵收取得。又高雄市政府於70年6月5日公告實施都市計畫市場用地通盤檢討，其內容係將54年原跨建於商業區及住宅區上既有老舊（水泥天花板常脫落）民有中山市場納入管理，並將住宅區上之基地公告變更為市場用地；又為解決都市計畫規劃之完整性，並將現有市場旁之空地或房屋（包含系爭1104地號土地之房地）劃入為市場用地，此即高市49號市場用地；另舊市場跨建在商業區上之基地，因都市計畫規劃之完整性而維持商業區不變，於82年至85年間被光和建設開發股份有限公司收購、拆除、改建為商業大樓。又高市49號市場用地上之（1）拆除商業區上市場建物所剩54年建造之中山民有市場違章建物，及（2）該市場旁之房屋（即包括系爭1104等地號土地上47年建造之11棟舊店舖住宅），均屬老舊建築，亦計畫將來辦理徵收，並整體規劃開發，只是在建管科74年12月19日簽呈時，高雄市政府尚未就此整體規劃開發案進行開議而已。此外，系爭22筆土地為再審原告所有，再審被告仍課徵地價稅，亦可資證明系爭22筆土地，公用事業機構尚未依都市計畫法第48條規定辦理徵收、區段徵收或市地重劃取得系爭22筆土地。再依前揭建管科簽說明五所載，更證明於70年6月5日公告實施之都市計畫通盤檢討，將跨建商業區及住宅區上之中山民營市場納入計畫變更為49號市場用地，並非將有該市場用地內約佔3分之1面積之舊中山民營市場列為已開發之公共設施用地，而是計畫將來拆除舊市場，並重新整體規劃開發，則在整體規劃開發前，自屬留待開發取得之公共設施保留地，其理甚明。況且，建管科簽載明市場用地之部分基地申請建築案，應立切結書之限制，亦符合都市計畫法第50條規定，公共設施保留地在未取得前之限制，亦可佐證中山民營市場於70年6月5日經都市計畫通盤檢討變更為市場用地（包含系爭22筆土地），至今仍屬公共設施保留地。蓋若非公共設施保留地，即無須以切結書限制，且若是已開發之公共設施用地，又豈能以立切結書方式申請建造執照？原確定判決僅憑建管科簽呈說明二所載：「本府目前均尚無徵收整體規劃開發之議」，即認定高雄市政府並無徵收開發之意，遽認系爭22筆土地不符合「公共設施保留地」之要件。惟高雄市政府目前尚無徵收整體規劃開發之議，並不能等於「非留供各該管政府取得」，除非再變更都市計畫，將系爭22筆土地改編為非公共設施用地，否則高雄市政府依法仍應辦理徵收，只是或因財政問題，尚無整體開發之議而已，豈能憑此遽認系爭22筆土地非留供高雄市政府取得之公共設施用地？
3、系爭22筆土地不符合「經依都市計畫法第30條規定所訂辦法核准由私人或團體投資興辦之公共設施用地」情形：都市計畫法第30條規定實為同法第48條規定「公共設施保留地之取得」之特別情形，亦即公用事業機構取得「公共設施保留地」之方式，除可依第48條規定辦理徵收、區段徵收或市地重劃取得，亦可依第30條規定獎勵私人或團體投資辦理。而適用第30條及第48條規定之前提，必須是都市計畫或變更計畫公告實施後，該計畫區內所列入之「公共設施用地」，公用事業機構始依第48條規定取得或依第30條規定獎勵私人或團體投資辦理取得該公用設施用地。故系爭22筆土地其中21筆土地（1104地號土地除外，下稱系爭21筆土地）於54年間供中山民營市場使用時，其土地使用分區雖為商業區及住宅區，非屬公共設施用地，能否遽認即符合都市計畫法第30條規定之情形，要非無疑義。再者，系爭22筆土地（含1104地號土地，非中山民營市場用地）係於70年6月5日都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後，始變更為市場用地（變更前則為住宅區用地），亦即舊有中山民營市場於70年6月5日公告實施前之54年間即已完成興建，非於70年6月5日公告實施後，始依都市計畫法第30條規定，獎勵私人或團體投資辦理所取得之公共設施用地。況且，舊有中山民營市場係於私有住宅區及商業區土地上興建之民營市場，並非依高雄市政府之獎勵投資辦法所興建，且興建完成後仍維持原住宅區及商業區用地之使用區分；若係依都市計畫法第30條規定所取得之公共設施用地，為何中山民營市場用地仍為再審原告所有？益證中山民營市場用地並非依都市計畫法第30條規定所取得之公共設施用地。原確定判決認定系爭22筆土地屬已開發之公共設施用地，即無足採。又依內政部97年1月7日台內營字第0960199292號函所載：「‧‧‧說明：‧‧‧二、本案本部意見如下：‧‧‧（三）查都市計畫法第30條第1項及高雄市政府依上開法條規定訂定之『高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例』均係規定公共設施用地得獎勵民間投資興辦。次查民國53年都市計畫法第27條已明文規定，公共設施用地得獎勵私人或團體投資辦理（詳附件四），是以本案民國54年政府核准私人興建民有市場之土地係屬住宅區及商業區非屬公共設施用地，即無都市計畫法第30條之適用。‧‧‧。」是依內政部函釋，有關都市計畫法第30條之適用前提，為投資興辦之土地已屬公共設施用地，始可適用都市計畫法第30條之規定，獎勵私人或團體投資興辦。查系爭21筆土地於54年間經核准私人興建民有市場，其土地係屬住宅區及商業區，並非屬公共設施用地，即無都市計畫法第30條規定適用。
4、系爭22筆土地亦不符合「依都市計畫法第61條第2項規定，已由私人或團體於舉辦新市區建設範圍內，自行負擔經費興建之公共設施用地」情形：都市計畫法第61條規定之性質亦與第30條相同，均屬第48條之特別規定，且必須為都市計畫區內之公共設施用地，始可依第61條規定由私人或團體申請舉辦新市區之建設事業。而如前所述，舊有中山民營市場用地，其都市計畫土地使用分區原為住宅區及商業區，非屬市場用地，亦非屬公共設施用地，至70年6月5日通盤檢討公告實施，將住宅區變更為市場用地後，始屬公共設施用地。換言之，於70年6月5日前，僅屬都市計畫範圍住宅區用地，縱經私人於54年間興建民營市場，要非屬依第61條規定由私人或團體申請核准所舉辦新市區之建設事業。更何況，54年興建之民有中山市場，僅係單純地興建民營市場，顯不符合第61條第1項規定之要件，且完成後土地仍為住宅區及商業區用地，並未被列為公共設施用地（市場用地），與都市計畫法第61條規定情形無關。又依前揭內政部97年1月7日2號函所載：「‧‧‧說明：‧‧‧二、本案本部意見如下：‧‧‧（五）有關舊有中山市場是否符合都市計畫法第61條規定『舉辦新市區之建設事業』乙節，查都市計畫法第61條規定，私人或團體申請當地直轄市、縣（市）（局）政府核准後，得舉辦新市區之建設事業。但其申請建設範圍之土地面積至少應在10公頃以上，並應附具計畫書件，查上開新市區之建設事業之准駁為直轄市政府，本案舊有中山民營市場是否得依上開規定辦理，涉及地方執行及個案事實之認定，建請逕洽高雄市政府查詢。」而依高雄市政府經濟發展局99年5月4日高市經發市字第0990011908號函略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、該市場用地面積約為6,186平方公尺‧‧‧。」則中山市場土地總面積僅6,186平方公尺，未達面積10公頃以上，亦無第61條規定之適用。
5、系爭22筆土地亦不符合「配合私人或團體舉辦公共設施新市區建設、舊市區更新等實質建設事業劃設，並指明由私人或團體取得興闢之公共設施用地」情形：此要件與前開要件類似，區別在於前開要件係依都市計畫法第30條或第61條規定，由私人或團體投資辦理之「公共設施用地」，係指由公用事業機構取得情形，本款則另為補充規範，包含「指明由私人或團體取得興闢之公共設施用地」情形，惟其適用前提亦須為都市計畫之市場用地區範圍內之土地（即公共設施用地），始有被列為本條件檢視之資格。而如前所述，系爭中山民營市場用地於54年興建時，尚未被納入都市計畫之市場用地區內範圍，並不符合前開條款所定之要件。且前揭內政部97年1月7日函說明二（三）（五），已明確說明系爭舊有之中山民營市場，並無都市計畫法第30條之適用，且明釋第61條規定之適用，土地面積至少應在10公頃以上，並應附具計畫書件，但舊有中山民營市場所用土地面積未達10公頃，亦不適用第61條規定。
6、由上所述，系爭22筆土地符合財政部87年7月15日函釋所定義之公共設施保留地。惟原確定判決曲解該函釋第3項所謂「為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地」，僅專指該函釋列舉之（一）至（三）情形之意旨，致適用都市計畫法第30條及第45條規定錯誤，遽認系爭22筆土地非屬公共設施保留地，即屬適用法規顯然錯誤之違法。
（四）系爭1104地號土地於70年間改編定為市場用地前，乃屬住宅區用地，並非供舊有中山民營市場之公共設施用地，且依前開建管科簽呈所載，亦足證明70年間都市計畫通盤檢討公告實施後，除舊中山民營市場屬於住宅區之用地改編定為市場用地外，亦將中山民營市場旁之空地或房屋（即包括系爭1104地號土地上之房屋）劃入為高市49號市場用地，且該管用地機構亦計畫拆除舊有中山民營市場連同舊市場旁之舊房屋（含系爭1104地號土地上房屋），興建新市場，屆時該管用地機構（高雄市政府）為取得市場用地並完成新市場開闢，自應依都市計畫法第48條、第30條或第61條規定方能取得市場用地。依前揭都市計畫法之規定及內政部函釋，系爭1104地號土地顯屬尚未開闢使用之市場用地。又依前揭建管科簽意旨，系爭1104地號土地及其他於70年間改編為市場用地之土地，均屬該管用地機構計畫將來開闢新市場之用地，即符合都市計畫法第48條「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者」之規定。原確定判決以系爭1104地號土地並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，認定該土地不屬於公共設施保留地，顯有適用都市計畫法第48條不當之違法。
（五）末查，再審被告於更審時既自認同段1261-3地號土地屬公共設施保留地，則位於同一市場用地區內之系爭22筆土地，自均應認屬公共設施保留地，而依土地稅法第19條規定按千分之6計徵地價稅，始合情合理。且系爭高市49號市場用地內之1104地號土地，於47年間在住宅區上建造1棟2層樓店舖住宅，迄今仍在使用；1159地號等21筆土地是於54年間在住宅區上與毗鄰商業區土地配合建造民有中山市場（該商業區上民有中山市場建物於82年至85年間由光和建設公司收購、拆除改建商業大樓），其土地不受公共設施限制使用，應課千分之10地價稅。系爭21筆土地在70年6月5日變更為市場用地前，因不受都市計畫法有關對公共設施用地之限制規範，其地價稅仍扣千分之10，但自70年6月5日都市計畫將該住宅區公告變更為市場用地（公共設施用地）後，則必須受都市計畫法相關土地使用限制之規範，倘須等到將來依法徵收後，才適用減免優惠千分之4之地價稅，則再審原告現在就系爭21筆土地卻仍受都市計畫法對土地使用限制，顯不公平。而且再審原告欲將1104地號土地上舊2層店舖住宅拆除重建，或再審原告之次子陳達威申請於1261地號土地上建築房屋，均遭受高雄市政府以1104及1261地號土地均係屬高市49號市場用地（公共設施保留地），將來由高雄市政府徵收整體開闢新市場而遭退件，屆時豈不是會引發更多爭議？原確定判決有適用法規顯然錯誤之違法等情，並聲明求為判決：（1）原確定判決廢棄；（2）上開廢棄部分，訴願決定及原處分（含復查決定）關於系爭22筆土地補徵89年至93年差額地價稅之處分均撤銷。
四、再審被告則以：
（一）依土地稅法第19條、土地稅減免規則第9條及第11條規定及財政部87年7月15日函釋意旨，並參照最高行政法院96年度判字第1263號判決意旨：「‧‧‧六、本院查：（一）‧‧‧至該函釋第3項，是關於非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地，非屬都市計畫法所稱『公共設施保留地』之例示，而非謂未屬例示範圍者，即屬公共設施保留地；換言之，是否屬都市計畫法所稱之公共設施保留地，仍應依此函釋第2項釋示之意涵判斷之。經查：系爭22筆土地雖經劃定為市場用地（公共設施用地），惟已經私人取得建造執照及使用開闢使用，並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用一節，為原審所確定之事實，故依上述都市計畫法所稱公共設施保留地之意涵，原審判決認其不屬公共設施保留地，即無不合。‧‧‧。」系爭21筆土地於54年間，其都市計畫使用分區為商業區及住宅區，當時地主再審原告等3人向高雄市政府申請核准興建市場，是興建市場時，系爭22筆土地並非公共設施保留地。至70年6月間，高雄市政府配合土地實際使用情形，將系爭21筆土地改編為市場用地時，該市場實際已存在多年，顯屬已開闢完成之公共設施用地。又參照最高行政法院74年度判字第1307號判決：「‧‧‧按都市計劃法第42條所謂公共設施保留地與同法第48條所謂公共設施用地並非同一涵義‧‧‧。」另參照參照鈞院91年度訴字第921號判決意旨，系爭22筆土地在實施都市計畫前即作為市場用地使用，僅於實施都市計畫後，將該等土地依實際使用情形劃設為市場用地而已。因此，系爭22筆土地雖可謂係都市計畫法第42條所稱之公共設施用地，然究非係屬同法第48條所稱之公共設施保留地。
（二）本件系爭21筆土地，早於70年6月5日高雄市舊市區都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後編定為市場用地前，即為民有中山市場使用，僅於通盤檢討公告實施後，將該等土地劃設為市場用地而已，故系爭21筆土地固可謂係都市計畫法第42條所稱之公共設施用地（市場用地），但究非係屬同法第48條所稱之公共設施保留地。又依建管科簽略以：「‧‧‧說明：‧‧‧二、‧‧‧對於該市場用地，本府目前均尚無徵收整體規劃開發之議‧‧‧。」及財政部86年2月13日台財稅第000000000號函釋略以：「○○市政府核准建築使用之兒童遊樂場用地，雖為政府依法劃設之公共設施用地，惟其劃設目的並非留供該市政府取得開闢，而係劃供○○樂園遷建之用，其不具保留性質甚明，尚難認定為公共設施保留地‧‧‧。」是系爭21筆土地雖為政府依法劃設之公共設施用地，惟其劃設目的並非留供該市政府取得開闢，而係遷就實際使用情況劃供市場用地，其不具保留性質甚明，自難認定為公共設施保留地。且系爭21筆土地係由再審原告及其他地主申請核准開闢為市場使用，非經各公用事業機構或各級政府機關所開闢使用，自亦無財政部87年7月15日函釋第4項規定：「經各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，但尚未依法取得之公共設施用地，‧‧‧仍屬公共設施保留地‧‧‧。」之適用。另系爭1104地號土地於47年9月19日即核准建造店舖、辦公室及住宅使用，至70年6月5日高雄市舊市區都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後，並將其納入計畫變更為市場用地，有高雄市建築建造執照（高市建土築字第059號）及土地使用分區查詢表附卷可參。
是系爭1104地號土地於70年間變更為市場用地前，即經私人取得建築執照並開闢使用，並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，故不屬公共設施保留地。再審原告主張系爭22筆土地尚未經公用事業機關依法徵收取得，且無財政部87年7月15日函釋第3項（一）至（三）情形，仍屬公共設施保留地云云，核無足採。
（三）高雄市政府都市發展局核發之土地使用分區證明書，對於私有土地，若屬公共設施保留地，均於查復內容欄加註「如屬私有土地，則為公共設施保留地」字樣，惟前鎮分處向該局申請核發系爭22筆土地之使用分區證明書時，特請該局加註系爭22筆土地是否為公共設施保留地字樣，該局核發之土地使用分區證明書查復內容欄均僅載明「市場用地，都市計畫發布日期70年6月5日，該市場用地業於54年5月14日府財3字第27428號核准興建民有中山市場」等語，並未加註「如屬私有土地，則為公共設施保留地」字樣。另高雄市政府建設局市場管理處以77年6月24日高市市場（一）字第2559號函通知民有中山零售市場管理委員會略以：「主旨：經查貴市場部分水泥天花板脫落，安全堪虞，請儘速整修或改建，以維市民安全及市場正常營運‧‧‧。」益證系爭22筆土地業經開發供民有中山市場使用，且高雄市政府並無徵收整體規劃開發之議，自非公共設施保留地。
（四）又同段1261-3地號土地係因部分面積供公共通道使用，部分面積未作使用，而依土地稅減免規則第9條及第11條規定免徵地價稅，此與系爭22筆土地係於高雄市舊市區都市計畫編定為市場用地前，即作為民有中山市場用地或開闢供店鋪住家使用之情形並不相同。原告爭執被告既認1261-3地號土地屬公共設施保留地，則系爭22筆土地位於同一市場用地區內，亦應屬公共設施保留地云云，亦不足採等語，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
五、本件兩造之爭點為：原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由。經查：
（一）按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。又「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1、適用法規顯有錯誤。」亦為行政訴訟法第273條第1項第1款所規定。惟行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原審判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由（最高行政法院62年判字第610號判例參照）。又當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第1款規定之要件，而經法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
（二）經查，本件再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，無非係以：依財政部87年7月15日函釋意旨，依都市計畫法劃設之公共設施用地中，只有符合該函釋第3項所列「經依都市計畫法第30條規定所訂辦法核准由私人或團體投資興辦之公共設施用地」「依都市計畫法第61條第2項規定，已由私人或團體於舉辦新市區建設範圍內，自行負擔經費興建之公共設施用地」「配合私人或團體舉辦公共設施新市區建設、舊市區更新等實質建設事業劃設，並指明由私人或團體取得興闢之公共設施用地」等3種情形，始能認定為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地；而系爭22筆土地為公共設施用地（市場用地），仍為再審原告所有，尚未經公用事業機關依法徵收取得，亦不符合上述3種情形，自屬財政部87年7月15日函釋定義之公共設施保留地。原確定判決未審酌系爭22筆土地有無前揭函釋所列3種情形，且係以上開3種情形以外之事由，遽認系爭22筆土地為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地，故非公共設施保留地，其適用都市計畫法第42條及第48條至第52條規定不當，自屬適用法規顯有錯誤云云為據。惟觀諸原確定判決駁回再審原告之訴，其理由略以：「‧‧‧
四、‧‧‧（一）按『已規定地價之土地，除依第22條規定課徵田賦者外，應課徵地價稅。』『地價稅基本稅率為千分之10。土地所有權人之地價總額未超過土地所在地直轄市或縣（市）累進起點地價者，其地價稅按基本稅率徵收．．．』『都市計畫公共設施保留地，在保留期間仍為建築使用者，除自用住宅用地依第17條之規定外，統按千分之6計徵地價稅；其未作任何使用並與使用中之土地隔離者，免徵地價稅。』土地稅法第14條、第16條第1項前段、第19條定有明文。次按『依本法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：1、徵收。2、區段徵收。3、市地重劃。』都市計畫法第48條亦有明文。而『二、查都市計畫法所稱之【公共設施保留地】，依都市計畫法第48條至第51條之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。三、左列經都市計畫主管機關列冊或都市計畫書規定有案之土地，為非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地，應非屬都市計畫法所稱之【公共設施保留地】。（一）經依都市計畫法第30條規定所訂辦法核准由私人或團體投資興辦之公共設施用地。（二）依都市計畫法第61條第2項規定，已由私人或團體於舉辦新市區建設範圍內，自行負擔經費興建之公共設施用地。（三）配合私人或團體舉辦公共設施、新市區建設、舊市區更新等實質建設事業劃設，並指明由私人或團體取得興闢之公共設施用地。四、經各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，但尚未依法取得之公共設施用地，依前述都市計畫法之立法意旨，仍屬公共設施保留地。行政院71年11月23日台71內第19891號函有關經依都市計畫完成使用之都市○○道路，參採行政法院43年判字第8號判例意旨，具有公用地役關係之道路用地，應非屬都市計畫法第50條所稱之【公共設施保留地】之核示，業經本部報奉行政院87年5月11日台87內字第22387號函同意，停止適用。』復經財政部87年7月15日台財稅第000000000號函暨內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋示在案；查此函釋第2項部分，乃闡明都市計畫法所稱之『公共設施保留地』意涵之釋示性行政規則，參諸上述都市計畫法第48條規定內容，核與都市計畫法規定意旨相符，自得予以援用。至該函釋第3項，則是關於非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地，非屬都市計畫法所稱『公共設施保留地』之例示，而非謂未屬例示範圍者，即屬公共設施保留地；換言之，是否屬都市計畫法所稱之公共設施保留地，仍應依此函釋第2項釋示之意涵判斷之（最高行政法院96年度判字第1263號判決參照）。又公共設施保留地與公共設施用地並非同一涵義，其有關納稅義務自不相同（最高行政法院74年度判字第1307號判決參照）。易言之，土地原為住宅區或商業區等非公共設施用地，因都市計畫而被劃為公共設施之用地，並非即屬公共設施保留地，仍須符合公共設施保留地之定義，始得依土地稅法第19條公共設施保留地，按千分之6計徵地價稅。（二）經查，系爭高雄市○○區○○段1159、1160、1161、1162、1226-2、1227、1228、1229、1234、1236、1237、1238、1239、1240、1241、1243、1244、12
45、1247、12 49、1250地號等土地，於54年間即作為民有中山市場用地使用，嗣於70年6月5日高雄市舊市區都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後，將位於住宅區及商業區之既有市場納入計畫變更為市場用地等情，有該地籍圖謄本、中山零售市場攤位配置圖、土地使用分區查詢表、高雄市政府都市發展局94年11月21日高市都發開字第0940015584號函、被告（按即再審被告，下同）所屬前鎮分處94年8月3日高市稽前字地第0000000000號及94年11月10日高市稽前字地第000000000號函等影本附於原處分卷可佐。足見本件系爭1159地號等21筆土地早於70年高雄市舊市區都市計畫編定為市場用地前，即為民有中山市場使用，僅於該都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後，將該等土地劃設為市場用地，係屬公共設施用地，洵堪認定。又查，高雄市政府經濟發展局99年5月4日高市經發市字第0990011310號函文，略以『說明二、經查該市場係為民有市場，並由葉順興先生申請；其54年5月14日府財3字第27428號核准設立機關及文件乙節，經函詢相關單位表示，檔案資料已無該文件及存檔紀錄。』等語；又原告（按即再審原告，下同）等於95年12月12日陳情書所載：『指申請人申請建照土地於民國70年6月5日由原住宅區變更公告為市場用地（即高市49號市場用地），70年6月5日變更為市場用地前仍屬住宅區時，就有（一）47年9月19日地主葉順賢、葉順興、陳世蒼等跨住宅區及商業區上申請建造貳層樓店舖23棟．．．有當時高市建造執照（補發）（56）高市建土築字第059號影本可稽。（二）54年12月21日地主葉順興、林孟光、陳世蒼等申請建造壹層中山民營市場，跨約2/3在住宅區上．．．，有當時高市建設局建物使用執照（54）高市建土築使字第111號影本可證，．．．』等語，亦有高雄市政府經濟發展局99年5月4日高市經發市字第0990011310號函、原告陳情書、高雄市建造執照（補發）（56）高市建土築字第059號及高市建設局建築物使用執照（54）高市建土築使字第411號影本附於本院卷可稽。足證系爭土地上之中山民營市場，係由原地主原告、葉順興等人申請興建，並經主管機關核准興建，系爭土地雖於70年劃定為市場用地，惟系爭土地於54年間已經私人取得建造執照及使用執照，並非由公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，亦非公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之土地，業徵明確。‧‧‧（三）況依前揭說明，公共設施保留地係指依都市計畫法劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，即非屬公共設施保留地。而如雖已開闢使用，惟尚未經取得，則仍屬公共設施保留地。另依上開財政部87年7月15日台財稅第000000000號函暨內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋意旨‧‧‧。查道路用地之土地使用分區證明書，如屬私有土地之公共設施保留地，均於查復內容欄記載『都市計畫發布日期‧‧‧，如屬私有土地則為公共設施保留地，非屬整體開發範圍』等語，惟本件系爭土地之使用分區證明書，僅記載『本市場於54年5月14日經府財3字第27428號函核准民有市場，非屬整體開發區』等語。另查，高雄市政府建設局市場管理處77年6月24日函文中山市場管理委員會，略以『貴市場部分水泥脫落，安全堪虞，請儘速整修或改建，以維市民安全及市場正常營運』等語；又工務局74年12月19日之簽文亦載明，高雄市政府並無徵收整體開發計畫等語，有高雄市政府建設局市場管理處77年6月24日函文、工務局74年12月19日簽文附原處分卷可稽，益證系爭21筆土地雖劃設為市場用地，然係供民有中山市場使用，高雄市政府建設局市場管理處僅函文系爭21筆土地所在之中山市場管理委員會整修，高雄市政府並無徵收開發之意。是本件系爭21筆土地雖於70年高雄市舊市區都市計畫編定為市場用地前，既為原地主原告及葉順興等人申請自行開發上開土地為民有中山市場使用，經高雄市政府予以同意，並核發建造執照予原地主興建完成，其所有權仍登記為原告所有，且高雄市政府並無徵收整體開發計畫，故系爭21筆土地雖劃設為市場用地，並非留供政府取得徵收開闢之用，即非已開闢使用而尚未經取得之公共設施保留地。則依前揭財政部87年7月15日台財稅第000000000號函暨內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋意旨，系爭土地雖經劃定為市場用地（公共設施用地），惟已經私人取得建造執照及使用執照，作為民有中山市場使用，並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，亦非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之土地，應非都市計畫法所稱之公共設施保留地。（四）另系爭愛群段1104地號土地，其地上於47年9月19日即核准建造店舖、辦公室及住宅使用，70年6月5日高雄市舊市區都市計畫市場用地通盤檢討公告實施後，將之納入計畫變更為市場用地，有高雄市建土築字第059號高雄市建築建造執照及土地使用分區查詢表附於原處分卷足參。又查，原告於原審96年9月28日準備程序自陳，系爭愛群段1104地號土地現供2樓的店鋪使用等語，經本院調閱原審卷宗查閱屬實。足證系爭1104地號土地早於70年高雄市舊市區都市計畫編定為市場用地前，即經私人取得建築執照並開闢使用，並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，由私人取得，迄今仍作為店鋪使用之建築基地，即非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得，自不屬公共設施保留地。況參酌土地稅法第19條規定係針對因都市計畫而被劃為公共設施之用地，在未徵收或收購之保留期間，其使用已被限制，故明定特別稅率及依免徵標準之立法理由及財政部87年7月15日台財稅第000000000號函暨內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋意旨，系爭土地應為市場用地（公共設施用地），而非公共設施保留地。職是，系爭21筆土地業經高雄市建設局核准民間投資興建，並已建竣；系爭愛群段1104地號土地，其地上於47年9月19日即核准建造店舖、辦公室及住宅使用，均屬已開闢之公共設施市場用地，且屬已開闢之使用執照之建築基地，並非留待將來使用之土地，與公共設施保留地之定義不符，自無土地稅法第19條規定之適用。從而，原告主張系爭22筆土地尚未經公用事業機關依法徵收取得，無上開財政部函釋第三項（一）至（三）款之情形，係屬公共設施保留地云云，核無足採。被告按一般用地稅率補課徵系爭22筆土地89年至93年差額地價稅，洵屬有據‧‧‧。」有原確定判決書附卷足稽，並經本院調卷核對屬實，足見原確定判決依據土地稅法第14條、第16條第1項前段、第19條、都市計畫法第48條規定、財政部87年7月15日台財稅第000000000號函暨內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋，及最高行政法院74年度判字第1307號、96年度判字第1263號判決意旨，已明確闡釋土地原為住宅區或商業區等非公共設施用地，嗣因都市計畫而被劃設為公共設施用地者，並非即屬公共設施保留地，仍須符合都市計畫法第48條至第51條有關之公共設施保留地定義（即依都市計畫法劃設，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之公共設施用地），始得依土地稅法第19條公共設施保留地，按千分之6計徵地價稅，而非謂公共設施用地中不屬於前揭財政部87年7月15日函釋第3項例示3種情形者，即屬公共設施保留地。原確定判決並基於此法律見解，認定系爭21筆土地雖劃設為市場用地，惟係供民有中山市場使用，而高雄市政府建設局市場管理處僅函文土地所在之中山市場管理委員會整修，高雄市政府並無徵收整體開發計畫，故該21筆土地雖劃設為市場用地，並非留供政府取得徵收開闢之用，即非已開闢使用而尚未經取得之公共設施保留地；且依財政部87年7月15日台財稅第000000000號函暨內政部87年6月30日台內營字第8772176號函釋意旨，系爭22筆土地雖經劃定為市場用地（公共設施用地），惟已經私人取得建造執照及使用執照，作為民有中山市場使用，並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，亦非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得之土地，應非都市計畫法所稱之公共設施保留地；另系爭1104地號土地上於47年9月19日即核准建造店舖、辦公室及住宅使用，則系爭1104地號土地早於70年高雄市舊市區都市計畫編定為市場用地前，即經私人取得建築執照並開闢使用，並非經公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，由私人取得，迄今仍作為店鋪使用之建築基地，即非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得，亦不屬公共設施保留地等情，乃據此駁回再審原告之訴。經核原確定判決並無所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與司法院解釋、最高行政法院判例有所牴觸之情形，觀諸前揭再審原告之再審意旨，無非係重述原確定判決已論斷而不採之理由，暨執其主觀歧異之法律見解再為爭議，揆諸前開說明，尚與所謂「適用法規顯有錯誤」不符。
（三）再審原告雖又爭執依前揭建管科簽呈說明一、二、五所載內容，可知高雄市政府就系爭22筆土地，仍計畫留待將來辦理徵收取得，拆除舊有市場改建，並整體規劃開發，只是於建管科74年12月19日簽呈時，高雄市政府尚未就此整體規劃開發案進行開議；且高雄市政府目前尚無徵收整體規劃開發之議，並不等於「非留供各該管政府取得」，蓋高雄市政府或因財政問題，尚無整體開發之議，惟除非再變更都市計畫，將系爭22筆土地改編為非公共設施用地，否則高雄市政府依法仍應辦理徵收。原確定判決僅憑該簽呈說明二所載「本府目前均尚無徵收整體規劃開發之議」等語，即認定高雄市政府並無徵收開發之意，遽認系爭22筆土地非屬公共設施保留地，難謂無適用法規顯有錯誤之違法云云。惟參諸都市計畫法第42條第1項規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：1、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。2、學校、社教機構、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。3、上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。4、本章規定之其他公共設施用地。」第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公共事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：1、徵收。2、區段徵收。
3、市地重劃。」第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」所謂公共設施用地係指供作公共設施使用之土地，舉凡現已供或將來預供道路等交通設施、公園、綠地、廣場等遊憩設施、學校、市場、醫療衛生機構等公用設施，或其他公共設施使用之土地均屬之。而公共設施係由舉辦事業機構興設者，其用地應留待各該舉辦事業機構、該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所以購買、徵收、區段徵收或市地重劃等方式取得，此等留待政府取得之公共設施用地，固屬公共設施保留地；反之，土地劃設為公共設施用地前，倘其都市土地使用分區雖非公共設施用地，惟土地已經與公共設施用地作同一目的使用者，則都市計畫將該土地劃設為公共設施用地之目的係為使土地實際使用情形符合都市土地使用分區之管制，既非留待政府以徵收等方式取得，自非公共設施保留地。其次，土地稅法第19條對於都市計畫公共設施保留地，在保留期間仍為建築使用者，僅按千分之6計徵地價稅，無非係考量原非公共設施用地之土地（例如都市土地使用分區原屬住宅區或商業區），經劃設為公共設施用地後，土地所有權人原來之使用與指定公共設施用地之使用目的發生衝突，其使用將受都市計畫法第51條限制，乃給予不按基本稅率（千分之10）累進課徵地價稅，另按降低稅率計徵且不累進之優惠稅率。惟劃設公共設施用地前，土地已供公共設施之用者，土地所有權人於劃設前後之使用目的均相同，其使用並未受都市計畫法第51條之限制，未給予減免地價稅之優惠，亦不違反土地稅法第19條之意旨。
經查，本件再審原告於系爭地價稅事件更審時，雖以前揭建管科簽之記載內容為據，爭執高雄市政府仍有徵收系爭22筆土地整體開發之議，系爭22筆土地仍屬留待徵收開發之公共設施保留地云云。惟該建管科簽既已載明「本府目前均尚無徵收整體規劃開發之議」等語，而再審原告亦未能提出其他足以證明高雄市政府或其他政府機關確有計畫徵收開發系爭22筆土地之具體事證，則原確定判決審酌前揭建管科簽、系爭22筆土地之使用分區證明書、高雄市政府建設局市場管理處77年6月24日函文等事證，據以認定高雄市政府並無徵收開發系爭22筆土地之意，系爭22筆土地劃設為市場用地係為供土地上民有中山市場使用，非留供政府取得徵收開闢之用，即非公共設施保留地等情，即難謂有何違背都市計畫法第42條、第48條至第51條規定之違法。
（四）至於再審原告爭執再審被告既認1261-3地號土地屬公共設施保留地，則系爭22筆土地位於同一市場用地區內，亦應屬公共設施保留地，才合情合理乙節。惟此顯非行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由，再審原告亦未具體說明究係符合行政訴訟法第273條第1項何款之再審事由，則再審原告執此提起本件再審之訴，亦屬無據。且按土地稅減免規則第9條規定：「無償供公眾通行之道路土地，經查明屬實者，在使用期間內，地價稅或田賦全免。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，不予免徵。」第11條規定：「都市計畫公共設施保留地，在保留期間未作任何使用並與使用中之土地隔離者，地價稅或田賦全免。」而依系爭地價稅事件更審前原審卷（第361頁）附之高雄市稅捐稽徵處96年10月18日高市稽法字第0962901291號函附「陳世蒼（愛群段）地價稅事件一覽表」載明：「原課稅情形：公設保留地；87年起巷道全免。」「使用情形：供公共通行巷道使用。」「改課情形：准於繼續免徵地價稅。」「備註：依土地稅減免規則第11條。」是同段1261-3地號土地係因部分面積供公共通道使用，部分面積未作使用，而依土地稅減免規則第9條及第11條規定免徵地價稅，此與原確定判決認定之事實：系爭22筆土地於70年間都市計畫市場用地通盤檢討公共實施前，即作為民有中山市場用地或開闢供店鋪住家使用，是將系爭22筆土地劃設為市場用地（公共設施用地），並非留供政府取得徵收開闢之用，即非已開闢使用而尚未取得之公共設施保留地等情，並不相同。原告前揭爭執，顯有誤會，亦不可採。
（五）綜上所述，再審原告之主張並無可採，其提起本件再審之訴所主張者，核與行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由之要件不合，故其本件再審之訴為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第236條、第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
高雄高等行政法院第四庭
法官 詹 日 賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
書記官 宋 鑠 瑾附註：
行政訴訟法第235條（第1項、第2項）：
對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告，須經最高行政法院之許可。
前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限。